Ot.prp. nr. 71 (1997-98) Om lov om offentlige anskaffelser

1 Proposisjonens hovedinnhold

Nærings- og handelsdepartementet legger med dette frem forslag til ny lov som vil erstatte lov av 27. november 1992 nr 116 om offentlige anskaffelser.

Proposisjonen bygger på utredningen i NOU 1997:21 fra Utvalget for revidering av det offentlige anskaffelsesregelverket, og høringsuttalelsene til denne.

Offentlige anskaffelser utgjorde i alt kr 186,8 milliarder i 1996. Dette tilsvarer 18,4 prosent av Norges bruttonasjonalprodukt. Det er dermed viktig for samfunnsøkonomien at offentlige anskaffelser gjennomføres på en måte som innebærer mest mulig effektiv ressursbruk. For å oppnå dette målet trenger man et regelverk som er enkelt for anskafferne å håndtere og for leverandørene å forholde seg til. Effektive anskaffelser nås imidlertid ikke kun gjennom et godt regelverk, men betinger også at anskafferne er profesjonelle og krevende kunder. Dette vil både sikre oppdragsgiveren en anskaffelse som dekker hans behov, samt fremme konkurranseevnen hos leverandørene. Undersøkelser har vist at kombinasjonen av et effektivt regelverk og økt kompetanse på innkjøpsfronten kan gi store besparelser for det offentlige.

Offentlig anskaffelsesvirksomhet er i dag underlagt et uoversiktlig, komplisert og til dels foreldet regelverk, bl a som følge av innføringen av EØS-regelverket for offentlige anskaffelser. Ved gjennomføringen av EØS-reglene tillot ikke tiden en omfattende revisjon og samordning med eksisterende instrukser. Dagens regelverk er derfor ikke godt nok egnet til å ivareta de grunnleggende prinsipper nedfelt i EØS-avtalen og de forretningsmessige hensyn anskaffelsesregelverket bør ivareta. Ved større anskaffelser må anskafferen forholde seg til både loven og forskriftene som gjennomfører EØS-regelverket og til det interne statlige eller eventuelt kommunale regelverket. Det har derfor fremstått som nødvendig å gjennomføre en regelverksrevisjon, både for å øke brukervennligheten, sikre at regelverket etterleves og for å unngå unødig ressursbruk.

I det offentlige anskaffelsesregelverket er det den offentlige oppdragsgiver som er underlagt regelverket, ikke leverandørene. Gjeldende statlig anskaffelsesinstruks er kun en intern instruks som ikke gir rettigheter til leverandørene og det samme er tilfelle for kommunenes normalinstruks. EØS-regelverket innebar en endring ved at leverandørene ble gitt rettigheter ved offentlige anskaffelser som i verdi overstiger bestemte terskelverdier. Utvalgets forslag til regelverk for offentlige anskaffelser innebærer en ytterligere utvidelse ved at leverandørene er foreslått gjort til rettighetshavere ved alle statlige anskaffelser uavhengig av anskaffelsens verdi.

Utvalget har avgitt et stort sett enstemmig forslag til nytt regelverk og høringsinstansene har i stor utstrekning gitt sin tilslutning til utvalgets forslag til ny lov. Departementet har i det vesentligste fulgt utvalgets anbefalinger.

De endringer som er foreslått i den nye loven vil i hovedsak medføre følgende forskjeller i forhold til dagens lov:

Det er foreslått en formålsparagraf for på den måten å fokusere på lovens hovedmålsetting om å sikre effektive anskaffelser.

En bestemmelse som angir grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen foreslås inntatt i loven.

Det er nedfelt en bestemmelse i lovforslaget som pålegger statlige oppdragsgivere å ta miljømessige hensyn.

Håndhevelsesadgangen er utvidet til også å omfatte statlige anskaffelser under terskelverdiene i EØS-regelverket. Det vil således bli adgang til å reise søksmål om enhver statlig oppdragsgivers overtredelse av regelverket, og ikke bare overtredelse av EØS-avtalens regler om offentlige anskaffelser.

I tillegg til forslaget om utvidelse av håndhevelsesadgangen fremmer departementet forslag om at det nedsettes en arbeidsgruppe som skal vurdere overvåkning og håndhevelse av regelverket.

Ved siden av lovendringene foreslo utvalget en rekke endringer i forskriftene. Disse består hovedsaklig av regeltekniske endringer med det formål å forenkle regelverket og samtidig gi det en mer pedagogisk form. Hittil har man hatt ulike forskrifter for anskaffelser av varer og tjenester, bygge- og anleggskontrahering og forsyningssektoren (transport, vann- og elektrisitetsforsyning samt telekommunikasjon). En viktig endring er at de tre forskriftene blir foreslått samlet i én forskrift i tråd med utvalgets forslag. Videre er de to statlige instruksene foreslått integrert i den nye forskriften. Forsyningsforskriften vil på grunn av dens særegne karakter opprettholdes som en egen forskrift.

Utvalgets forslag til ny forskrift omhandler også enkelte spørsmål av prinsipiell anskaffelsespolitisk karakter. Av informasjonshensyn er de mer sentrale av disse spørsmål behandlet i proposisjonen selv om de hører til i forskriftene. Særlig gjelder dette temaer som har vært noe diskutert i høringsomgangen.

Mandatet omfattet ikke kommunale anskaffelser under terskelverdiene. Utvalget har likevel i sin utredning bemerket at det vil være mest hensiktsmessig med ett regelverk som også omfattet alle kommunale anskaffelser. Departementet har på bakgrunn av at utvalgets mandat og arbeid ikke omfattet kommunale anskaffelser under terskelverdiene, samt at kommunal og fylkeskommunal sektor i liten grad har hatt anledning til å uttale seg, kommet til at forslaget til regelverk ikke skal omfatte kommunal sektor ut over det som allerede følger av våre internasjonale forpliktelser. I forbindelse med forskriftsarbeidet vil man imidlertid igangsette et arbeid med de berørte parter for å vurdere konsekvensene av å inkludere kommunesektoren i sin helhet i regelverket for offentlige anskaffelser.

Disposisjon

I kapittel 2 redegjøres det for bakgrunnen og behovet for lovrevisjonen, herunder det arbeid som har gått forut for proposisjonen.

I kapittel 3 gis en oversikt over gjeldende norsk lovgivning på området for offentlige anskaffelser, samt Norges internasjonale forpliktelser på området.

I kapittel 4 gis en kortfattet fremstilling av anskaffelsesregler i andre land.

I kapittel 5 redegjøres det for den hovedmålsetting og de grunnprinsipper regelverket skal ivareta, samt de grunnleggende krav regelverket for offentlige anskaffelser stilles overfor med hensyn til bl a åpenhet og gjennomsiktighet.

I kapittel 6 behandles departementets forslag til regelverkets struktur.

I kapittel 7 redegjøres det for lovens anvendelsesområde.

I kapittel 8 behandles håndhevelses- og rådgivningsapparatet, herunder forslag til utvidet søksmålsadgang.

I kapittel 9 vurderes spørsmålet om det skal knyttes miljøkrav til offentlige anskaffelser.

I kapittel 10 gis en fremstilling av utvalgets forslag til endringer på forskriftsnivå.

I kapittel 11 omtales utvalgets vurdering av krav til fremleggelse av skatteattest, HMS-dokumentasjon, og om bruk av antikontraktørklausulen og lærlingklausul.

I kapittel 12 behandles de økonomiske og administrative konsekvenser av forslaget.

Kapittel 13 inneholder bemerkninger til de enkelte bestemmelser.

2.1 Ressursbruk og formål ved offentlige anskaffelser

Offentlig sektor disponerer en betydelig del av samfunnets ressurser. I 1997 utgjorde de offentlige utgiftene ca 51 prosent av brutto nasjonalprodukt (BNP). At offentlig sektor bruker sine ressurser effektivt, har derfor betydning for den samlede ressursbruken i økonomien. Ressursbruken i privat sektor blir dessuten påvirket ved at det offentlige er leverandør av tjenester til privat sektor, er regulator/myndighetsutøver som påvirker privat vare- og tjenesteproduksjon samt er en betydelig innkjøper av varer og tjenester fra privat sektor. Måten det offentlige ivaretar disse rollene, har avgjørende betydning for hvorvidt vi får en effektiv bruk av samfunnets ressurser, og dermed størst mulig verdiskapning, sysselsetting og velferd. Den del av det offentliges utgifter som går til anskaffelser utgjorde i alt kr 186,8 milliarder i 1996. Eksklusive olje- og gassektoren var totaltallet kr 153,4 milliarder. Den nærmere fordeling av utgiftene fremgår av tabellen nedenfor. Offentlig forvaltning: kr 116,4 milliarder Statsforvaltningen ekskl forsvaret kr 45,3 milliarder Forsvaret kr 14,0 milliarder Kommuner kr 41,0 milliarder Fylkeskommuner kr 15,0 milliarder Forretningsdriften: kr 70,4 milliarder Statlig forretningsdrift (ekskl oljesektoren) kr 6,4 milliarder Oljesektoren kr 33,5 milliarder Fylkeskommunal og kommunal forretningsdrift kr 30,5 milliarder Offentlige anskaffelser i alt kr 186,8 milliarder Kilde: Kilde: Statistisk sentralbyrå: Ukens statistikk nr. 49/97 I andel av BNP utgjorde de offentlige anskaffelsene ca 18,4 prosent i 1996. Den måten de offentlige anskaffelser gjennomføres på, har derfor stor betydning for effektiviteten og ressursbruken i offentlig sektor, norsk næringslivs markedsmuligheter og dermed også sysselsettingen i privat sektor. For det offentlige, som en stor innkjøper, er det viktig å få riktige varer og tjenester av ønsket kvalitet til lavest mulig kostnad. Dette stiller betydelige krav til anskaffelsesprosessen. Forbedringer som bidrar til at produktene eller tjenestene blir bedre tilpasset det offentliges behov og/eller medfører lavere innkjøpskostnader, gir rom for å redusere utgiftene over offentlige budsjetter. Dette kan bidra til bedre dekning av andre behov innenfor de samme økonomiske rammene. For offentlig sektor samlet, vil selv forholdsvis små prosentvise forbedringer gi betydelige utslag i antall kroner. Nøkkelfaktorer for å oppnå effektive innkjøp, er bl a tilstrekkelig kompetanse hos offentlige innkjøpere, at leveranser skjer etter konkurranse mellom leverandørene og at reglene som styrer anskaffelsesprosessen er så smidige og brukervennlige som mulig. Også for næringslivet er det viktig at både økonomiske og menneskelige ressurser i offentlig sektor blir brukt på en slik måte at det understøtter den samlede verdiskapningen. Det er videre viktig at det offentlige opptrer som profesjonell innkjøper og krevende kunde og stimulerer til konkurranse mellom et bredt spekter av leverandører. Når det offentlige som krevende kunde stiller store krav til kvalitet og løsningsforslag m v, kan dette bety nyskapning. Dette kan igjen medvirke til øket kostnadsbevissthet, effektivitet og produktutvikling hos norske bedrifter, og dermed gjøre norsk næringsliv mer konkurransedyktig både på hjemmemarkedet og på eksportmarkedet. Et treårig program for statlige innkjøp som ble avsluttet ved utgangen av 1996 har bidratt til økt effektivitet og profesjonalitet i statlig anskaffelsesvirksomhet. Programmet avdekket også behov for et betydelig oppfølgingsarbeid før hele effektiviseringspotensialet knyttet til statlige anskaffelser kan realiseres. Dette blir nå fulgt opp i regi av Arbeids- og administrasjonsdepartementet og i samarbeid med andre berørte aktører. En viktig erfaring fra arbeidet med innkjøpsprogrammet er at innkjøpsområdet bør vies større oppmerksomhet fra ledelsen, både organisatorisk og ressursmessig, på alle nivåer i forvaltningen. Det kom også frem at det fortsatt er nødvendig å satse bredt på kompetanseutvikling på innkjøpsområdet. Profesjonalitet og kompetanse er dessuten en viktig forutsetning for at offentlig sektor skal kunne inngå i samarbeid med næringslivet om utvikling av nye produkter og tjenester, ikke minst på IT-området. I følge en delrapport til den såkalte Cecchini-rapporten (1988), en omfattende økonomisk analyse som EU utarbeidet i forbindelse med gjennomføringen av det indre marked, ble det antatt at prisene på leveranser til offentlig sektor kunne falle med gjennomsnittlig 2,5-5 prosent som følge av at nye direktiver for offentlige anskaffelser ble innført i medlemslandene. I en rapport fra konsulentselskapet ECON til Næringsdepartementet i 1989, ble det anslått at det i Norge er sannsynlig med et tilsvarende gjennomsnittlig prisfall på alle anskaffelser. Andre analyser som er blitt foretatt i Norge har konkludert med at besparelsene vil kunne bli betydelig større, f eks 10-15 prosent når en både tar hensyn til gjennomføringen av EØS-regelverket i Norge og andre generelle effektiviseringstiltak, blant annet økning av innkjøpskompetanse. NHD gjennomførte i 1996 prosjektet «Etaters og næringslivets erfaringer med EØS-regelverket for offentlige anskaffelser». Et betydelig antall innkjøpere i denne undersøkelsen mener at prisnivået har sunket over en to-års periode fra årsskiftet 93/94. Dette gjaldt 57 prosent av de kommunale anskafferene, 62 prosent av de fylkeskommunale, 19 prosent av de statlige og i forsyningssektoren 15 prosent. Av disse er det et stort antall, særlig innen kommunal sektor, som mener at prisnivået har sunket så mye som 10-20 prosent. Det er ventet at blant annet effekten av den økte kompetanse på innkjøpssiden og andre effektiviseringstiltak som for tiden iverksettes eller planlegges iverksatt på dette området, vil føre til ytterligere besparelser for det offentlige.

2.2 Lite enhetlig og komplisert regelverk

Offentlig anskaffelsesvirksomhet er underlagt et nokså uoversiktlig og komplisert regelverk. For det første må det ved alle offentlige anskaffelser tas hensyn til EØS-avtalens hoveddel som er gjort til en del av norsk rett. Videre er alle offentlige anskaffelser over visse terskelverdier omfattet av EØS-avtalens vedlegg XVI. Vedlegget er gjennomført i norsk rett ved lov om offentlige anskaffelser samt fire forskrifter. Disse forskriftene gjennomfører også egne WTO-regler for offentlige oppdragsgivere. Terskelverdiene er for tiden kr 1,0 millioner for statlige etaters kontrakter om varer og tjenester og kr 1,6 millioner for andre oppdragsgiveres kjøp av varer og tjenester. For bygg- og anleggskontrakter er terskelverdien kr 40,0 millioner. I tillegg til Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og WTO-avtalen kommer Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet m v (REFSA). REFSA gjelder for alle statlige oppdragsgivere. Regelverket er gitt i form av én instruks for kjøp av varer og tjenester til staten og én instruks for kontrahering av bygg- og anleggsarbeider. Bygg- og anleggsinstruksen i REFSA henviser bl a til kontraktsstandarden NS 3400. Dette medfører at også standarder utgjør en del av det statlige regelverket. Bestemmelser vedrørende samfunnsmessige krav er i liten utstrekning tatt med i selve regelverket. Unntaksvis har imidlertid departementet i form av rundskriv o l oppfordret og/eller pålagt statlige oppdragsgivere å innta egne klausuler, f eks om bruk av lærlinger, i konkurransegrunnlaget. De ulike aktører i en statlig anskaffelsesprosess må på denne bakgrunn forholde seg både til REFSA, lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, aktuelle rundskriv, samt hovedprinsippene som er nedfelt i EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser. Innen kommunal sektor ble det i kjølvannet av vedtagelsen av REFSA utformet en normalinstruks av Kommunenes Sentralforbund som langt på vei inneholder tilsvarende regler som regelverket for statlige anskaffelser. Kun omlag halvparten av kommunene har vedtatt å følge instruksen, og mange kommuner opererer med egne tilpasninger til instruksen. Som en konsekvens av at instruksen ikke er obligatorisk for fylkeskommunene og kommunene, gjelder det således ikke noe ensartet regelverk for kommunale anskaffelser under terskelverdiene. Kommunal sektor er for øvrig bundet av EØS-regelverket for anskaffelser over terskelverdiene og må følge prinsippene nedfelt i hoveddelen av EØS-avtalen. Det er et betydelig problem at regelverksstrukturen er såvidt fragmentarisk at statlige og kommunale oppdragsgivere oppfatter dagens regelverk som lite tilgjengelig. Også for leverandørsiden innebærer regelverkets kompleksitet problemer. Regelverket kan bl a medføre at anskaffelsesprosessen blir lite forutsigbar for leverandøren. Det er derfor behov for en revisjon av regelverket med det formål å la regelverket få en mer pedagogisk og tilgjengelig form, og å tilpasse regelverket til profesjonelle innkjøpsrutiner basert på ensartede grunnleggende hensyn. Videre må regelverket fremstå som forutsigbart for næringslivet. Et regelverk utformet i tråd med disse prinsippene vil bidra til å styrke effektiviteten i den offentlige anskaffelsesprosessen til beste for samfunnsøkonomien og skattytere, samtidig som konkurranseevnen og rettssikkerheten styrkes for næringslivet. Behovet for en regelverksrevisjon med sikte på å øke tilgjengeligheten, sikre at regelverket etterleves og å unngå unødig ressursbruk hos myndighetene og i næringslivet, gjør seg etter departementets oppfatning gjeldende også for kommunal og fylkeskommunal sektor. Man har imidlertid valgt å fremme en proposisjon hvor forslaget til nytt regelverk ikke omfatter kommunal og fylkeskommunal sektor. Dette som en konsekvens av at utvalgets mandat var begrenset til statlig sektor og at høringsrunden og det videre arbeid har vært basert på denne avgrensningen.

2.3.1 Bakgrunn og mandat

Den store betydningen offentlige anskaffelser har for samfunnsøkonomien medfører at effektiv ressursbruk ved anskaffelsene blir svært viktig (se kap 2.1). Dette stiller betydelige krav til selve anskaffelsesprosessen. Regelverket skal bl a ivareta det grunnleggende prinsippet om å sikre effektive offentlige anskaffelser gjennom konkurranser som er basert på objektive og forretningsmessige kriterier, og som ivaretar hensynene til likebehandling og ikke-diskriminering av alle deltakerne.

På bakgrunn av det kompliserte og vanskelig tilgjengelige regelverket (se kap 2.2), er det i dag ikke til å unngå at regeletterlevelsen er mer kostnadskrevende og mindre brukervennlig for statlige innkjøpere enn det behøver å være. Videre fremstår et lettere tilgjengelig og mer brukervennlig regelverk som en forutsetning for å oppnå økt kompetanse i alle ledd i anskaffelsesprosessen og dermed effektive offentlige anskaffelser.

Utvalget for revidering av regelverket for offentlige anskaffelser ble derfor på anbefaling fra Nærings- og energiministeren, oppnevnt ved kongelig resolusjon 27. oktober 1995 med følgende mandat:

«I. Utvalget skal fremlegge forslag til revisjon av gjeldende regelverk for statlige oppdragsgiveres kjøp av varer og tjenester og kontrahering av bygg- og anleggsarbeider. Utvalgets forslag skal ta sikte på å forenkle og tilpasse regelverket til de oppgaver og funksjoner som statlige oppdragsgivere er stillet overfor under eksisterende økonomiske, juridiske og tekniske forhold samtidig som reglene bør anspore til en fremtidsrettet utvikling innen næringslivet. Forslagene skal tilpasses de internasjonale forpliktelser Norge har inngått for offentlige anskaffelser, herunder EØS-avtalen og GATT-avtalen om offentlige anskaffelser (WTO). Dersom ILO-konvensjon nr 94 om lønns- og arbeidsvilkår blir ratifisert, skal utvalget også fremme forslag til implementeringen av denne. Eksisterende standardkontrakter for sentrale kontraktsformer samt regler for kostnadskontroll ved statlige innkjøp omfattes ikke av revisjonsarbeidet. II. Utvalget skal utrede og ta stilling til i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler. Dels gjelder dette regler som allerede er gjort gjeldende, men som ikke er nedfelt i forskriftsform, såsom antikontraktørklausulen og krav til fremleggelse av skatteattester, dels gjelder det spørsmål om innføring av nye regler. Bl a bør det vurderes om og i tilfelle hvordan miljøkrav og dokumentasjonskrav for overholdelse av helse, miljø og sikkerhet skal ivaretas. Det samme gjelder krav om bruk av lærlinger som vilkår for tildeling av kontrakter. III. Administrative og økonomiske konsekvenser skal utredes under det løpende arbeidet i samsvar med Utredningsinstruksens kap 2.1. Ved vurderingen av de ulike forslagene i utredningen skal vektleggingen av konsekvensene tydelig fremgå. (Utvalgets mandat og opplegg for arbeidet kan endres av Nærings- og energiministeren.) IV. Utvalget skal avlevere sitt forslag til Nærings- og energidepartementet innen utgangen av 1996. Utvalget skal, eventuelt ved bruk av underutvalg, fremlegge en delinnstilling ved vurderingen og eventuelle forslag om antikontraktørklausulen, bruk av lærlinger som vilkår for tildelingen av kontrakter og krav til dokumentasjon av såkalte HMS-kriterier (helse, miljø og sikkerhet) innen 15. desember 1995. Utvalget er i henhold til mandatet bedt om å fremlegge forslag til revisjon av gjeldende regelverk for statlige anskaffelser av varer og tjenester, samt kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Dette inkluderer også vurdering av de økonomiske og administrative konsekvenser.»

«I. Utvalget skal fremlegge forslag til revisjon av gjeldende regelverk for statlige oppdragsgiveres kjøp av varer og tjenester og kontrahering av bygg- og anleggsarbeider.

Utvalgets forslag skal ta sikte på å forenkle og tilpasse regelverket til de oppgaver og funksjoner som statlige oppdragsgivere er stillet overfor under eksisterende økonomiske, juridiske og tekniske forhold samtidig som reglene bør anspore til en fremtidsrettet utvikling innen næringslivet.

Forslagene skal tilpasses de internasjonale forpliktelser Norge har inngått for offentlige anskaffelser, herunder EØS-avtalen og GATT-avtalen om offentlige anskaffelser (WTO). Dersom ILO-konvensjon nr 94 om lønns- og arbeidsvilkår blir ratifisert, skal utvalget også fremme forslag til implementeringen av denne.

Eksisterende standardkontrakter for sentrale kontraktsformer samt regler for kostnadskontroll ved statlige innkjøp omfattes ikke av revisjonsarbeidet.

II. Utvalget skal utrede og ta stilling til i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler. Dels gjelder dette regler som allerede er gjort gjeldende, men som ikke er nedfelt i forskriftsform, såsom antikontraktørklausulen og krav til fremleggelse av skatteattester, dels gjelder det spørsmål om innføring av nye regler. Bl a bør det vurderes om og i tilfelle hvordan miljøkrav og dokumentasjonskrav for overholdelse av helse, miljø og sikkerhet skal ivaretas. Det samme gjelder krav om bruk av lærlinger som vilkår for tildeling av kontrakter.

III. Administrative og økonomiske konsekvenser skal utredes under det løpende arbeidet i samsvar med Utredningsinstruksens kap 2.1. Ved vurderingen av de ulike forslagene i utredningen skal vektleggingen av konsekvensene tydelig fremgå.

(Utvalgets mandat og opplegg for arbeidet kan endres av Nærings- og energiministeren.)

IV. Utvalget skal avlevere sitt forslag til Nærings- og energidepartementet innen utgangen av 1996. Utvalget skal, eventuelt ved bruk av underutvalg, fremlegge en delinnstilling ved vurderingen og eventuelle forslag om antikontraktørklausulen, bruk av lærlinger som vilkår for tildelingen av kontrakter og krav til dokumentasjon av såkalte HMS-kriterier (helse, miljø og sikkerhet) innen 15. desember 1995.

Utvalget er i henhold til mandatet bedt om å fremlegge forslag til revisjon av gjeldende regelverk for statlige anskaffelser av varer og tjenester, samt kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Dette inkluderer også vurdering av de økonomiske og administrative konsekvenser.»

2.3.1 Bakgrunn og mandat

Utvalget er i henhold til mandatet bedt om å fremlegge forslag til revisjon av gjeldende regelverk for statlige anskaffelser av varer og tjenester, samt kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Dette inkluderer også vurdering av de økonomiske og administrative konsekvenser.» Mandatet er utformet slik at kommunesektoren ikke er omfattet. Kommunesektoren er imidlertid omfattet av prosedyrereglene i EØS-regelverket for offentlige anskaffelser og WTO-avtalen om offentlige innkjøp når det gjelder anskaffelser over terskelverdiene. Det som således lå utenfor mandatet var å fremlegge forslag til regler for de anskaffelser i kommunesektoren som ikke er dekket av Norges internasjonale forpliktelser.

2.3.2 Utvalgets sammensetning

Mandatet la opp til et omfattende arbeid med gjennomgang og vurdering av regelverket for statlige anskaffelser. Det var derfor behov for å nedsette et utvalg som representerte de ulike aktører i anskaffelsesprosessen herunder både leverandør- og oppdragsgiversiden. Utvalget for revidering av regelverket for statlige anskaffelser har bestått av følgende medlemmer: Direktør Peter J. Tronslin, Statoil (leder) Avdelingsdirektør Stein Weber, Forsvarsdepartementet Rådgiver Elin Marie Furu, Samferdselsdepartementet Rådgiver Mona Næss, Kommunal- og arbeidsdepartementet Avdelingsdirektør Steinar Hauge, Plan- og samordningsdepartementet Byråsjef Helle Klem, Utenriksdepartementet Rådgiver Anders Myhren, Finansdepartementet Administrerende direktør Anne-Grethe Ellingsen (i hovedsak representert ved advokat Ragnar Lie), Handelens- og servicenæringens Hovedorganisasjon Advokat Arnhild Dordi Gjønnes, Næringslivets Hovedorganisasjon Avdelingsleder Knut Weum, Landsorganisasjonen Direktør Thorvald Brun, Interpro I tillegg ble det opprettet et kontaktutvalg bestående av personer fra Justisdepartementet, Kulturdepartementet, Kirke- og undervisningsdepartementet, Miljøverndepartementet, Riksrevisjonen, Kommunenes Sentralforbund, Norges Byggstandardiseringsråd, Maskinentreprenørenes Forbund og Rådgivende Ingeniørers Forening som hele tiden fulgte arbeidet og hadde anledning til å uttale seg. Nærings- og handelsdepartementet har vært sekretær for utvalget. I tillegg har utvalget innhentet ekstern bistand i enkelte særspørsmål.

2.4 Utvalgets utredning

Utvalget har foreslått at lov om offentlige anskaffelser blir noe mer retningsgivende enn hva som er tilfellet i dag bl a ved at enkelte grunnleggende krav til anskaffelsesprosedyren tas inn i loven. Dette vil etter utvalgets oppfatning gi grunnprinsippene større gjennomslagskraft, og således ha en klar og god signaleffekt. På bakgrunn av at regelverkets prosedyrebestemmelser for øvrig er meget detaljorienterte, foreslår utvalget at disse gis i forskriftsform, slik tilfellet er for EØS-forskriftene i dag.

Struktur

Utvalget har fremlagt forslag om at EØS-regelverket og REFSA samles i en forskrift som omfatter anskaffelser både over og under terskelverdiene, og som bør gjelde for alle anskaffelser innenfor de klassiske sektorer (dvs vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter) med unntak av kommunale anskaffelser under terskelverdiene. Et felles regelverk er antatt å ivareta hensynet til et effektivt og lett tilgjengelig regelverk samtidig som det understreker at de samme grunnleggende hensyn skal ivaretas. Det foreslås imidlertid ikke et fullstendig ensartet regelverk for alle anskaffelser. Utvalget har søkt å opprettholde den fleksibilitet EØS-regelverket åpner for ved at anskaffelser under terskelverdiene ikke foreslås regulert i samme grad som anskaffelser over terskelverdiene.

Klage- og håndhevelsesadgang

Utvalgets forslag om et felles regelverk for alle statlige anskaffelser både over og under terskelverdiene vil innebære en endring i klage- og håndhevelsesmulighetene. Brudd på REFSA har tradisjonelt vært ansett for å være et internt statlig anliggende med den konsekvens at det i utgangspunktet ikke har vært anledning for leverandører til å påberope seg bestemmelsene ved domstolene. Utvalget foreslår at eksisterende håndhevelsesadgang gjøres generell, og således vil kunne benyttes ved alle statlige anskaffelser uansett verdi og for kommunale anskaffelser over terskelverdiene.

Konfliktløsning

For å få et effektivt fungerende offentlig anskaffelsesmarked, er det viktig å ha et effektivt overvåkings- og håndhevelsesapparat utformet slik at det fungerer etter intensjonene. Det synes fremdeles som om de gjeldende prosedyrebestemmelser ved offentlige anskaffelser ikke blir fulgt i alle tilfelle. Utvalget viser til at det på den tiden kun var prøvet en sak for norske domstoler, mens noen flere saker var tatt opp av EFTAs overvåkningsorgan. Utvalget stilte derfor spørsmål ved om domstolene er et egnet organ for denne type konflikter, og foreslo på den bakgrunn at det utredes hvordan det norske håndhevelsessystemet kan utformes for å oppfylle de behov som synes å være til stede.

Utvalget mente videre at det er et behov for en forbedring av rådgivningsapparatet. Utvalget vurderte situasjonen dithen at det er behov for et rådgivningsapparat som vil kunne gi autoritative uttalelser. Ett organ av rådgivende karakter kan fungere som en konfliktforebygger gjennom veiledning av både oppdragsgivere og leverandører bl a fordi et slikt organ normalt har en lavere inngangsterskel enn det domstolsapparatet erfaringsvis har vist seg å ha. Utvalget foreslo på denne bakgrunn at behovet for en forbedring av rådgivningsapparatet blir nærmere utredet.

Anskaffelser etter forhandling

Utvalget forslo at anskaffelse etter forhandling likestilles med åpen og begrenset anbudskonkurranse for så vidt gjelder statlige anskaffelser under terskelverdiene. En valgfrihet med hensyn til anskaffelsesprosedyre vil etter utvalgets oppfatning gi oppdragsgivere en nødvendig fleksibilitet og bidra til at oppdragsgivere i større grad vil benytte ytelsesspesifikasjoner. Å gjennomføre prosedyren anskaffelse etter forhandling stiller imidlertid både oppdragsgivere og potensielle leverandører overfor utfordringer som krever kompetanse og styrket internkontroll. Utvalgets forslag om å likestille de tre prosedyrer innebærer at det også er foreslått prosedyreregler for gjennomføring av denne type anskaffelser, herunder et krav om kunngjøring av anskaffelsene. På denne måten ivaretas det grunnleggende kravet til åpenhet og gjennomsiktighet. Videre understrekes det at regelverkets grunnleggende prinsipper om konkurranse og likebehandling også er ment å gjelde her.

Begrunnelsesplikt

Utvalget foreslo en utvidet begrunnelsesplikt i forhold til det som er tilfellet i dag for statlige oppdragsgivere under terskelverdiene. Bestemmelsen er likelydende med tilsvarende bestemmelse over terskelverdiene. Bakgrunnen for forslaget er utvalgets oppfatning om at dette er et effektivt virkemiddel for å bidra til leverandørutvikling, samtidig som det bidrar til åpenhet og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen.

Standarder

Utvalget ønsket et enhetlig regelverk for alle typer anskaffelser. Det ble derfor foreslått at de nødvendige bestemmelser i NS 3400 Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg inntas i dagens regelverk og gjøres generelle, og at regelverket ikke pålegger bruk av kontraktstandarder. Henvisningen i dagens regelverk til NS 3430 Alminnelige kontraktsbestemmelser er ikke foreslått videreført i utvalgets forslag.

Begrepsbruk

Eksisterende forskrift skiller mellom fire anskaffelsesprosedyrer: åpen og begrenset anbudskonkurranse, kjøp eller kontrahering etter forhandling og direkte kjøp. Utvalget har foreslått at man i regelverket forlater bruken av begrepet anbud og betegnelser som inneholder dette ordet, herunder anbudskonkurranse. Dette innebærer at anskaffelsesprosedyrene i utvalgets forslag til regelverk omtales som åpen og begrenset konkurranse uten forhandling, forhandlet konkurranse og direkte anskaffelse. Anbud og tilbud foreslås begge omtalt som tilbud.

Forslaget til endret begrepsbruk er basert på et ønske om størst mulig grad av forenkling. Ett felles begrepsapparat for de ulike anskaffelsesprosedyrer er av utvalget ansett som et ledd i dette.

Samfunnsmessige hensyn

I tillegg til revisjonen av regelverket, innebar mandatet at utvalget skulle utrede og ta stilling til i hvilken utstrekning regelverket for offentlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert spørsmålet om antikontraktørklausul, krav til fremleggelse av skatteattest ved offentlige anskaffelser, ivaretagelse av miljø, krav til dokumentasjon av helse, miljø og sikkerhet (HMS) og krav til bruk av lærlinger ved offentlige anskaffelser som grunnlag for vurderingen ved kontraktstildeling.

2.4 Utvalgets utredning

Utvalget anså det som et grunnleggende vilkår at ulike politiske målsettinger som skal nedfelles i det offentlige anskaffelsesregelverket kan knyttes til anskaffelsesvirksomhet generelt og regelverket spesielt, innenfor rammen av hva som anses som effektiv ressursbruk i forbindelse med offentlige anskaffelser. Utvalget har poengtert behovet for virkemidler som er treffsikre, slik at anskaffelsesprosessen ikke blir unødig ressurskrevende og åpner for tilfeldig og unødvendig skjønnsutøving på oppdragsgiversiden. Utvalget har på denne bakgrunn fremmet forslag til en form for sjekkliste som eventuelle nye krav i anskaffelsesregelverket bør vurderes i henhold til, i tillegg til at ovennevnte hensyn er vurdert. Det lå i utvalgets mandat at utvalget skulle fremme forslag til implementering av ILO-konvensjon nr 94 om lønns- og arbeidsvilkår. Utvalget foreslo at denne gjennomføres ved et rundskriv. Bakgrunnen for dette er at konvensjonen bare omfatter subjekter som regjeringen har alminnelig instruksjonsmyndighet over. Videre vil en slik løsning være mer i samsvar med utvalgets grunnleggende ønske om å forenkle regelverket.

2.5 Høring

Utvalgets utredning ble overlevert Nærings- og handelsministeren i form av NOU 1997: 21 Offentlige anskaffelser den 18. juni 1997. Denne ble sendt ut på høring 27. juni 1997 med invitasjon til høringsinstansene om å komme med kommentarer til utvalgets forslag generelt, og til lov- og forskriftsutkastet spesielt. Høringsinstansene ble bedt om å forelegge utredningen for de underliggende etater og organer som ikke selv var egne høringsinstanser. Departementet satte frist til 31. oktober 1997 for å komme med eventuelle uttalelser. Følgende instanser ble bedt om å kommentere utvalgets utredning: Akademikernes Fellesorganisasjon Alle departementer Bergen kommune Den Norske Advokatforening Den Norske Dommerforening Den Norske Bankforening Energiforsyningens Fellesorganisasjon Euro-Info Forsvarets bygningstjeneste Fylkeskommunene Handels- og servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) Kommunenes Sentralforbund (KS) Konkurransetilsynet Landsforeningen for bygg og anlegg (LBA) Landsorganisasjonen (LO) Legemiddelindustriforeningen Legemiddelinnkjøpssamarbeidet (LIS) Maskinentreprenørenes Forbund Norsk Forbund for Innkjøp og Logistikk Norges byggstandardiseringsråd Norges energiverkforbund Norges ingeniørorganisasjon Norges Eksportråd Norges Juristforbund Norges Kommunalbank Norges standardiseringsforbund Norges byggforskningsinstitutt Norges praktiserende arkitekter Norges forskningsråd Norges apotekerforening Norges forsikringsforbund Norges eiendomsmeglerforbund Norges bedriftsforbund Norsk Arbeidsmandsforbund Norsk Petroleumsforening Norsk Lysningsblad Norske Sivilingeniørers Forening Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) Næringslovutvalget Oljeindustriens landsforening Oslo kommune Presseindustriens Landsforening Regjeringsadvokatembetet Rikshospitalet Riksrevisjonen Rådgivende ingeniørers forening Servicebedriftenes Landsforening Statens forvaltningstjeneste Statens Nærings- og Distriktutviklingsfond Statens Vegvesen Statsbygg Teknologibedriftenes Landsforening Trondheim kommune Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)

2.6 Høringsinstansenes generelle merknader til utredningen

Kort oppsummert er høringsinstansene i hovedtrekk positive overfor utredningen og forslagene fra utvalget. Det er bred enighet om at regelverket for offentlige anskaffelser er uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig. En revisjon av regelverket med sikte på å etablere et helhetlig regelverk er derfor positivt mottatt. Det er videre enighet om at en mer profesjonell anskaffelsesprosess vil kunne medføre store innsparinger og gi bedre kontroll med anskaffelsene generelt. Flere instanser påpeker viktigheten av og behovet for økt kompetanse både på oppdragsgiversiden og leverandørsiden for å unngå unødig ressursbruk under anskaffelsesprosessen. Som følge av inngåelsen av EØS-avtalen og ikrafttredelsen av lov om offentlige anskaffelser herunder forskriftene, ble det utarbeidet veiledere og gjennomført en rekke informasjonstiltak. I forbindelse med gjennomføringen av den reviderte loven og forskriftene tar departementet sikte på å revidere veilederene samt å iverksette ytterligere informasjonstiltak. Statens Nærings- og Distriktsutviklingsfond (SND) og Teknologibedriftenes Landsforening (TBL) understreker i sine uttalelser betydningen av å utvikle offentlig sektor som krevende kunde. Statens økte profesjonalitet på dette området er ansett for å være en forutsetning for et mer konkurransedyktig næringsliv. SND og TBL trekker bl a frem offentlige forsknings- og utviklingsprosjekter som ett virkemiddel det er viktig at staten anvender for å få frem nye og bedre produkter. Departementet er enig i synet på betydningen av statens innvirkningsmulighet og vil på denne bakgrunn bemerke at utviklingen av staten som krevende kunde og leverandørutvikling utgjør en del av departementets løpende oppgaver. Flere høringsinstanser har kommentert forholdet mellom regelverket for statlig sektor og kommunal og fylkeskommunal sektor, og påpekt de vanskeligheter et differensiert regelverk medfører for de ulike aktører på markedet for offentlige anskaffelser. Kommunenes Sentralforbund (KS) og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) opplever at utvalget har gått utover sitt mandat, som etter deres oppfatning var å revidere reglene for statlig anskaffelsesvirksomhet. KS og YS er av den oppfatning at det ikke lå i mandatet å foreta en gjennomgripende revidering av lovverket som vil ha konsekvenser for hele offentlig sektor, herunder kommunesektoren. Norsk Lastebileierforbund har videre uttalt at organisasjonen er opptatt av at regelverket for offentlige anskaffelser skal være redaksjonelt og pedagogisk enkelt å forholde seg til, og at fremtidig regelverk derfor bør være likt for statlige, kommunale og fylkeskommunale organer. Departementet vil bemerke at utvalget ikke har foreslått materielle endringer for kommunesektoren. De endringer som er foreslått av utvalget er kun av redaksjonell art. Det vises for øvrig til behandlingen av lovens anvendelsesområde under kapittel 7.3.

2.6.1 Elektronisk kunngjøring og handel

Høringsinstansene Statskonsult, Norsk forbund for innkjøp og logistikk (NIMA), Planleggings- og samordningsdepartementet og Statens Forvaltningstjeneste har savnet en vurdering av spørsmål vedrørende bruk av IT ved offentlige anskaffelser i utvalgets utredning. Planleggings- og samordningsdepartementet, uttaler: PSD har registrert at utredningen ikke har drøftet problemstillinger knyttet til elektronisk handel og offentlige innkjøp. Tilbud om å ta i bruk elektroniske verktøy og foreta elektroniske anskaffelser er på markedet. Dette innebærer at det er behov for å foreta en gjennomgang av problemstillinger knyttet til elektroniske bestillinger og anbud, sikkerhet, signatur osv relativt raskt. Dersom dette ikke gjøres nå når det planlegges å fremme en proposisjon om innkjøpsregelverket, vil man relativt snart kunne komme i en situasjon hvor det vil være påkrevet med nye endringer i regelverket. Noen hevder at offentlig sektor årlig gir avkall på 25 milliarder kroner hvis ikke elektronisk handel settes øverst på dagsordenen. Eksempel på gevinster kan være effektivisering av dagens manuelle prosedyrer, bortfall av unødige ledd mellom produsent, selger og kjøper og mer konkurransedyktig næringsliv. Det er å håpe at denne type aktiviteter med endrede prosedyrer og samarbeidsformer ikke vil kreve store endringer i dagens regelverk. NOU 1997:21 bekrefter imidlertid ikke at så er tilfellet. Antakelig burde det foretas en særskilt gjennomgang av det offentlige anskaffelsesregelverket for å ivareta dagens og fremtidige hensyn til effektiv elektronisk handel. Departementet vil påpeke at det pågår et forholdsvis omfattende arbeid på området elektronisk handel nasjonalt og internasjonalt, både innenfor offentlig og privat sektor. Viktig i denne sammenheng er Nærings- og handelsdepartementets næringsrettede IT-plan, hvor departementet i løpet av 1998 vil vurdere nødvendige tilpasninger i lov og regelverk for å tilrettelegge for elektronisk handel, inkludert løsninger for digitale signaturer og tiltrodde tredjeparter. Sentralt står også EU's arbeide på området bl a innenfor SIMAP-prosjektet (Système d'Information pour les Marches Publics). Elektronisk handel på området for offentlige anskaffelser vil måtte koordineres mot dette arbeidet. Når det gjelder det forestående forskriftsarbeid, vil departementet ta sikte på å gå igjennom forskriften for å fjerne eller endre bestemmelser som unødig er til hinder for bruk av IT. Som PSD er inne på, kan imidlertid de «nye» verktøyene gi grunnlag for andre og mer effektive løsninger og rutiner ved offentlige anskaffelser enn det man har i dag. Departementet finner det imidlertid ikke riktig å iverksette gjennomgripende endringer i regelverket før det nærmere er undersøkt hvordan IT på en hensiktsmessig måte skal kunne brukes ved offentlige anskaffelser. I departementets næringsrettede IT-plan er Arbeids- og administrasjonsdepartementet gitt ansvaret for å videreutvikle den offentlige innkjøpspolitikken, herunder skal programmet aktivt tilrettelegge for elektroniske anbud og innkjøp. Departementet vil delta aktivt i dette arbeidet og det er naturlig at behov for eventuelle regelverksendringer tas opp i denne sammenheng.

3.1 Historikk

Rettsområdet for statlige anskaffelser av varer og tjenester har vært regulert siden 1899, mens kommunene ikke har vært pålagt noe eget regelverk. Mange kommuner har imidlertid på frivillig basis fulgt prinsippene som er lagt til grunn i regelverket for statlige anskaffelser. Bakgrunnen for den første formelle statlige reguleringen var et ønske om å sikre konkurranse ved offentlige anskaffelser, samt føre en proteksjonistisk linje overfor utenlandske leverandører. For å stimulere til størst mulig konkurranse ble offentlig anbudsinnbydelse gjort til hovedregel, men regelverket åpnet også for å benytte andre anskaffelsesmetoder som begrenset anbudskonkurranse og direkte kjøp. Regelverket har vært endret flere ganger etter sin tilblivelse første reguleringen, bl a i 1923 og 1927, men disse endringene innebar ingen gjennomgripende revisjon. Utviklingen utover på 1900-tallet medførte imidlertid mer spesialiserte innkjøpsorganisasjoner, endret struktur på leverandørsiden og ikke minst et utvidet omfang og et større spekter av varer og tjenester. Økt internasjonalt samarbeid innebar videre at adgangen til å favorisere norske leverandører ble begrenset. Det fremstod derfor som nødvendig å foreta en fullstendig revisjon av det statlige regelverket, og det ble på denne bakgrunn nedsatt et utvalg i 1967. Utvalgets arbeid resulterte i Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet m v (REFSA), vedtatt ved kgl res 16. desember 1978. Ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994 gjorde det nødvendig å implementere en rekke direktiver om offentlige anskaffelser. Dette resulterte i et nytt regelverk for offentlige anskaffelser. Det ble samtidig vedtatt en endring av REFSA som innebar at den skulle ha utfyllende anvendelse på anskaffelser som er omfattet av EØS-regelverket.

3.2.1 Internasjonale avtaler om offentlige anskaffelser

Norge har forpliktet seg internasjonalt til å følge en viss fremgangsmåte ved offentlige anskaffelser over bestemte verdier. Disse verdiene kalles terskelverdiene og angir en nedre grense for når de internasjonale forpliktelsene inntrer.

De viktigste internasjonale forpliktelsene følger av EØS-regelverket og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA). I tillegg har EFTA bilaterale avtaler på området med flere land.

EØS-avtalens regler

Offentlige innkjøpere må forholde seg til relevante bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel, som er gjennomført i norsk rett ved lov av 27. november 1992 nr 109 (EØS-loven). De viktigste bestemmelsene som offentlige innkjøpere må forholde seg til, uansett anskaffelsens verdi, er forbud mot:

diskriminering pga nasjonalitet

kvantitative importrestriksjoner på varer og andre tiltak med tilsvarende virkning

restriksjoner som hindrer fri utveksling av tjenesteytelser

statsstøtte som vrir konkurransevilkårene.

WTO-avtalens regler for offentlige anskaffelser (GPA)

Stortinget ga sin tilslutning til avtalen Government Procurement Agreement (GPA) som er knyttet til Avtalen om opprettelse av Verdens Handelsorganisasjon (WTO), november 1994.

GPA er en selvstendig avtale mellom noen WTO-land (USA, Canada, EU, Norge, Sveits, Israel, Japan og Korea samt etterhvert Hong Kong, Singapore, Aruba, Liechtenstein og Taiwan).

GPA har et noe mer begrenset dekningsområde enn EØS-regelverket. Videre opererer GPA med en lavere terskelverdi for statlige anskaffelser enn EØS reglene. Først og fremst har GPA betydning utover EØS-avtalen fordi den omfatter langt flere land, og det arbeides aktivt med å få ytterligere WTO-medlemmer til å slutte seg til avtalen.

Visse justeringer er foretatt i de norske innkjøpsforskriftene for å gjennomføre GPA i norsk rett. For øvrig svarer GPA-avtalen i hovedsak til EØS-reglene.

Regler om offentlige anskaffelser i frihandelsavtaler med land utenfor EU og EFTA (såkalte tredjeland)

Som EFTA-land deltar Norge i en rekke frihandelsavtaler som EFTA har inngått med land utenfor EU blant annet i Øst-Europa. De fleste av dem inneholder gjensidige forpliktelser bl a på området offentlige anskaffelser.

3.2.2 Gjennomføring av reglene i norsk rett

Lov om offentlige anskaffelser

Lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 er først og fremst en fullmaktslov som gir Kongen myndighet til å gi nærmere regler innenfor rammen av de internasjonale forpliktelser Norge har påtatt seg.

Med hjemmel i loven er det gitt forskrifter henholdsvis om offentlige varekjøp, tjenestekjøp, bygge- og anleggskontrakter og for oppdragsgivere som driver virksomhet innen sektorene vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften).

Loven inneholder videre regler om klage vedrørende den enkelte oppdragsgivers etterlevelse av regelverket for offentlige anskaffelser.

Alminnelige grunnprinsipper som kan utledes av regelverket

Gjeldende lov og regelverk for offentlige anskaffelser inneholder ingen formålsbestemmelse og angir heller ikke de mer grunnleggende prinsippene som bl a følger av EØS-avtalen.

Reglene i loven og forskriftene, som kort skal omtales her, er imidlertid gjennomgående utslag av grunnleggende prinsipper som ivaretar hensynet til rettssikkerhet, og som må anses å følge allerede av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følger av EØS-avtalen.

Prinsippet om likebehandling av leverandørene er et av grunnprinsippene i anbudsretten, men gjelder også ved andre konkurranseformer. Avvik fra formell likebehandling bør bare unntaksvis forekomme og bare når det er saklig begrunnet. Prinsippet er også nedfelt i forskriftene.

Et overordnet prinsipp er at offentlige anskaffelser skal skje på grunnlag av konkurranse, og uten hensyn til hvilken anskaffelsesprosedyre som blir benyttet. Ved offentlige anskaffelser er det, både ut fra samfunnsøkonomiske og forretningsmessige hensyn samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger, ønskelig at disse skjer etter konkurranse mellom potensielle leverandører.

For at leverandørene skal stole på at reglene som gjelder for konkurransen blir fulgt av alle som medvirker, er forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen viktig. Dette gjelder først og fremst i forholdet mellom oppdragsgiver og leverandørene, men også leverandørene seg i mellom må respektere reglene som ligger til grunn for konkurransen.

At hensynet til etterprøvbarhet skal sikres betyr at deltakerne i en konkurranse i ettertid skal ha mulighet til å forvisse seg om anskaffelsesprosessen har skjedd i henhold til anskaffelsesprosedyrene i regelverket. Dette vil si at det i størst mulig grad bør tas referat fra møter og at alle innstillinger og vurderinger bør foreligge skriftlig. Det må antas at en slik praksis vil være tvisteforebyggende.

Utvelgelsen av kvalifiserte leverandører og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Av EØS- avtalen og WTO-avtalen følger det at en ikke kan diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet. Det skal heller ikke tas i bruk virkemidler som har til hensikt å utelukke leverandører fra andre nasjoner i å konkurrere med lokale leverandører.

Fellesregler for vare-, tjeneste-, bygge- og anleggsforskriften (de klassiske sektorene) og forsyningsforskriften

Forskriftene kommer til anvendelse når verdien på kontrakten overstiger de såkalte terskelverdiene. Terskelverdiene er satt til et såvidt høyt beløp at man skal slippe å benytte prosedyrene ved mindre anskaffelser. Det er uttrykkelig sagt i forskriftene at anskaffelser ikke må deles opp i den hensikt å unngå at forskriftene kommer til anvendelse.

Alle offentlige organer er omfattet av regelverket. Det vil si alle kommuner, fylkeskommuner og statlige myndigheter. I tillegg omfattes såkalte offentligrettslige organer. Dette er definert i forskriftene som selvstendige rettssubjekter hvor formålet med virksomheten er å imøtekomme allmennhetens behov. I tillegg er det et krav at offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer må ha en posisjon som gjør at de kan øve innflytelse på organet. Bakgrunnen for at offentligrettslige organer er omfattet av forskriftene, er en forventning om at disse er mer tilbøyelige til å ta ikke-forretningsmessige hensyn i sin anskaffelsesvirksomhet enn organer som er av mer forretningsmessig karakter.

Felles for alle forskriftene er at de bare gjelder gjensidig bebyrdende kontrakter. Egenregiarbeider (dvs at oppdragsgiveren velger å utføre oppdraget selv istedenfor å sette det bort) er dermed i utgangspunktet ikke omfattet av forskriftene.

Prosedyrene for anskaffelser er i store trekk like i de tre forskriftene for de klassiske sektorene. Konkurransen om offentlige oppdrag skal som hovedregel foregå i form av åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Under anbudsprosedyren gjelder et forhandlingsforbud. For forsyningsektorene er imidlertid kjøp etter forhandling likestilt med anbudskonkurranse slik at forhandling tillates hvis denne konkurranseformen er valgt.

Hensynet til leverandørene er ivaretatt ved at fremgangsmåten ved avvisning av anbud, kvalifikasjon og utvelgelse av anbyder, tildeling av kontrakt og begrunnelsesplikt for refuserte anbydere er regulert. Rapporter om alle anskaffelser skal utarbeides og ved behov utleveres til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Alle anbydere som mener det foreligger et brudd på regelverket har klagerett forutsatt at de er rettighetshavere etter forskriftene. Klage kan skje ved å benytte den nasjonale klageadgangen, som er saksanlegg ved domstolene etter lov om offentlige anskaffelser. Videre kan leverandører ta opp saker med EFTAs overvåkningsorgan (ESA), som i henhold til EØS-avtalen kan forfølge saken overfor norske myndigheter.

Felles for alle forskriftene er at de unntar anskaffelser som må utføres under særlige sikkerhetstiltak i henhold til lov eller instruks, samt anskaffelser som er uunnværlige til forsvarsformål.

3.2.3 Statlige instrukser

Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet m v Statlige anskaffelser som er under terskelverdiene reguleres av REFSA. REFSA har også betydning for anskaffelser over terskelverdiene fordi den utfyller EØS-forskriftene. REFSA består av to instrukser, forskriften for kjøp av varer og tjenester og forskriften for kontrahering av bygg- og anlegg. I tillegg inneholder REFSA en normalinstruks for kassasjon, utrangering og avhending av statlig materiell, altså det motsatte av anskaffelser. I hovedsak inneholder REFSA detaljerte regler om fremgangsmåten ved kjøp etter anbudskonkurranse, om anbudsgrunnlag, kunngjøring, anbudsåpning, anbudsprotokoll, avvisningsregler, regler for valg av anbud samt bestemmelser om habilitet. Instruksen gjelder kjøp «for statens regning» som er ment å omfatte alle statlige institusjoner, herunder statsbedrifter som ikke operatører i et konkurransemarked. Nærings- og handelsdepartementet har myndighet til i tvilstilfeller å avgjøre om et organ er omfattet, samt å gjøre unntak i henhold til regelverket. I REFSA, som i EØS-regelverket, er konkurranseprinsippet ansett å være det som best ivaretar hensynet til rettsikkerhet og effektivitet. Kjøp etter anbudskonkurranse er derfor hovedregelen også her, med mindre de særlige angitte grunnene i instruksen foreligger. Det gis imidlertid regler for andre innkjøpsmåter som f eks kontrahering etter forhandling der anbudskonkurranse ikke er hensiktsmessig. Anskaffelse av varer og tjenester er inndelt etter innkjøpsmåte, henholdsvis etter anbudskonkurranse, bør etter forhandling eller etter direkte kjøp. Forskriften er her basert på at det anbudet som har lavest pris velges, men med muligheter til å fravike dette prinsippet i bestemte tilfeller. Kjøp etter forhandling er nærmere regulert, men i motsetning til ved anbudskonkurranser skal «beste-tilbudsprinsippet» legges til grunn. Forskriften har også regler om at fastsettelse av endelig pris kan skje etter påløpne kostnader og at tvisteløsning som hovedregel skjer gjennom ordinær rettergang, og ikke ved voldgift. Når det gjelder de nærmere kontraktsvilkår, er det gitt egne regler for dette med hjemmel i vare- og tjenesteforskriften. Disse reglene, Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer (AIS-89) og Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser (AKS-89) supplerer og utfyller REFSA. Det er likevel forutsatt at de alminnelige vilkårene utfylles av spesielle vilkår som er nødvendig for den enkelte kontrakt. I tillegg vil kjøpsloven og alminnelig kontraktsrett komme inn og regulere forholdet mellom den statlige anskafferen og leverandøren. Kontrahering av bygg- og anleggsarbeider er delvis regulert i en egen instruks og delvis gjennom henvisningen til NS 3400 og NS 3430. Kontraheringsmåten for bygg- og anleggsarbeider er anbudskonkurranse, med mindre særlig angitte grunner tilsier at det skal inngås kontrakt etter forhandling. For valg av anbud er «besteanbuds-prinsippet» lagt til grunn. Bestemmelser vedrørende anskaffelser til forsvaret (BAF) Forsvarets kjøp av varer og tjenester er regulert i et eget anskaffelsesregelverk - Bestemmelser vedrørende anskaffelser til Forsvaret (BAF) - som er regulert ved instruks. Bestemmelsene er harmonisert med REFSA, men er mer omfattende og gir detaljerte bestemmelser for forsvarets anskaffelsesvirksomhet. EØS-reglene gjelder i prinsippet fullt ut for forsvaret. Det er imidlertid viktige unntak av sikkerhetsmessige grunner som medfører at store deler av forsvarets anskaffelsesvirksomhet faller utenfor Lov om offentlige anskaffelser.

3.2.4 Andre regler som styrer anskaffelseprosessen

Foruten reglene som er nevnt ovenfor, vil det være andre regler som også har betydning ved en offentlig anskaffelse. Først og fremst vil dette være regler som gjelder i selve anbudsfasen.

Alminnelig anbudsrett

Anbud er en form for formalisert avtaleinngåelse med konkurransepreg. Med alminnelig anbudsrett forstås den bakgrunnsretten som gjelder hvis ikke partene har avtalt noe annet. Den alminnelige anbudsretten er ikke lovfestet, men reguleres av ulovfestede regler som f eks reglene for god anbudskikk. Disse reglene virker utfyllende på de anskaffelser som er lovregulert og hvor løsningen på en tvist ikke kan løses ved lovverket.

For noen typer anskaffelser er det utarbeidet standarder som formaliserer de regler som skal gjelde i anbudskonkurranser som ikke er regulert ved lov eller forskrift. I praksis skjer dette ved at bestilleren på forhånd tilkjennegir hvilken standard som skal følges. Aktørene er da bundet av de saksbehandlingsreglene som standarden viser til. En av de viktigste standardene er NS 3400 som brukes ved anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Der NS 3400 ikke er lagt til grunn eller ikke er tilstrekkelig, må løsningen ved en eventuell tvist søkes i den såkalte alminnelige anbudsretten.

Forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven

Hvorvidt forvaltningsloven og offentlighetsloven kommer til anvendelse ved offentlige anskaffelser får betydning både for saksbehandlingen og for partenes rettigheter.

Forvaltningsloven kommer i utgangspunktet til anvendelse ved offentlige anskaffelser i den grad det anskaffende organ regnes som et forvaltningsorgan. Statlige oppdragsgivere vil f eks alltid være omfattet av forvaltningsloven.

Oppdragsgivere som faller innunder regelverket for offentlige anskaffelser, vil som hovedregel også omfattes av forvaltningsloven. Det må imidlertid foretas en konkret vurdering der det ikke kan utelukkes at noen oppdragsgivere vil kunne være omfattet av de EØS-relaterte delene av forskriften, som et offentligrettslig organ, men ikke av forvaltningsloven.

De mest omfattende saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven er regulert i kapitlene om enkeltvedtak. Anskaffelser regnes imidlertid normalt som forretningsførsel og ikke som myndighetsutøvelse, hvilket gjør at saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse ved anskaffelser.

Enkelte anbudssituasjoner kan likevel inneholde ledd av myndighetsutøvelse. Det vil f eks være tilfellet hvor fergeruter blir satt ut på anbud og innslaget av offentlige støtteelementer er utpreget. Her vil tildelingen kunne oppfattes som myndighetsutøvelse og et enkeltvedtak. Prosessledende avgjørelser i løpet av anbudsprosessen vil imidlertid falle utenfor begrepet.

Når det gjelder innsynsretten i en offentlig anskaffelsesprosess reguleres dette av to regelsett, hhv offentlighetsloven med forskrifter og EØS-forskriftenes bestemmelser om begrunnelsesplikt. I tillegg til dette kommer bestemmelsen i kommuneloven om at møter i folkevalgte organer som hovedregel skal være offentlige.

Det følger av reglene at anbud, tilbud og anbudsprotokoller kan unntas fra offentlighet. Dette gjelder både dokumenter utarbeidet i forbindelse med anskaffelser som er omfattet av REFSA og de tilsvarende dokumentene i kommuneforvaltningen.

Ved anskaffelser som omfattes av EØS-forskriftene har enhver kandidat, anbyder eller tilbyder som ikke er blitt valgt, rett til en begrunnelse for hvorfor deres forespørsel, anbud eller tilbud er avvist eller forkastet. Dette gir imidlertid ingen rett til innsyn i sakens dokumenter, men til begrunnelse for beslutningen. I forskriftene er det imidlertid gitt vidtgående unntaksregler for når begrunnelse ikke kan kreves. Dette gjelder f eks dersom det vil skade offentlige interesser eller private virksomheters legitime forretningsinteresser.

4.1.1 Sverige

EØS-avtalens regelverk om offentlige anskaffelser ble i Sverige gjennomført i lovs form ved at det ble vedtatt en ny lov om offentlige anskaffelser, «Lagen om offentlig upphändling». Den svenske loven omfatter statlig, fylkeskommunal og kommunal sektor (klassisk sektor), samt oppdragsgivere innenfor vannforsyning, energi, transport og telekommunikasjon (forsyningssektorene). Loven gjelder alle typer anskaffelser). Systematisk inneholder loven ett kapittel med alminnelige bestemmelser som gjelder alle anskaffelser, uavhengig av om de er over eller under terskelverdiene og uavhengig av om de er statlige eller kommunale, mens de følgende kapitlene gjennomfører de ulike EU-direktivene for offentlige anskaffelser. For statlige og kommunale anskaffelser under terskelverdiene er det, i tillegg til de generelle bestemmelser i innledningskapittel, angitt egne prosedyreregler i et eget kapittel. Disse har et lavere detaljeringsnivå enn prosedyrereglene over terskelverdiene, og bygger i stor utstrekning på det tidligere nasjonale regelverket. Når det gjelder reglenes materielle innhold under terskelverdiene, gjelder de grunnleggende prinsipper om at alle anskaffelser skal foretas ut fra forretningsmessige betraktninger, konkurranse og likebehandling av alle konkurransedeltakere. Håndhevelsessystemet er tilgjengelig både over og under terskelverdiene. Det vil si at alle kontrakter uansett størrelse kan prøves for nasjonale domstoler etter de regler som finnes i loven. Den svenske loven inneholder ingen påbud om bruk av juridiske anbuds- eller kontraktstandarder. Svenske myndigheter anbefaler imidlertid at man bruker anerkjente standarder der slike finnes, men denne anbefalingen er ikke tatt inn i loven. Når det gjelder bruken av ikke-innkjøpsfaglige kriterier, inneholder den svenske loven en bestemmelse om at det skal legges vekt på miljømessige konsekvenser i forbindelse med tildeling av kontrakt. Denne bestemmelsen er imidlertid ikke ment å gå noe lenger enn det som er tillatt etter EU-direktivene. Dette innebærer at bestemmelsen må fortolkes med den begrensing at det ikke kan legges vekt på miljømessige konsekvenser ut over de som har en økonomisk betydning for oppdragsgiver.

4.1.2 Danmark

Danmark har implementert ved at man har vedtatt 5 bekjentgjørelser som gjør EU-direktivene til dansk rett. «Lov om Klagenævnet for Udbud (udbud af bygge- og anlægsarbejder og inkøb i De Europeiske Fællesskaber)» hjemler en tilsvarende gjennomføring av håndhevelsesdirektivene. Loven fastlegger rammene for behandlingen i Klagenævnet for Udbud. De nærmere retningslinjer når det gjelder nemndens kompetanse og organisasjon, er fastlagt ved Industriministeriets bekendtgørelse om Klagenævn for Udbud. For anskaffelser under EU-regelverkets terskelverdier gjelder «licitasionsloven» for alle bygge- og anleggskontrakter som inngås av statlige, kommunale og private oppdragsgivere. Den påbyr at anbudskonkurranse skal brukes, uavhengig av kontraktens verdi. Utover dette finnes ingen bindende regelverk for stat og kommuner, men det finnes sirkulærer som oppfordrer til konkurranseutsetting av offentlige oppdrag. Det danske innkjøpsregelverket inneholder ingen bestemmelser om bruk av juridiske standarder. Regelverket inneholder heller ingen pålegg om å ta hensyn ut over det innkjøpsfaglige i forbindelse med offentlige anskaffelser, men det er utarbeidet sirkulærer om miljøvennlige anskaffelser. Den danske Konkurransstyrelsen yter assistanse til danske bedrifter som blir diskriminert i konkurransen om offentlige oppdrag i utlandet. Hovedoppgaven til Konkurransestyrelsen er imidlertid å behandle klagesaker for så eventuelt å innbringe den for Klagenævnet for utbud.

4.1.3 Finland

Finland har gjennomført EU-direktivene gjennom den finske lov om offentlige anskaffelser - en rammelov som kommer til anvendelse ved tilnærmet alle typer anskaffelser - samt to forskrifter som inneholder prosedyreregler over terskelverdiene for henholdsvis forsyningssektoren og klassisk sektor. Med unntak av forsyningssektoren, gjelder de grunnleggende prinsipper som loven oppstiller også for anskaffelser under terskelverdiene. Dette innebærer at også kontrakter under terskelverdiene kan prøves for domstolene. Forskriften for klassisk sektor inneholder et felles regelverk for inngåelse av vare-, tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Den finske lovgivningen om offentlige anskaffelser gjelder både for statlige og kommunale oppdragsgivere. Den finske lovgivningen inneholder ingen pålegg om bruk av juridiske standarder. Det er imidlertid utarbeidet standardkontrakter som det er frivillig å bruke, og som brukes i stor grad. Finland yter ikke bistand til finske leverandører i utlandet utover informasjon om regelverket.

4.2.1 EUs interne regelverk

EU-kommisjonen har vedtatt visse endringer i EU-direktivene om offentlige anskaffelser i forbindelse med tilpasningen til WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (GPA). Dette er tilpasninger som allerede er foretatt i det norske regelverket ved kgl res 13. september i 1996. Det viktigste arbeidet som foregår i EU-kommisjonen for tiden er oppfølging av en grønnbok om offentlige anskaffelser 1 1 . I Grønnboken har Kommisjonen vurdert hvilke områder som ansees for å være spesielt problematiske, både innenfor og utenfor direktivenes anvendelsesområde. Kommisjonen tenker seg at arbeidet skal konsentreres rundt fire hovedelementer, henholdsvis å sikre effektiv gjennomføring og anvendelse av regelverket, forbedre tilgangen til markedene (bl a gjennom økt informasjon, overvåkning, opplæring, elektronisk informasjonsutveksling), å se en effektiv gjennomføring av regelverket i sammenheng med andre policy-områder i EU (f eks tiltak overfor SMB, sosiale- og miljømessige aspekter, struktur- og regionalfondene) samt å bedre tilgangen til offentlige markeder utenfor EU (bl a innen WTO, sentral- og Øst-Europa m v). EU-kommisjonen har bearbeidet de mange høringsuttalelsene til grønnboken og det kom i mars 1998 et kommuniké der temaene i grønnboken utdypes nærmere. 2 2 Det pågående arbeidet vil trolig lede til enkelte endringer i EØS-regelverket i løpet av de nærmeste årene. Det er imidlertid ikke grunn til å vente fundamentale endringer i det eksisterende regimet.

4.2.3 WTO

Offentlige anskaffelser behandles for tiden i tre fora i Verdens Handelsorganisasjon (WTO). GPA-avtalen (Government Procurement Agreement), som Norge har sluttet seg til, trådte i kraft 1. januar 1996. Avtalen tilsvarer langt på vei EØS-avtalens regelverk om offentlige anskaffelser i, men er noe mindre omfattende. GPA gjelder flere land enn EØS-avtalen og omfatter bl a USA, Canada og Japan. I tillegg er flere land i ferd med å slutte seg til avtalen. Avtalen er imidlertid ikke en multilateral avtale i WTOs forstand. Det foretas for tiden en gjennomgang av GPA for å forbedre, utvide og forenkle denne, bl a med sikte på å få flere land til å slutte seg til avtalen. Ytterligere en arbeidsgruppe under WTOs avtale om handel med tjenester (GATS) diskuterer offentlige anskaffelser med sikte på eventuelle multilaterale forpliktelser når det gjelder offentlige anskaffelser av tjenester omfattet av GATS. En arbeidsgruppe er opprettet med mandat for å se nærmere på åpenhet og innsyn i forbindelse med offentlige anskaffelser med sikte på å komme frem til elementer som kan danne grunnlaget for en multilateral avtale.

4.2.4 OECD

OECD kan ta opp emner hvor det er naturlig å se på forholdet til offentlige anskaffelser. Som eksempel kan nevnes at OECD har satt korrupsjon på dagsordenen. I denne forbindelse har man også vurdert hvordan man skal unngå korrupsjon i forbindelse med offentlige anskaffelser. Videre har OECD offentlige anskaffelser og miljø på dagsordenen. Fotnoter (Green Paper, Public procurement in the European Union: Exploring the way forward, Communication adopted by the Commission on the 27 th November 1996 on the proposal of Mr Monti) Commission Communication av 11. mars 1998: «Public Procurement in the European Union».

5.1 Historikk og bakgrunn

I forarbeidene til Regelverk for Statens Anskaffelsesvirksomhet (REFSA) (NOU 1975: 9) ble det uttalt at:

«Målet for enhver anskaffelsesvirksomhet vil være å sørge for at brukerens behov blir dekket på en mest mulig effektiv og hensiktsmessig måte, slik at brukeren får det «riktige» produkt - sett i relasjon til formålet til riktig tid og til lavest mulig pris. Forarbeidene fremhever imidlertid også følgende: «Med det store omfang som statens anskaffelser har, vil de statlige innkjøp kunne danne et viktig ledd i den økonomiske politikk, både som distriktspolitisk virkemiddel, som industripolitisk virkemiddel og i forbindelse med sysselsettingstiltak.» For å ivareta disse makroøkonomiske hensynene fastsatte det daværende Næringsdepartementet i 1979 de såkalt innkjøpspolitiske retningslinjer med hjemmel i REFSA § 5. I henhold til retningslinjene kan det bl a være aktuelt å begrense konkurransen knyttet til enkelte anskaffelser når dette må anses å være av særlig betydning for opprettholdelsen av stabil sysselsetting, distriktsutbygging eller for utviklingen av konkurransedyktig norsk industri. Gjennomføringen av EØS-avtalen og de relevante direktiver for offentlige anskaffelser innebar imidlertid at kravet til likebehandling av leverandører og de forretningsmessige aspekter ved den offentlige anskaffelsesvirksomheten kom klarere frem, samt at disse prinsippene også ble gjort gjeldene for kommunesektoren. Avtalen medførte således at mulighetene for å begrense konkurransen ble sterkt innsnevret, noe som igjen har ført til at de innkjøpspolitiske retningslinjene fra 1979 ikke har aktualitet i dag. EU- og EØS-regelverkets formål relatert til offentlige anskaffelser er oppsummert i EU-kommisjonens grønnbok 3 1 : «...the creation of the conditions of competition necessary for the non-discriminatory award of public contracts, the rational allocation of public money through the choice of the best offer presented, suppliers, access to a truly single market with significant business opportunities and the reinforcement of competition among European enterprises.» Denne formålsbetraktningen har sitt grunnlag bl a i de såkalte fortalene til anskaffelsesdirektivene, men også i EØS-avtalens hoveddel. Her står særlig kravet om ikke-diskriminering sentralt. I gjeldende lov om offentlige anskaffelser har man ikke sagt noe om formålet med regelverket. Selv om de generelle prinsippene ikke ble nedfelt i loven, kommer de imidlertid til praktisk uttrykk i norsk rett både gjennom lov 27. november 1992 nr 109 om gjennomføring av EØS-avtalens hoveddel, og de operative bestemmelsene i anskaffelsesforskriftene gitt med hjemmel i lov om offentlige anskaffelser. Den norske anskaffelsesloven mangler imidlertid en overbygning som kan sette de enkelte reglene inn i en større ramme.

5.2 Formålsbestemmelsen

Utvalget har foreslått at regelverkets formål inntas som § 1 i loven, hvilket er en nyskaping i forhold til eksisterende lov om offentlige anskaffelser. Selv om formålet som nevnt allerede kan utledes av EØS-retten generelt og ovennevnte gjennomføringslov for EØS-avtalens hoveddel, har utvalget påpekt nødvendigheten av å sette fokus på regelverkets hovedformål, nemlig å skape mest mulig effektive anskaffelser. De fleste høringsinstansene er positive til at det inntas en formålsparagraf i loven. Kommunenes Sentralforbund (KS) er den eneste høringsinstansen som har uttrykt seg mot en slik bestemmelse. KS mener at loven er å anse som en «EØS-lov» og at formålet med loven dermed vil være å finne i direktivenes forarbeider eller fortaler. De uttaler: «Etter våre begreper bør fortolkningen av direktivenes formål fortrinnsvis overlates til de relevante domstoler. På et prinsipielt grunnlag mener vi at utvalget ikke bør foreta denne type fortolkninger av EUs regelverk, og følgelig ikke innarbeide denne type formålsparagraf.» Departementet er i likhet med utvalget og de fleste høringsinstansene av den oppfatning at det vil være nyttig å fremheve regelverkets hovedformål og grunnleggende prinsipper i loven. Prinsippenes viktighet tilsier at disse bør nedfelles i lov om offentlige anskaffelser, ikke minst av pedagogiske grunner. De danner et viktig fundament for tolking og anvendelse av reglene. I lys av formålsvridningen i forhold til tidligere tradisjoner innenfor offentlige anskaffelser (se pkt 5.1), er det også av betydning å bekrefte de prinsipper som gjelder i dag. En formålsparagraf i tråd med utvalgets forslag vil således være et viktig signal til alle aktører innenfor dette området om at de profesjonelle anskaffelsesprinsippene skal rendyrkes.

5.3 Forretningsmessighet

I forslaget til formålsbestemmelse er kravet til forretningsmessighet et sentralt element. Utvalget viser i utredningens kapittel 4 til at det på bakgrunn av den betydningen som offentlige anskaffelser spiller i samfunnsøkonomien, er viktig å stimulere til en effektiv offentlig anskaffelsesvirksomhet. Utvalget fremholder at dette også må være regelverkets primære formål. Arbeids- og administrasjonsdepartementet viser til at: «regelverkets formål om å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser, basert på forretningsmessige hensyn, likebehandling og åpenhet i stor grad samsvarer med konkurranselovens formål om å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse.» Departementet er enig i at effektiv ressursbruk er sentralt. Det vises til at offentlig sektor disponerer en betydelig del av samfunnets ressurser. I 1997 utgjorde de offentlige utgiftene ca 51 prosent av BNP, hvorav offentlige anskaffelser utgjorde (inklusiv oljesektoren) ca 18,4 prosent av BNP. Offentlige anskaffelser bør bidra til en bærekraftig utvikling gjennom ressursbruk, anskaffelser, transport og byggevirksomhet. Formålet med et regelverk innenfor denne sektoren må derfor være å stimulere til en slik utvikling, og dette vil best kunne gjøres ved å utforme et regelverk som tar utgangspunkt i oppdragsgivers plikt til å legge vekt på forretningsmessige hensyn. Med forretningsmessighet menes her at offentlige oppdragsgivere, for å nå målet om en mest mulig effektiv anskaffelse, skal opptre som enhver annen profesjonell anskaffer på alle stadier i anskaffelsesprosessen, men likevel innenfor de rammer som gis i regelverket. I denne sammenheng vil kravet til konkurranse forut for tildeling av offentlige varetjeneste og bygge- og anleggskontrakter og bruk av objektive og ikke-diskriminerende kriterier som basis for ulike typer beslutninger i anskaffelsesprosedyren stå sentralt.

5.4 Likebehandling

Som også utvalget har påpekt (se NOU 1997: 21 kapittel 4.2), skal anskaffelseregler ikke bare ivareta hensynet til effektiv ressursbruk gjennom mer effektive anskaffelser, men også hensynet til rettssikkerhet for potensielle leverandører. Dette gjenspeiles i forslaget til formålsbestemmelse der det bl a stilles krav om likebehandling i anskaffelsesprosessen. Prinsippet om likebehandling innebærer at alle potensielle leverandører skal behandles likt. I dette ligger at alle leverandører f eks skal gis tilgang til samme informasjon i anskaffelsesprosedyren, at kriterier og krav som har betydning for konkurranseutfallet skal fastsettes og anvendes på en ikke-diskriminerende måte og ikke minst at oppdragsgivers handlinger ivaretar dette prinsippet. Prinsippet sikrer leverandørenes berettigede forventning om en korrekt og rettferdig behandling dersom de ønsker å selge til det offentlige anskaffelsesmarkedet og innebærer således en viktig rettssikkerhetsgaranti. Likebehandlingsprinsippet må ivaretas på alle stadier i anskaffelsesprosessen og prinsippet går lenger enn det internasjonale ikke-diskrimineringsprinsippet. Mens man med ikke-diskrimineringsprinsippet vanligvis forstår at man ikke skal diskrimimere på grunnlag av nasjonalitet, innebærer likebehandlingsprinsippet at alle leverandører har krav på de samme rettigheter og muligheter i en anskaffelsesprosess, uavhengig av om det deltar utenlandske leverandører i konkurransen eller ikke. Utvalget trekker videre inn åpenhet som et kriterium i formålsbestemmelsen ved at det stilles et krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet til gjennomføringen av anskaffelsesprosessen med hensyn til valg av leverandør. Åpenhet og informasjon om offentlige kontrakter sikrer således også at potensielle leverandører gis adgang til konkurranser, hvilket er viktige elementer for å oppnå mest mulig effektive anskaffelser. Kravet til åpenhet er således et grunnleggende krav, og det er på denne bakgrunn departementet har funnet det hensiktsmessig at kravet til åpenhet fremgår av bestemmelsen om grunnleggende krav i § 5 i likhet med de øvrige krav som stilles til anskaffelsesprosessen. Departementet støtter utvalgets forslag om å innføre bestemmelser som underbygger rettssikkerheten i det nye regelverket, og vil fremheve at det også i anskaffelsesprosessen er et behov for rettssikkerhetsgarantier, om enn av en noe annen karakter enn ved tradisjonell myndighetsutøvelse. Dette gjelder selv om det beror på frivillighet i hvilken grad leverandører deltar i konkurranser og inngår kontrakt med det offentlige, og det offentlig som oppdragsgiver ikke står i noen overordnet stilling i forhold til leverandørene. Offentlige myndigheter, ikke minst staten, vil f eks i kraft av sin størrelse som oppdragsgiver og anskaffer inneha, rent faktisk, en maktstilling som kan endre bildet av likeverdige parter i et kontraktsforhold. Oppdragsgivere, underlagt politisk styring, vil dessuten kunne oppleve at de forretningsmessige avgjørelser blir overprøvet med den konsekvens at grunnleggende likebehandlings- og ikke-diskrimineringsprinsipper blir fraveket. Departementet anser det på denne bakgrunn som viktig at likebehandling bl a fremgår av formålsbestemmelsen. Med hensyn til åpenhet i anskaffelsesprosessen påpeker departementet, i likhet med flere høringsinstanser, at det i visse tilfeller oppstår konflikt mellom et ubetinget krav til åpenhet og rettsikkerhetsgarantier og konkurransehensyn knyttet til offentlige anskaffelser. Departementet har bl a av denne grunn funnet at åpenhetskravet bedre ivaretas gjennom de grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet som er oppstilt i § 5. Det vises her til særskilte merknader til § 1. En rekke eksempler tyder på at offentlig anskaffelsespraksis i de aller fleste land tradisjonelt og helt opp til de senere år har vært underlagt et mer eller mindre proteksjonistisk regime som ikke nødvendigvis har ivaretatt det grunnleggende mål om en effektiv ressursbruk og heller ikke stillet de nødvendige krav til leverandørenes rettssikkerhet. Det vises i denne sammenheng til det internasjonale arbeidet, bl a i OECD for å bekjempe korrupsjon. I en sluttrapport, datert 23. mai 1997, til dette arbeidet anbefaler OECD at disse synspunktene tas hensyn til ved utformingen av regelverket for offentlige anskaffelser. Også dette tilsier at det gis rettssikkerhetsgarantier for leverandørene og formålet med regelverket bør således reflektere dette.

5.5 Andre formål - samfunnsmessige hensyn

Utvalget har i sin innstilling påpekt at det tradisjonelt har vært knyttet interesse til å benytte offentlige anskaffelser som et virkemiddel i distrikts- og næringspolitikken og for å ivareta andre mer generelle samfunnsmessige hensyn. Problemstillingen er viet betydlig oppmerksomhet i utvalgets innstilling. Det vises særlig til NOU 1997:21 kapittel 7. Her har også utvalget vurdert konkret flere krav knyttet til samfunnsmessige hensyn. En nærmere fremstilling av utvalgets vurdering av disse kravene finnes i proposisjonens kapittel 11.

Når det gjelder den prinsipielle vurdering, pekte utvalget på at hensikten med å ivareta spesielle samfunnsmessige hensyn i forbindelse med offentlige anskaffelser, normalt vil være å bidra til mål som ligger utenfor hensikten med anskaffelsen. I enkelte tilfeller vil det være stor grad av samsvar mellom disse utenforliggende hensyn og målet med selve anskaffelsen, mens det i andre tilfeller vil være en klar målkonflikt. Det er utvalgets grunnholdning at samfunnsmessige hensyn generelt bare bør kobles til offentlige anskaffelser der hvor dette ikke kommer i en slik konflikt med målene for selve anskaffelsesprosessen. Videre har utvalget lagt vekt på at alle sider av regelverket må formuleres på en slik måte at det ikke fører til unødig ressursbruk og ikke åpner for tilfeldig og unødvendig skjønnsutøving på oppdragsgiversiden. På denne bakgrunn anbefaler utvalget at det utvises tilbakeholdenhet når det gjelder å innta samfunnsmessige hensyn i regelverket om offentlige anskaffelser.

En rekke av høringsinstansene har kommentert forholdet til samfunnsmessige hensyn og de aller fleste slutter seg til utvalgets anbefaling om tilbakeholdenhet. Dette gjelder Konkurransetilsynet, Justissektorens samordningsenhet for IT, Utenriksdepartementet, Forsvarsdepartemenet, Planleggings- og samordningsdepartementet, Statistisk sentralbyrå, Bergen kommune, Hordaland fylkeskommune, Rikshospitalet, Forsvarets Bygningstjeneste, Statens forvaltningstjeneste, Statsbygg, Norges Forskningsråd, Riksrevisjonen, NHO, Den norske advokatforening, Norges praktiserende arkitekter, Den norske bankforening, Norges apotekerforening, Yrkesorgansiasjonenes Sentralforbund (YS), Handels- og Servicenæringens hovedorganisasjon, Teknologibedriftenes Landsforening (TBL) og Politiets materielltjeneste.

Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) uttaler bl a:

«Det er FBTs oppfatning at anskafferen, i den grad han også blir pålagt en rolle som myndighetsutøvende, vil måtte opptre relativt sett mindre forretningsmessig. De samfunnsmessige hensyn kan også komme i konflikt med hensynet til leverandørens rettssikkerhet, fordi ivaretakelse av utenforliggende hensyn hindrer oppdragsgiveren i å opptre profesjonelt, og dermed forutsigbart. .... En annen og viktig side av det uklare bildet som da skapes, er at leverandøren også under oppdragets utførelse blander sammen anskafferens forretningsmessige interesse med hans samfunnsmessige ansvar. Dette er generelt lite ønskelig, fordi det kan gi seg utslag i en mindre forretningsmessig opptreden fra leverandørens side i forhold til offentlige oppdrag.»

NHO sier i sin høringsuttalelse:

«For oppdragsgivere vil hverdagen kunne gli over fra å være en profesjonell innkjøper til å ta mer politiske beslutninger, da oppgaven lett vil fortone seg som en godkjenningsinstans for leverandører. Her vil det lett kunne ble en konflikt mellom den rollefordeling man har i dag med forvaltningen som håndhever og som fatter vedtak i den enkelte sak, og innkjøpsfunksjonen. En sammenblanding av rollene vil også kunne føre til effektivitetstap ved innkjøp.»

NHO fremholder også at:

«... denne type kompleksitet i anskaffelsesregelverket vil kunne gi et konkurransefortrinn for de store leverandørene på markedet som har anledning til å ansette spesialkompetanse i selskapet.»

YS sier følgende om kompetansespørsmålet:

«Generelt sett bør det vises forsiktighet med å tillegge anskaffelsesfunksjonen for mange samfunnsmessige vurderinger utover de rene økonomiske vurderinger. Det kan ikke forventes at personell som må foreta anskaffelser i statlig regi skal inneha tilstrekkelig innsikt i alle slike forhold, som også vil være av politisk art.»

Å knytte andre formål til regelverket kan også være uheldig ut fra et ønske om å ivareta rettssikkerheten. Det vises i denne forbindelse til høringsuttalelsen fra Advokatforeningen:

«Det forhold at samfunnsmessige hensyn fører til at oppdragsgiver i større grad må vurdere svært forskjellige og motstridende hensyn, innebærer også at oppdragsgivernes avgjørelser blir mindre forutberegnlige og dermed vanskeligere å etterprøve. Også dette er uheldig fordi det reduserer forbigåtte leverandørers mulighet til å vurdere sin stilling og mulighetene til å vinne frem med en klage.»

TBL tar i sin høringsuttalelse opp behovet for stabile rammevilkår:

«Objektivitet sikrer et regelverk som er fleksibelt nok til å sette rammene for hvordan merkedet vil fungere over tid. Dermed sikres stabilitet i rammevilkårene, som er avgjørende for skape en fremtidsrettet industri. Politiske mål innebærer nødvendigvis subjektive vurderinger og skaper i seg selv usikkerhet om behandlingen i markedet skjer på en rettferdig måte. ...TBLs oppfatning er at man som hovedregel bør og kan nå politisk betingede samfunnsmessige hensyn på en mer effektiv måte i andre lover og regelverk enn de som foreslås for offentlige anskaffelser.»

Av høringsinstansene har LO og Møre- og Romsdal fylkeskommune uttalt at de stiller seg skeptiske til utvalgets konklusjon. LO sier følgende:

«LO er sterkt uenig med utvalget i at det kun bør stilles samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser der disse ikke er i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen. Staten som oppdragsgiver er viktig for hele det norske næringsliv, og det må være slik at en må benytte denne muligheten til å ta med ikke-innkjøpsfaglige kriterier i vurderingen av tilbud. Dette fordi det vil gi bedre og redeligere forhold på arbeidsplasser, samt at en gjennom sine innkjøp kan oppnå samfunnsmessige gevinster som er viktige for landet.»

Møre og Romsdal fylkeskommune uttaler:

«Vi er spørjande til utvalets konklusjon. Det vil generelt vere vanskelig skjønn som må utøvast dersom ein skal ivareta samfunnsmessige omsyn i innkjøpsprosessar og at en derfor bør vere varsam med å krevje slike omsyn ivaretatt i inkjøpsprosessane. Men vi meiner samtidig at offentlege styresmakter ikkje bør ekskludere offentlege innkjøp som verkemiddel for å nå samfunnsmessige mål, som til dømes å sikre tilfedsstillande omfang på opplæring i bedrift.»

5.5 Andre formål - samfunnsmessige hensyn

Møre og Romsdal fylkeskommune uttaler: «Vi er spørjande til utvalets konklusjon. Det vil generelt vere vanskelig skjønn som må utøvast dersom ein skal ivareta samfunnsmessige omsyn i innkjøpsprosessar og at en derfor bør vere varsam med å krevje slike omsyn ivaretatt i inkjøpsprosessane. Men vi meiner samtidig at offentlege styresmakter ikkje bør ekskludere offentlege innkjøp som verkemiddel for å nå samfunnsmessige mål, som til dømes å sikre tilfedsstillande omfang på opplæring i bedrift.» Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets mer prinsipielle syn når det gjelder spørsmålet om andre formål enn de rent anskaffelsespolitiske skal bygges inn i regelverket for offentlige anskaffelser. Det vises her til utvalgets grundige behandling av spørsmålet i sin utredning, og den overveiende grad av støtte utvalgets syn er blitt møtt med i høringsomgangen. Departementets skepsis når det gjelder å innta samfunnsmessige krav bør likevel ikke være til hinder for at det kan tas slike hensyn dersom kravene også ivaretar viktige hensyn av innkjøpsfaglig karakter, og at de således ikke kommer i direkte konflikt med regelverkets grunnleggende formål, nemlig å bidra til effektive anskaffelser. Det er videre en forutsetning at slike krav må kunne praktiseres på en enkel og forutberegnelig måte. Det vises til proposisjonens kapittel 11 for en nærmere vurdering av hvilke samfunnsmessige krav som kan være aktuelle.

5.6 Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen

Utvalget foreslår at det i loven inntas en bestemmelse om grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser. Det vises her til utvalgets forslag til lov § 5. Bestemmelsen angir enkelte grunnleggende krav som oppdragsgiver må oppfylle ved gjennomføringen av de ulike anskaffelsesprosedyrene, og som de mer detaljerte prosedyrereglene nedfelt i utvalgets forslag til forskrift er tuftet på og gir uttrykk for. (Se kap 6.3 om valg av regelverksstruktur). Kravene refererer til elementer i anskaffelsesprosedyren som er avgjørende for å nå regelverkets formål om mest mulig effektive anskaffelser, samtidig som de ivaretar leverandørenes berettigende behov for rettssikkerhetsgarantier. Bestemmelsen er ikke i seg selv ment å introdusere nye plikter. Slik rettstilstanden er i dag må de krav som er foreslått nedfelt i bestemmelsen anses å følge av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, generelle anbudsrettslige prinsipper og generelle prinsipper nedfelt i EØS-avtalen. Ved å samle og tydeliggjøre de relevante prinsippene vil man imidlertid mer effektivt formidle kjernen i anskaffelsesregelverket. Blant de høringsinstanser som har uttalt seg støttes gjennomgående forslaget om å samle de sentrale kravene i en lovbestemmelse. Den eneste høringsinstansen som er skeptisk er KS som uttaler: «Vi advarer imidlertid imot at man innarbeider bestemmelser fra annen lovgivning, da dette vil måtte innebære en serie redaksjonelle oppgraderinger hver gang den andre lovgivningen eventuelt endres.» Departementet slutter seg til utvalgets forslag. En opplisting av grunnleggende krav til oppdragsgiverne vil innebære en betydelig klargjøring av de styrende prinsippene i forhold til gjeldende lov og forskrifter, og således ha en pedagogisk effekt for brukerne av regelverket. Departementet er derfor enig i at kravene bør nedfelles i en felles paragraf på lovs nivå. Når det gjelder KS' anmerkning om eventuelle endringer av de gjeldende prinsipper og bestemmelser som kravene baserer seg på, er disse av en slik grunnleggende karakter at det ikke er grunn til å anta at de vil være gjenstand for hyppige endringer. Det foreliggende lovforslaget får anvendelse for anskaffelser både over og under de terskelverdier som følger av direktivene nedfelt i EØS-avtalen. Samtidig er det ikke forslått noen begrensninger i søksmålsadgangen for deres håndhevelsessystem og de sanksjoner som er nedfelt i lov om offentlige anskaffelser. Leverandørene kan derfor påberope seg brudd på de grunnleggende kravene overfor alle oppdragsgivere som er omfattet av regelverket og uansett anskaffelsens verdi. Selv om de plikter som foreslås nedfelt i bestemmelsen ikke innebærer særlig materielle endringer i forhold til gjeldende rettsprinsipper, og disse prinipper også er sanksjonerbare, vil det faktum at prinsippene samles i en bestemmelse tydeliggjøre både de krav som stilles overfor oppdragsgiverene og de rettigheter leverandørene har. Fotnoter (Green Paper, Public procurement in the European Union: Exploring the way forward, Communication adopted by the Commission on the 27 th November 1996 on the proposal of Mr Monti)

6.1 Gjeldende regelverksstruktur

Som redegjort for under kap 2.2 må offentlige oppdragsgivere forholde seg til ulike sett med anskaffelsesregler over og under bestemte terskelverdier, og til forskjellige forskrifter avhengig av anskaffelsens art. I tillegg kommer bl a de generelle prinsippene basert på EØS-avtalens hoveddel til anvendelse. Som også utvalget har påpekt i sin utredning, vil et såvidt fragmentarisk regelverksbilde kunne føre til at regelverket oppfattes som lite tilgjengelig og følgelig også som unødig komplisert, både på oppdragsgiversiden og på leverandørsiden. En komplisert regelverkssituasjon kan være et hinder for at offentlige oppdragsgivere foretar mest mulig effektive anskaffelser.

6.2 Utvalgets anbefaling

Med utgangspunkt i utvalgets mandat om å komme med forslag til forbedringer og forenklinger av gjeldende regelverk, har utvalget fremmet forslag om ett felles regelverk for alle typer anskaffelser, uavhengig av type anskaffelse, verdi og i prinsippet også uavhengig av hvem som er oppdragsgiver.

I vurderingen av alternativer for fremtidig regelverkstruktur la utvalget vekt på at regelverket bør:

gis en mest mulig pedagogisk og tilgjengelig form være tilpasset profesjonelle anskaffelsesrutiner tuftes på ensartede grunnleggende hensyn i samsvar med tidsmessig anskaffelsespolitikk oppfattes som forutberegnlig for næringslivet gi et klart inntrykk av om det er ment å gi rettigheter til konkurransedeltakerne. Utvalget vurderte ulike modeller når det gjaldt regelverksstruktur, men fant at løsningen med å samle det såkalte EØS-regelverket (gjeldende lov og forskrifter som gjennomfører EØS-avtalens direktiver) og Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet (REFSA) i ett felles regelverk passet best med ovennevnte føringer. Det pekes imidlertid på at heller ikke denne løsning bidrar til et fullstendig ensartet regelverk: «Det synes imidlertid hverken ønskelig eller mulig å utforme dette. Det er f eks ikke hensiktsmessig å la detaljerte prosedyreregler over terskelverdiene få tilsvarende anvendelse for små anskaffelser under terskelverdiene. Det ligger også adskillig færre internasjonale føringer for hvordan bestemmelsene under terskelverdiene kan utformes. Videre ligger det, som nevnt ovenfor, ikke innenfor utvalgets mandat å foreslå regler for kommunal sektor, ut over å videreføre/redigere bestemmelser som ivaretar Norges internasjonale forpliktelser.» Utvalget har fremmet forslag til lov om offentlige anskaffelser og forslag til én forskrift om offentlige anskaffelser.

6.3 Lov om offentlige anskaffelser

Lov om offentlige anskaffelser ble vedtatt i forbindelse med gjennomføringen av EØS-avtalen. I mars 1996 ble loven endret slik at den også gjennomfører de forpliktelser som følger av WTO-avtalens regler om offentlige anskaffelser (GPA - Agreement on Government Procurement).

Gjeldende lov inneholder bestemmelser om anvendelsesområdet, bestemmelser om håndhevelse samt en vedtaks- og forskriftshjemmel.

Anvendelsesområdet er begrenset til rekkevidden av ovennevnte internasjonale avtaler. Dette innebærer f eks at loven ikke kommer til anvendelse for anskaffelser under de internasjonale terskelverdiene, at det ikke er gitt håndhevelsesmuligheter for andre anskaffelser enn de som er omfattet av disse avtalene og at det heller ikke kan gis forskrifter utover det som måtte være nødvendig for å følge opp de internasjonale avtalene.

Utvalget har pekt på behovet for en noe mer retningsgivende lov om offentlige anskaffelser enn det som er tilfellet i dag og foreslår som nevnt under kap 5.6 å oppstille visse grunnleggende krav til anskaffelsesprosedyren i selve loven. I tillegg har utvalget vurdert om hele anskaffelsesregelverket bør gis i lovs form, slik tilfelle er i Sverige (se kap 4.4.1).

Utvalget har til dette pekt på at dersom hele regelverket inntas i lovs form vil alle endringer måtte forelegges Stortinget, uavhengig av om de er av materiell eller teknisk karakter. En slik løsning kan lett føre til at regelverket blir tungrodd og lite oppdatert, i det det er et generelt hensyn at Stortinget ikke bør belastets med detaljerte spørsmål uten særlige store realitetsendringer.

På bakgrunn av disse synspunktene konkluderte utvalget med at det ikke ville være hensiktsmessig dersom regelverket som helhet skulle gis i lovs form.

Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) bemerker at:

«FBT's hovedinnvending mot lov- og forskriftsformen er forsåvidt revisjonsmulighetene. Dette hensyn kan etter FBTs syn, særlig på bakgrunn av det antall revisjoner som var nødvendig ifm «REFSA, ikke oppveie de betydelige fordeler som antas å ligge i utvalgets forslag. Det er herunder hensett til at forskriftsformen hovedsaklig er valgt.»

Departementet er enig i disse synspunktene. Alle forhold tatt i betraktning synes det mest formålstjenlig dersom de mer detaljerte prosedyrereglene for gjennomføring av konkurranser om offentlige kontrakter nedfelles i forskriftsform. Dette vil gi den nødvendige fleksibilitet samtidig som det ivaretar grunnleggende krav til leverandørenes rettssikkerhet. Dersom det i fremtiden skulle være nødvendig med mer omfattende endringer i forskriften, vil Regjeringen kunne orientere Stortinget om dette gjennom ordinære Stortingsmeldinger.

Departementet er ellers av den oppfatning at det, etter at en nå foretar en totalrevisjon av regelverket basert på profesjonelle anskaffelsesfaglige prinsipper, ikke bør være nødvendig med hyppige endringer av prosedyreregelverket i fremtiden. Det er imidlertid grunn til å understreke at en ikke kan utelukke fremtidige endringer som følge av at overordnet internasjonalt regelverk innføres eller endres.

NHO uttaler:

«At strukturen bygger på en generell lov med overordnede prinsipielle bestemmelser og en forskrift som gir detaljbestemmelser, fremstår som en forenkling av regelverket. NHO vil understreke viktigheten av at de generelle prinsippene som gjelder for offentlige anskaffelser, uavhengig av anskaffelsens størrelse, er synliggjort i lovbestemmelser.»

Utenriksdepartementet uttaler at:

«Den foreslåtte regelverksstruktur anses som hensiktsmessig og innebærer en redaksjonell opprydding og klargjøring i forhold til gjeldende regelverk. En lov som foruten å være en fullmaktslov også fastlegger grunnleggende krav for offentlige anskaffelser, supplert med en forskrift til erstatning for flere gjeldende forskrifter, instrukser og rundskriv, er mer brukervennlig enn dagens regelverk.»

Departementet sier seg enig med utvalget og høringsinstansene i at de grunnleggende kravene bør løftes opp i loven. På denne måten vil det bli lettere for brukerne av regelverket å få oversikt over grunntrekkene i det offentlige anskaffelsesregelverket, samtidig som disse også kommer klarere frem og slik at også Stortinget kan sette fokus på regelverkets grunnleggende krav.

Som angitt i kapittel 8 finnes det i dag ikke klare muligheter for håndhevelse av brudd på prosedyreregleverkene ved anskaffelser under terskelverdiene. Utvalget har reist spørsmål ved hensiktsmessigheten ved denne ordningen, særlig når disse anskaffelsene i volum utgjør en ikke ubetydelig del av statens anskaffelser.

Utvalget la avgjørende vekt på å minimalisere denne forskjellen ved å gi klage- og håndhevelsesadgang også for anskaffelser under terskelverdiene. Dette innebærer at hele regelverket må forankres i lov og/eller forskrift, og at man løfter regelverket opp fra instruksnivå, slik situasjonen er i dag.

På bakgrunn av ønsket om å bedre rettssikkerheten for leverandører som ønsker å delta i offentlige anskaffelseskonkurranser, slutter departementet seg til utvalgets synspunkter angående utvidelse av klage- og håndhevelsesadgangen og ser derfor nødvendigheten av å endre lov om offentlige anskaffelser for å oppnå dette. For en nærmere drøftelse av forslaget om utvidelse av klage- og håndhevelsesadgangen og de materielle regler knyttet til dette, vises det til kapittel 8.

6.4 Forskrift om offentlige anskaffelser

Utvalget har fremmet forslag om én felles forskrift for alle offentlige anskaffelser innen varer, tjenester og bygg og anlegg (klassisk sektor), uavhengig av verdi og uavhengig av hva som skal anskaffes.

Forslaget innebærer at regelverkene som gjelder ved anskaffelser over terskelverdiene (EØS-forskriftene) samordnes med gjeldende regelverk under terskelverdiene. I dag er dette REFSA for statlige anskaffelser.

Forslaget medfører også at man vil få ett felles regelverk uavhengig av om anskaffelsen rubriseres som en vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakt.

Gjeldende regelverk har individuelle regler for de ulike anskaffelsestypene, både over og under terskelverdiene. Dette medfører at brukerne av regelverket forut for gjennomføringen av en anskaffelsesprosedyre må ha fastlagt i hvilken kategori anskaffelsen faller. Denne vurderingen avstedkommer ofte usikkerhet. Det har vært knyttet betydelige diskusjoner til avgrensningen mellom de ulike anskaffelsene; hvorvidt det dreier seg om en tjeneste, en vare eller et bygg- og anleggsarbeid. Selv om det etter hvert har utkrystallisert seg en rekke relevante argumenter som vektlegges i en slik vurdering, er avgjørelsen ofte utpreget skjønnsmessig. Slik strukturen er i dag med forskjellige regelverk for de ulike typer anskaffelser, har man sett at dette skjønnet kan styres av et ønske om å omgå konkrete plikter eller bestemmelser. Bakgrunnen for dette er at regelverkene for de ulike anskaffelsene ikke er like, og frihetsgradene og oppdragsgivers plikter varierer avhengig av hvilken forskrift/instruks som kommer til anvendelse.

Utvalget har pekt på det uheldige i denne situasjonen, og departementet er enig i at det av hensyn til regelverkets tilgjengelighet bør tilstrebes å få et så ensartet regelverk som mulig slik at en unngår skjønnsmessige avgjørelser basert på omgåelseshensyn.

Videre vil et mer ensartet regelverk lette tilgjengeligheten til regelverket og informasjonsutvekslingen innen faget. Et slikt felles regelverk for alle type anskaffelser vil trolig i seg selv medføre en effektivisering av anskaffelsesprosessen ved at såvel statlige oppdragsgivere som leverandører av varer og tjenester vil bruke mindre ressurser på å anvende og skaffe seg oversikt over regelverket.

Det vises i denne sammenheng også til Utenriksdepartementet som uttaler følgende:

«Det er videre grunn til å understreke at sammenslåingen av regelverkene for varer, tjenester og bygg- og anleggsarbeider i en forskrift, gir et mer enhetlig og tilgjengelig regelverk. Det anses som svært positivt at forskriften både omhandler anskaffelser over og under terskelverdi, noe som bidrar til å understreke at alle anskaffelser uansett verdi skal baseres på de samme grunnleggende hensyn.»

Etter utvalgets oppfatning er det hverken ønskelig eller hensiktsmessig med et helt identisk regelverk for alle typer anskaffelser. For det første er det adskillig færre internasjonale føringer for anskaffelser under terskelverdiene. Departementet ser det også som formålstjenlig med et noe mer fleksibelt regelverk for anskaffelser under terskelverdiene, slik at de forpliktelser som ligger i å oppfylle regelverket samsvarer med anskaffelsens størrelse.

Teknologibedriftenes Landsforening kommenterer dette i sin høringsuttalelse:

«Imidlertid er det positivt at utvalget ikke går lenger i forslaget under terskelverdiene enn føringene som ligger i våre internasjonale forpliktelser. Selv om dette går utover regelverkets enhetlighet er det behov for mindre rigide og ressurskrevende prosedyrer under terskelverdiene. Det viktige i denne sammenheng er at utvalgets forslag innebærer at klage- og håndhevelsesapparatet som eksisterer for anskaffelser over terskelverdiene også kommer til anvendelse under terskelverdiene.»

Videre er det i EØS-regelverket enkelte regler av materiell art som er forskjellige avhengig av hva slags type anskaffelse det dreier seg om.

Landsforeningen for Bygg- og anlegg (LBA) uttaler om dette forholdet følgende:

«LBA stiller seg sterkt tvilende til at forslaget om å lage felles forskrift som gjelder alle offentlige anskaffelser innebærer en forenkling for den anskaffende etat.... Flere bestemmelser i forskriften gjelder kun én type anskaffelse.... Som det fremgår av eksemplene, er unntak og særregler spredt rundt i forskriften. Dette innebærer et betydelig behov for innsikt i regelverket for den anskaffende etat. I lys av ovennevnte ber LBA om at departementet omformer strukturen på regelverket slik at bestemmelser for de enkelte anskaffelsestyper samles.»

Departementet vil bemerke at selv om det for noen få stadier i anskaffelsesprosedyrene er forskjellige regelverk avhengig av type anskaffelse, er disse avvikene etter departementets oppfatning ikke av en slik karakter at de hindrer at regelverket rent strukturelt kan samles i én forskrift. I de få tilfeller hvor det er nødvendig, inntas det egne regler for de ulike anskaffelser, og selv om disse rent pedagogisk vil bli spredd på ulike steder i forskriften antar departementet at dette ikke vil være ødeleggende for tilgjengeligheten. I utvalgets forslag til forskrift har en søkt å bygge opp forskriften i samsvar med en naturlig utvikling av anskaffelsesprosedyrene, og de få særregler det er snakk om vil kunne føye seg naturlig inn i denne oppbyggingen. Departementet er således ikke enig i at enkelte spesielle regler som følge av materielle forskjeller i prosedyreregleverket over terskelverdiene skal føre til at en fraviker utvalgets forslag om én felles forskrift for alle anskaffelsestyper. Det vil imidlertid i veiledning og informasjon om regelverket være viktig å påpeke disse avvikene slik at brukerne blir klar over at det for noen få regler ikke er absolutt samsvar mellom alle anskaffelsestyper.

Også Norges Praktiserende Arkitektekter og Rådgivende Ingeniørers Forening stiller spørsmålstegn ved hensikstmessigheten av å slå sammen dagens forskrifter til én ny forskrift. Det vises til at:

«Det er vesentlig forskjell mellom anskaffelser av arkitekt-/rådgivertjenester og for eksempel anskaffelse av renholdstjenester.... og at utkastet ikke i tilstrekkelig grad vil ivareta de spesielle forhold som gjelder ved anskaffelse av denne type tjeneste det her er snakk om. Vi vil derfor anbefale at det i tillegg til den aktuelle forskrift lages en særskilt forskrift for kreative og kunnskapsbaserte tjenester.»

6.4 Forskrift om offentlige anskaffelser

Praktiserende Arkitektekter og Rådgivende Ingeniørers Forening stiller spørsmålstegn ved hensikstmessigheten av å slå sammen dagens forskrifter til én ny forskrift. Det vises til at: «Det er vesentlig forskjell mellom anskaffelser av arkitekt-/rådgivertjenester og for eksempel anskaffelse av renholdstjenester.... og at utkastet ikke i tilstrekkelig grad vil ivareta de spesielle forhold som gjelder ved anskaffelse av denne type tjeneste det her er snakk om. Vi vil derfor anbefale at det i tillegg til den aktuelle forskrift lages en særskilt forskrift for kreative og kunnskapsbaserte tjenester.» Departementet vil til dette bemerke at et generelt regelverk ved første øyekast vil kunne fortone seg som lite tilpasset mange typer anskaffelser, ikke bare kreative- og kunnskapsbaserte tjenester. Det synes å være en kjensgjerning at hensynet til ensartethet vil kunne komme i konflikt med spesielle behov for regelverksutforming for ulike typer anskaffelser, kanskje særlig for anskaffelser som tradisjonelt ikke har vært omfattet av et konkurranseregelverk i det hele tatt. For denne typen anskaffelser blir det imidlertid viktig å utforme god veiledning og eksemplifisering, slik at brukerne av regelverket innen disse sektorene skal kunne kjenne seg igjen og forstå hensiktsmessigheten ved anvendelse av regelverket. For øvrig mener departementet at selv om EØS-direktivene heller ikke fremstår som helt like for alle typer anskaffelser, er dette, med unntak av de forhold som er nevnt ovenfor - forskjeller av mer terminologisk karakter. Språklige variasjoner er således delvis en følge av at direktivene har blitt utformet på forskjellige tidspunkter. Dette innebærer at selv om ordlyden i prosedyredirektivene ikke er identiske og prosedyrene for de ulike typer anskaffelser derfor fremstår som forskjellige, synes det absolutt mulig å finne frem til en ordlyd som favner alle typer anskaffelser og som også ivaretar de plikter Norge har som følge av EØS-avtalens direktiver for offentlige anskaffelser. Utvalget har etter departementets oppfatning lagt et godt grunnlag for dette arbeidet. Utvalget har foreslått én forskrift inndelt i fire hoveddeler. Inndelingen i hoveddeler baseres for det første på at regelverket som nevnt hverken ønskes eller hensiktsmessig kan utformes identisk over og under terskelverdiene. Høringsinstansene er i det alt vesentlige positive til denne tilnærmingsmåten. Det er imidlertid en kjensgjerning at det foreslåtte regelverket fremstår som omfangsrikt. Det vises i denne sammenheng bl a til Den Norske Advokatsforenings høringsuttalelse hvor det uttales at: «For statlig sektor er imidlertid løsningen lite heldig. Dette skyldes at man både for anskaffelser som omfattes av EØS-regelverket og for anskaffelser som ikke omfattes har gitt utfyllende regler i forskriftens del IV. Innholdsmessig hører imidlertid mange av reglene i del IV nær sammen med reglene i både del II og III ...» Departementet kan være enig i at den foreslåtte løsning med fire hoveddeler muligens ikke er den mest optimale, og at det således er nødvendig å vurdere dette inngående i forbindelse med forskriftsarbeidet. Departementet vil understreke at det primære skal være å utforme et forenklet, pedagogisk og lett tilgjengelig regelverk.

7.1.1 Gjeldende rett

Gjeldende lov om offentlige anskaffelser gjelder statlige, kommunale og fylkeskommunale organer, samt organer som er gitt særlige rettigheter til å drive visse virksomheter, herunder oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, telekommunikasjon og transport. I tillegg gjelder loven andre rettssubjekter som ikke driver kommersiell eller industriell virksomhet, når disse er kontrollert av det offentlige, dvs såkalte offentligrettslige organer. Gjeldende regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet (REFSA) får anvendelse ved kjøp for «statens regning». Det følger av forarbeidene at uttrykket var ment å være i samsvar med innarbeidet praksis, dvs at alle statlige etater og virksomheter er omfattet av REFSA, med unntak av visse statsbedrifter, nærmere bestemt bedrifter som «driver produksjons- og salgsvirksomhet, i konkurranse med andre bedrifter». Forvaltningsbedrifter skal imidlertid alltid anses som omfattet av regelverket. Når det gjelder grensedragningen innen statlig sektor, opererer de to regelverkene, som det fremgår ovenfor, med ulike vurderingstemaer. I begge tilfeller er det imidlertid utvilsomt at alle statlige myndigheter og virksomheter som ikke er skilt ut i egne rettssubjekter, vil være omfattet. For utskilte rettssubjekter er situasjonen annerledes ved at EØS-forskriftene bl a er mer detaljerte i sin grensedragning enn hva som er tilfelle for REFSA. Felles er det imidlertid at begge regelverk opererer både med krav til formell statlig tilknytning, og til at det foretas en avgrensning mot virksomheter som utøver forretningsdrift i et konkurranseutsatt marked, og som dermed forutsetningsvis må foreta kostnadseffektive anskaffelser. Resultatet er dermed at det vanskelig kan påvises statlige organer eller virksomheter som er omfattet av REFSA, men som ikke er omfattet av EØS-forskriftene og omvendt. Unntaket er statseide forretningsmessige selskaper som omfattes av forsyningssektorforskriften.

7.1.2 Utvalgets forslag

I utvalgets forslag til lov og forskrift har man valgt å basere seg kun på EØS-definisjonen, riktignok med noen redaksjonelle endringer. Dette innebærer at man opererer med samme definisjon for alle statlige oppdragsgivere uavhengig om deres anskaffelser skal ut på internasjonal konkurranse eller ikke. Det er ikke kommet negative kommentarer fra høringsinstansene til denne endringen.

7.1.3 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets anbefaling om å ha én felles definisjon for statlige anskaffere som er omfattet av regelverket. Dette er en naturlig konsekvens av at reglene foreslås samlet i ett regelverk. Videre unngår man unødig tvil om det er forskjeller med hensyn til hvilke oppdragsgivere som er omfattet av regelverket avhengig av om innkjøpsverdien ligger over eller under terskelverdiene. Når det gjelder definisjonen av «offentligrettslig organ» har utvalget valgt å legge seg opp til den definisjonen som i dag ligger i anskaffelsesforskriftene, nemlig at organet, i tillegg til å være underlagt offentlig kontroll, «tjener allmenheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter». Dette er en vurdering som har voldt en del problemer i praksis. Det er imidlertid vanskelig å unngå å operere med skjønnsmessige kriterier i denne vurderingen. Selv om det er mulig å tenke seg organer som hverken tjener allmennheten eller er av industriell eller forretningsmessig karakter, har det i praksis vist seg at et organ blir vurdert til enten å falle i den ene eller den andre kategorien. Organer som tjener allmennheten vil gjerne utføre slike oppgaver som man anser for å være en samfunnsoppgave å utføre. Dette kan gi seg utslag i at virksomheten helt eller delvis er lovregulert slik at organet har visse rettigheter eller plikter. Som eksempel kan nevnes studentsamskipnadene som gjennom lovregulering er gitt rettigheten til å motta studentenes innbetalte semesteravgifter. At det hovedsakelig er studenter som benytter studentsamskipnaden viser at allmennheten ikke behøver å være hele samfunnet. Det bør likevel kreves at organet retter seg mot en krets som alle, ved å oppfylle visse vilkår (f eks immatrikulere seg og betale semesteravgift), kan bli del av. Formålsbestemmelser i vedtekter kan også være nyttige indikatorer på om organet er ment å tjene allmenheten. Bestemmelsen er blitt tolket relativt vidt. Formålsbestemmelser kan også være nyttig for å vurdere om organet er av industriell eller forretningsmessig karakter. Dersom hovedformålet med organet er å gi eieren avkastning for den kapital som er skutt inn og virksomheten opererer i et konkurranseutsatt marked, kan det vanskelig tenkes at virksomheten tjener allmennheten. Er virksomheten derimot gitt eksklusive eller særskilte rettigheter kan dette i seg selv være en indikator på at virksomheten er vurdert som viktig for allmennheten. Som eksempel kan nevnes AS Vinmonopolets enerett på detaljsalg av sterkøl, vin og brennevin.

7.2.1 Gjeldende rett

Før EØS-avtalen ble gjennomført i norsk rett, var offentlige anskaffelser regulert ved en instruks for statlige anskaffelser (REFSA), mens kommunal sektor sto fritt med hensyn til om man skulle ha et regelverk og med hensyn til regelverkets innhold. Inngåelse av internasjonale avtaler (EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp) innebærer at man nå har fått et felles regelverk for alle offentlige oppdragsgivere når det gjelder større anskaffelser. De detaljerte prosedyrereglene i EØS-avtalen kommer for kommunale oppdragsgivere imidlertid bare til anvendelse ved anskaffelser over de såkalte terskelverdiene som er 1,6 mill kr for vare- og tjenesteanskaffelser og 40 mill kr for bygg- og anleggskontraheringer. Kommunale anskaffelser dreier seg i sum om kontrakter til en samlet verdi av ca 85 milliarder kroner pr år, hvorav det vesentligste faller under disse terskelverdiene.

7.2.3 Høringsinstansenes syn

En rekke høringsinstanser har kommet med kommentarer til utvalgets forslag på dette punktet. For å vise bredden i uttalelsene til høringsinstansene som har uttalt seg, gjengis en rekke av dem nedenfor.

Rådgivende Ingeniørers forening:

«Vi mener det er uheldig å operere med to ulike regelsett for offentlige anskaffelser, som ikke er dekket av internasjonale avtaler. Dette bidrar til at tilbyderne må forholde seg til et unødig komplisert sett av regler, som i sin tur igjen kan føre til mindre effektive innkjøp.»

Næringslivets Hovedorganisasjon:

«NHO er av den oppfatning at hverdagen både for oppdragsgivere og leverandører ville ha vært enklere dersom man hadde hatt ett felles regelverk for statlige og kommunale anskaffelser ... ett felles regelverk vil lette rettssikkerheten i markedet, samtidig som vi tilstreber homogenitet innenfor feltet. Selv om «Normalinstruksen» og forslaget til regelverk for statlige anskaffelser er ganske like på sentrale punkt, vil en kunne risikere ulik tolkning av like regler, samt at det skapes usikkerhet for små bedrifter på markedet som ikke har den betydelige grad juridisk kompetanse for å forstå regelverket ...»

Statens Forvaltningstjeneste:

«Spørsmålet er om ikke den pedagogiske effekten ville blitt vesentlig bedre med kun ett felles regelverk for alle offentlige anskaffelser, over og under terskelverdiene. Etter Fts mening er situasjonen den at det ikke lenger synes å være noe reelt grunnlag for en fortsatt deling mellom statlige og kommunale/fylkeskommunale anskaffelser ...»

Advokatforeningen:

«Det er på denne bakgrunn svært viktig at departementets og utvalgets målsetting om samordning og forenkling oppfylles. Når dette er sagt kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved om utvalget har lykkes i å nå målsettingen. Et problem i denne sammenheng er at kommunal og statlig sektor fortsatt skal undergis forskjellige regler. Dette innebærer at reglene for leverandørene blir mer kompliserte og vanskeligere å forholde seg til enn om man hadde hatt ett felles regelverk. Tatt i betraktning at kommunal sektor uansett må følge EØS-regelverket, er det vanskelig å se tungtveiende argumenter for at to sektorer ikke blir underlagt felles regler.»

«Det er på denne bakgrunn svært viktig at departementets og utvalgets målsetting om samordning og forenkling oppfylles.

Når dette er sagt kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved om utvalget har lykkes i å nå målsettingen.

Et problem i denne sammenheng er at kommunal og statlig sektor fortsatt skal undergis forskjellige regler. Dette innebærer at reglene for leverandørene blir mer kompliserte og vanskeligere å forholde seg til enn om man hadde hatt ett felles regelverk. Tatt i betraktning at kommunal sektor uansett må følge EØS-regelverket, er det vanskelig å se tungtveiende argumenter for at to sektorer ikke blir underlagt felles regler.»

Planleggings- og samordningsdepartementet:

«PSD anser det som en betydelig forbedring at regelverket for offentlige anskaffelser er søkt samlet i en lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter. ...... PSD viser til det uheldige i at det statlige og det kommunale regelverket for anskaffelser etter revideringen av statlig regelverk antakelig vil «sprike» mer enn tidligere, med de uheldige praktiske og pedagogiske konsekvensene det har, særlig på leverandørsiden, som på denne måten må forholde seg til flere sett av regelverk på samme område. Det bør derfor på lengre sikt vurderes hvordan kommunalt/fylkeskommunalt og statlig regelverk kan samordnes, særlig sett i lys av at alle omfattes av det samme internasjonale regelverket. ... Spørsmålet om hvorvidt regelverk for offentlige anskaffelser også skal omfatte kommunene bør vurderes i forbindelse med arbeidet med proposisjonen om regelverk for offentlige anskaffelser, med sikte på å innføre regelverket for hele offentlige sektor.»

Konkurransetilsynet påpeker behovet for ett felles regelverk og viser i sin høringsuttalelse til en rapport fra 17. april 1996 fra Konkurransetilsynet om kommunenes innkjøpspraksis.

Statskonsult:

«Dagens ordning med et regelverk for staten og et for kommunene virker uheldig. Statskonsult mener det mest hensiktsmessige ville være et felles regelverk for alle offentlige virksomheter.»

Landsforeningen for bygg og anlegg:

«LBA mener det er uheldig at det under terskelverdien opereres med forskjellige regelverk for statlig og kommunale/ fylkeskommunale anskaffelser. Selv om utvalget har tatt hensyn til den reviderte «Normalinstruksen» er det til dels store avvik mellom de to regelverk .... LBA mener departementet bør utrede et felles regelverk for alle offentlige anskaffelser.»

Landsorganisasjonen:

«LO mener også at det er meget uheldig at kommunal/fylkeskommunal sektor ikke omfattes av det foreslåtte regelverket for anskaffelser under terskelverdiene. Etter LOs mening bør det kun finnes et regelverk for offentlige anskaffelser og at det samme regelverket må gjelde enten oppdragsgiveren er statlig eller kommunal/fylkekskommunal.»

Høringsinstansene på kommunesektoren har imidlertid gjennomgående uttalt seg mot at stat og kommune skal underlegges et felles regelverk ved anskaffelser under terskelverdiene for EØS-regelverkets anvendelsesområde.

Kommunenes Sentralforbund viser til at:

«Tradisjonelt har man i stat og kommune valgt å basere seg på samme prinsipper for offentlige innkjøp, men respektert at forvaltningsnivåene står fritt til å fastsette egne instrukser for konkret fremgangsmåte ved tildeling av offentlige kontrakter. At man i stat og kommune har en innkjøpspraksis som ikke skiller seg vesentlig fra hverandre har visse åpenbare fordeler. Det skaper forutsigbarhet for leverandørene og det letteregjør utveksling av erfaringer og kompetanse mellom forvaltningsnivåene, blant annet. Gitt at man tradisjonelt har tilstrebet en viss likhet mellom stat og kommune i reglene for tildeling av offentlige kontrakter, synes det naturlig at man i dag også tilstreber dette for de regler som måtte gå lenger enn hva EØS- og WTO-avtalen pålegger oss, men minner om at dette må gjøres med gjensidig respekt for prinsippet om at stat og kommune hver for seg står fritt til å vedta slike utfyllende, interne bestemmelser ... Styret i Kommunenes Sentralforbund behandlet saken ved sitt møte den 21 oktober 1997 og fattet derfor følgende vedtak: 1. Kommunenes Sentralforbund oppfordrer regjeringen til å avstå fra å fremme forslag til endring i Lov om offentlige anskaffelser som går utover de forpliktelser som følger av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser ...»

7.2.3 Høringsinstansenes syn

«Tradisjonelt har man i stat og kommune valgt å basere seg på samme prinsipper for offentlige innkjøp, men respektert at forvaltningsnivåene står fritt til å fastsette egne instrukser for konkret fremgangsmåte ved tildeling av offentlige kontrakter.

At man i stat og kommune har en innkjøpspraksis som ikke skiller seg vesentlig fra hverandre har visse åpenbare fordeler. Det skaper forutsigbarhet for leverandørene og det letteregjør utveksling av erfaringer og kompetanse mellom forvaltningsnivåene, blant annet.

Gitt at man tradisjonelt har tilstrebet en viss likhet mellom stat og kommune i reglene for tildeling av offentlige kontrakter, synes det naturlig at man i dag også tilstreber dette for de regler som måtte gå lenger enn hva EØS- og WTO-avtalen pålegger oss, men minner om at dette må gjøres med gjensidig respekt for prinsippet om at stat og kommune hver for seg står fritt til å vedta slike utfyllende, interne bestemmelser ...

Styret i Kommunenes Sentralforbund behandlet saken ved sitt møte den 21 oktober 1997 og fattet derfor følgende vedtak:

1. Kommunenes Sentralforbund oppfordrer regjeringen til å avstå fra å fremme forslag til endring i Lov om offentlige anskaffelser som går utover de forpliktelser som følger av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser ...»

Norges kommunalbank - Rådgivningstjenesten:

«Vi mener at det, i alle fall for kommunal sektor, ikke er hensiktsmessig og heller ikke nødvendig med et lovfestet regelverk for anskaffelser under terskelverdiene. Om det fremlagte forslag blir vedtatt vil det medføre at vi får to rettssituasjoner for offentlige anskaffelser under terskelverdi. For kommunesektoren kan følgene bli at det oppleves forvirrende å forholde seg til det reviderte anskaffelsesregelverket, og for leverandørmarkedet vil det kunne oppfattes som uklart og uforutsigbart å forholde seg til det offentlige marked.»

«Vi mener at det, i alle fall for kommunal sektor, ikke er hensiktsmessig og heller ikke nødvendig med et lovfestet regelverk for anskaffelser under terskelverdiene.

Om det fremlagte forslag blir vedtatt vil det medføre at vi får to rettssituasjoner for offentlige anskaffelser under terskelverdi. For kommunesektoren kan følgene bli at det oppleves forvirrende å forholde seg til det reviderte anskaffelsesregelverket, og for leverandørmarkedet vil det kunne oppfattes som uklart og uforutsigbart å forholde seg til det offentlige marked.»

Oppland fylkeskommune påpeker at

«... det er unødvendig med regelverk i forskriftsform under terskelverdiene. ... dagens praksis med interne regler for anskaffelser under terskelverdiene dekker behovet for kjøreregler til en sikker og god saksbehandling, og bidrar til å finne fram til den riktige leverandøren for oppdragsgiver. Erfaringer fra Sverige som har innført en lov offentlige anskaffelser over eller under terskelverdiene, viser at det brukes utrolig mye tid og penger på begge parter på behandling av klager ... Slike forhold kan ikke være ønskelig hverken for næringslivet, myndighetene eller domstolene. Uheldig med språklig ulikheter mellom anskaffelsesinstruks for fylkeskommunene og kommunene og for statens virksomheter.»

«... det er unødvendig med regelverk i forskriftsform under terskelverdiene. ... dagens praksis med interne regler for anskaffelser under terskelverdiene dekker behovet for kjøreregler til en sikker og god saksbehandling, og bidrar til å finne fram til den riktige leverandøren for oppdragsgiver. Erfaringer fra Sverige som har innført en lov offentlige anskaffelser over eller under terskelverdiene, viser at det brukes utrolig mye tid og penger på begge parter på behandling av klager ... Slike forhold kan ikke være ønskelig hverken for næringslivet, myndighetene eller domstolene.

Uheldig med språklig ulikheter mellom anskaffelsesinstruks for fylkeskommunene og kommunene og for statens virksomheter.»

Buskerud Fylkeskommune mener at

«Dersom dette forslaget går igjennom, vil vi få et mer uoversiktlig regelverk enn det vi har i dag. Kommuner og fylkeskommuner er egne forvaltningsorganer som selv fastsetter retningslinjer for hvordan anskaffelser under terskelverdiene skal skje. Kommunenes Sentralforbund har nylig utarbeidet et forslag til ny anskaffelsesinstruks for kommunesektoren. Denne må vedtas særskilt. ... Dette er en del av selvstyreretten i kommunesektoren. På denne måten har også kommunene mulighet til å tilpasse regelverket til sitt eget behov. Buskerud fylkeskommune ser imidlertid at det hadde vært en fordel for alle parter om man hadde fått et ensartet regelverk for offentlig sektor, men da måtte utvalget hatt et annet mandat.»

«Dersom dette forslaget går igjennom, vil vi få et mer uoversiktlig regelverk enn det vi har i dag.

Kommuner og fylkeskommuner er egne forvaltningsorganer som selv fastsetter retningslinjer for hvordan anskaffelser under terskelverdiene skal skje. Kommunenes Sentralforbund har nylig utarbeidet et forslag til ny anskaffelsesinstruks for kommunesektoren. Denne må vedtas særskilt. ... Dette er en del av selvstyreretten i kommunesektoren. På denne måten har også kommunene mulighet til å tilpasse regelverket til sitt eget behov.

Buskerud fylkeskommune ser imidlertid at det hadde vært en fordel for alle parter om man hadde fått et ensartet regelverk for offentlig sektor, men da måtte utvalget hatt et annet mandat.»

Oslo kommune er

«... ikke enig i etableringen av et slikt felles regelverk. Et avgjørende moment for dette standpunktet er hensynet til det kommunale selvstyre. Adgangen til selv å kunne fastsette kommunale anskaffelsesregler på områder som ikke omfattes av internasjonale forpliktelser, utgjør en viktig del av dette .... ... det er god grunn til å anta at bestemmelsene i kommunenes eget regelverk i betydelig grad vil bli utformet i samsvar med utvalgets forslag. Slik Oslo kommune ser det, vil det derfor i praksis neppe by på store ulemper for verken leverandør- eller oppdragsgiversiden om man opprettholder to forskjellige regelverk.»

«... ikke enig i etableringen av et slikt felles regelverk. Et avgjørende moment for dette standpunktet er hensynet til det kommunale selvstyre. Adgangen til selv å kunne fastsette kommunale anskaffelsesregler på områder som ikke omfattes av internasjonale forpliktelser, utgjør en viktig del av dette ....

... det er god grunn til å anta at bestemmelsene i kommunenes eget regelverk i betydelig grad vil bli utformet i samsvar med utvalgets forslag. Slik Oslo kommune ser det, vil det derfor i praksis neppe by på store ulemper for verken leverandør- eller oppdragsgiversiden om man opprettholder to forskjellige regelverk.»

Høringsinstansenes uttalelser viser at de aller fleste går inn for at statlig og kommunal sektor bør følge samme anskaffelsesregelverk.

7.2.4 Departementets vurdering

Regelverkets anvendelsesområde reiser to spørsmål. For det første om loven skal gjelde generelt for alle offentlige oppdragsgivere og for det andre om loven i tillegg skal gi hjemmel for å pålegge kommunene å følge regelverket under terskelverdiene, dvs utover det som følger av Norges internasjonale forpliktelser.

Når det gjelder spørsmålet om lovens anvendelsesområde innebærer utvalgets forslag hovedsakelig en videreføring av gjeldende lov. Departementet støtter seg derfor til utvalgets forslag.

Når det gjelde spørsmålet om loven skal gi hjemmel for å pålegge kommunene å følge regelverket ved anskaffelser under terskelverdiene, vil departementet på grunn av interessen i høringsomgangen, kommentere dette relativt grundig i det følgende.

Flere høringsinstanser knyttet til kommunesektoren har uttalt at de er i mot at regelverket skal pålegge kommunene plikter utover det som følger av internasjonale forpliktelser. Kommunesektorens hovedargument mot en regulering av kommunale anskaffelser, er at slike beslutninger naturlig ligger innenfor det kommunale selvstyret. Flertallet av de øvrige høringsinstansene går imidlertid inn for at stat og kommune skal være underlagt samme innkjøpsregelverk.

Diskusjonen omkring regulering av kommunale anskaffelser på bekostning av kommunalt selvstyre er ikke ny. Den synes å ha vært like aktuell ved innføring av det eksisterende statlige regelverket (REFSA) i 1978 og Stortingets behandling av dette forslaget. Såvel Stortinget som Regjeringen ga her uttrykk for at kommunen burde legge de nye reglene til grunn. Det vises for det første til St melding 84 (1976-77):

«Etter Industridepartementets oppfatning er det imidlertid ikke grunn til å se prinsippene om kommunalt selvstyre som noen hindring for å pålegge kommunene felles regler på dette felt. ... Det vil være i tråd med forvaltningslovens intensjoner at fylker og kommuner også blir bundet av felles regler for saker som gjelder anskaffelser.»

I innstillingen fra Stortingets industrikomité, Innst S 156 (1977-78) ble det uttalt:

«Komiteen forutsetter at det vil være mulig å tilpasse reglene slik at de kan nyttes på en hensiktsmessig og effektiv måte. Komiteen mener det vil være mange fordeler ved å få ensartede regler og praksis så langt som mulig for både stat, fylker og kommuner og forutsetter at departementet vil arbeide videre med dette spørsmålet og ta saken opp med Kommunenes Sentralforbund med sikte på et mest mulig ensartet regelverk.»

Løsningen den gangen ble å basere seg på at like regler for statlig og kommunal sektor kunne oppnås ved hjelp av frivillighet. I årene fra 1977-78 har det vist seg at bare ca halvparten av kommunene og fylkeskommunene faktisk har etterkommet Stortingets ønske om å bidra til et ensartet regelverk gjennom frivillig å adoptere en instruks utarbeidet sentralt av KS. KS har nylig revidert sin normalinstruks. Det kan være grunn til å stille spørsmål ved om en tilstrekkelig høy grad av samordning vil kunne oppnås gjennom frivillighet.

Gjennomføringen av de internasjonale avtalene innebærer at alle offentlige oppdragsgivere, også innen kommunal sektor har fått klare forpliktelser forut for inngåelse av offentlige kontrakter, samtidig som leverandører og entreprenører har fått tilsvarende klarere rettigheter, ikke minst gjennom adgangen til å påberope seg regelverket ved norske domstoler. Det kommunale selvstyret er, når det gjelder valg av prosedyreregler, derfor gjennom disse avtalene allerede betraktelig innskrenket.

Selv om EØS-avtalens prosedyreregler ikke kommer til anvendelse for anskaffelser under terskelverdiene, gjelder avtalens generelle prinsipper også innen kommunal sektor, og for alle anskaffelser uavhengig av verdi. Disse kommer til uttrykk i avtalens hoveddel/EØS-traktaten, og omhandler bl a krav om ikke-diskriminering og likebehandling. EØS-avtalen tillater derfor ikke kommunen f eks å favorisere lokale og/eller nasjonale leverandører. Likevel har departementet grunn til å anta, bl a på basis av undersøkelser foretatt av Konkurransetilsynet, at brudd på disse prinsippene forekommer i kommunene.

Det er også en kjensgjerning at det for de deler av næringslivet som opererer både mot statlig og mot kommunal sektor er forvirrende med en rettstilstand med to forskjellige regelverk. Videre er det et problem at regelverkene også varierer fra kommune til kommune og etter størrelsen på anskaffelsen som kommunen foretar. Ikke minst er denne problemstillingen aktuell for små bedrifter som ofte kjennetegnes ved begrenset administrativ kompetanse og kapasitet og således ikke har de nødvendige ressurser til å sette seg inn i denne type problemstillinger, men som likevel både baserer seg på, og ønsker å inngå kontrakter med det offentlige. En slik regelverkssituasjon kan derfor i realiteten hindre markedsåpning for små bedrifter i distriktene.

Kommunenes anskaffelser var imidlertid ikke omfattet av utvalgets mandat, noe som medførte at kommunesektoren ikke var representert i utvalget annet enn ved en kontaktperson. Dersom utvalgets forslag til regler under terskelverdiene legges til grunn også for kommunesektoren, vil dette innebære en markant endring i regelverket i forhold til tidligere rettssituasjon. En såvidt omfattende endring, ville normalt tilsi at kommunene burde vært trukket med i regelverksarbeidet. Videre har det vært gjennomført en høringsomgang der bare KS og fylkeskommunene, men ikke kommunene, har fått uttale seg om hvordan de stiller seg til å bli underlagt ett felles regelverk under terskelverdiene.

Departementet ser at det er argumenter som kan tale for å gi hjemmel for å regulere kommunale anskaffelser under terskelverdiene, men finner blant annet på bakgrunn av kommunenes manglende deltagelse i lovgivningsprosessen, ikke å kunne foreslå å gi en slik forskriftshjemmel. Departementet vil imidlertid under forskriftsarbeidet igangsette et arbeid med de berørte parter for å vurdere konsekvensene av å inkludere kommunesektoren i sin helhet i regelverket. Det foreslås videre at utvalgets forslag til lov gjøres gjeldende for kommunene slik at det blir helt klart at også kommunene må følge de grunnleggende kravene ved sine anskaffelser.

7.3 Oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon

Oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningssektoren) er i dag omfattet av loven. Den tilhørende forskriften, forskrift om innkjøpsregelverk for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon, lå imidlertid utenfor utvalgets mandat. Utvalget har derfor ikke foreslått andre endringer for denne sektoren enn at den også omfattes av den nye loven. Det er ikke kommet kommentarer til dette i høringsomgangen. Departementet slutter seg til utvalgets forslag.

7.4 Anskaffelser som er omfattet

Gjeldende lov gjelder for alle anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Dette er foreslått videreført i utvalgets forslag. For oppdragsgiverne vil dette reelt sett innbære en utvidelse, ettersom gjeldende lov kun kommer til anvendelse for å gjennomføre Norges internasjonale forpliktelser, dvs EØS-avtalens bestemmelser om offentlige anskaffelser og WTO-avtalen om offentlig innkjøp og ikke inneholder noen materielle forpliktelser. Utvalgets forslag til lov inneholder derimot grunnleggende krav som går noe lenger enn Norges internasjonale forpliktelser og disse vil nå gjelde ved alle typer anskaffelser. Av høringsinstansene har Kommunenes Sentralforbund uttalt seg mot utvalgets forslag. De sier: «På dette punktet er det for kommunesektoren avgjørende at loven ikke utvides til, eller gir inntrykk av, å gjelde under terskelverdiene, fastsatt etter EØS-/WTO-avtalene. Formuleringene i utkastet tåkelegger det faktum at dette skal være en «EØS-lov» og bidrar til forvirring mer enn oppklaring.» Departementet vil bemerke at lov om offentlige anskaffelser foreslås utvidet til å bli noe mer enn en EØS-lov, ettersom den etter forslaget gjelder både over og under terskelverdien, jf § 3. Videre innebærer § 5 om grunnleggende krav at man har tatt inn mer enn det som følger av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Departementet viser imidlertid her til utvalgets utgangspunkt, nemlig at de forpliktelsene som følger av loven ikke skal gå videre enn det som allerede må anses å følge av alminnelige norske rettsprinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følger av EØS-avtalen. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag.

8.2 Gjeldende klageadgang for leverandører

Norge har i tråd med EØS-avtalen (Rdir 89/665/EØF og Rdir 92/13/EØF), lovfestet en adgang til å påklage brudd på anskaffelsesdirektivene for domstolen. Klageadgangen følger av lov om offentlige anskaffelser og tvistemålsloven. Leverandører eller andre med rettslig interesse kan reise sak for herreds- eller byretten dersom oppdragsgiver overtrer EØS-avtalens regler for offentlige anskaffelser. Det rettslige grunnlaget for å klage vil primært være brudd på EØS-direktivene slik de er gjennomført i de norske anskaffelsesforskriftene, men også brudd på de bestemmelser i EØS-loven som har betydning for offentlige anskaffelser. Tilsvarende klageadgang finnes ved brudd på WTO-avtalen om offentlig innkjøp. Leverandørenes rettigheter er i hovedsak sammenfallende med klageretten etter EØS-avtalen. Ved å klage kan en leverandør oppnå at retten, ved bruk av midlertidig forføyning, forbyr oppdragsgiver å inngå kontrakt med en tredjepart inntil rettsforholdet er avklart. Retten kan kun gripe inn på denne måten før det er inngått kontrakt med en tredjepart. For forsyningssektorene er det ingen adgang til midlertidig forføyning. Bakgrunnen er at selv mindre forsinkelser i denne sektoren ofte vil føre til uforholdsmessige store tap. Isteden har retten kompetanse til å pålegge oppdragsgiveren løpende mulkt som varer så lenge det ulovlige forholdet pågår. Klager kan videre begjære dom for at oppdragsgiver har brutt reglene og be retten sette til side oppdragsgivers beslutninger, eventuelt pålegge oppdragsgiver å rette opp feilen. Hvis forholdet ikke lar seg rette opp eller klager ikke begjærer dette, kan domstolen dømme oppdragsgiver til å betale erstatning for det tap som leverandøren er blitt påført ved brudd på reglene. Reglene for erstatningens omfang er ulovfestet og følger av rettspraksis. Når det gjelder offentlige anskaffelser under terskelverdiene, dvs anskaffelser hvor Norge ikke er internasjonalt forpliktet til å følge en viss fremgangsmåte, er klagemulighetene for leverandører mer begrensede. I tillegg til klage ved brudd på anskaffelsesreglene, kan leverandøren gå til sak mot det offentlige på grunnlag av brudd på alminnelige regler for avtaleinngåelse. Denne muligheten benyttes imidlertid sjelden til tross for at antallet anskaffelser er betydelig, da leverandørene er gitt få rettigheter når det gjelder hvordan en prekontraktuell situasjon skal forløpe. I hovedsak er leverandørene henvist til å påberope seg brudd på ulovfestede regler som f eks brudd på «god anbudskikk», hvilket gjør det vanskelig for leverandøren å påvise at det er skjedd brudd på reglene. For statlige innkjøp under terskelverdiene gjelder foruten nevnte regler Statens regelverk for offentlig anskaffelse. Statens regelverk for offentlig anskaffelse (REFSA) er en statlig instruks til de tjenestemenn som forestår innkjøp for statens regning, og regnes kun for å ha virkning på linje med interne retningslinjer. Private har dermed ikke anledning til å få etterlevelsen av regelverket prøvd av domstolen. Brudd på instruksen, f eks ved at en anbudskonkurranse ikke holdes, vil derfor i seg selv ikke gi grunnlag for erstatning. At REFSA som hovedregel ikke kan påberopes av private ved statlige anskaffelser betyr likevel ikke at et hvilket som helst brudd på REFSA er helt uten virkninger. Riksrevisjonen har uttalt at en unnlatelse av å følge REFSA kan være «en tjenesteforsømmelse». Riksrevisjonen kan sikre at oppdragsgiverene følger retningslinjene ved å utøve en aktiv kontroll. Hvis brudd på instruksen skyldes myndighetsmisbruk vil det være anledning til å påklage dette etter generelle forvaltningsrettslige regler. Læren om myndighetsmisbruk er ikke avgrenset til de avgjørelser som i forvaltningsloven betegnes som enkeltvedtak eller vedtak, dvs offentlig myndighetsavgjørelse. Det må i denne sammenheng også betegnes som forvaltningsvirksomhet å treffe avgjørelse om å unnlate og sette iverk en anskaffelsesprosedyre. For kommunesektoren eksisterer det en Normalinstruks for anskaffelser under terskelverdiene som er utarbeidet av Kommunenes Sentralforbund. Denne er det ikke obligatorisk å bruke, men mange fylkeskommuner og kommuner har ved offentlige anskaffelser vedtatt å benytte instruksen eller egne versjoner som er bygget på den. Normalinstruksen og REFSA har i hovedtrekk like retningslinjer for de prosedyrene som skal anvendes ved anskaffelser.

8.3 Endringsforslag for anskaffelser under terskelverdiene

Det er etter utvalgets oppfatning ønskelig å ha et effektivt håndhevelsessystem ved brudd på statlige anskaffelser også under terskelverdiene, da denne del av anskaffelsene utgjør den største delen av statens anskaffelser i volum. Ved å la forskriftene omfatte anskaffelser under terskelverdien vil leverandørene kunne påberope seg brudd på regelverket. Brudd på regelverket for statlige anskaffelser under terskelverdiene vil da ikke lenger være et statlig internt anliggende, men et spørsmål som vil kunne bli belyst i sin fulle bredde av en domstol. Flertallet av høringsinstansene er svært positive til forslaget og mener forslaget vil bedre anskaffelserutinene generelt, skape bedre notoritet og rettsikkerhet. Flertallet av høringsinstansene påpeker også at det ikke er noen avgjørende grunner som tilsier at det bør gjøres forskjell mellom anskaffelser over og under terskelverdiene.

Enkelte høringsinstanser er negative til forslaget. Bergen kommune mener at:

«... ved å ha en instruks for anskaffelser under terskelverdien er leverandørene godt nok sikret innenfor de forvaltningsmessige retningslinjer, både med hensyn til klageadgang og innsynsrett.»

Oppland fylkeskommune viser til at:

«Innføring av forskrifter under terskelverdien, vil bidra til økte kostnader til saksbehandling og byråkratisering. Erfaringer fra Sverige som har innført en lov for offentlige anskaffelser over og under terskelverdiene, viser at det brukes utrolig mye tid og penger fra begge parter på behandling av klager. Ofte er det foretak i økonomiske vanskeligheter som utnytter dette som en siste mulighet for å unngå konkurs, men i mange av sakene er nettopp konkurs resultatet før en lang krangel i rettsapparatet er endelig avgjort. Slike forhold kan ikke være ønskelig, hverken for næringslivet, myndighetene eller domstolen.»

Norsk Eksportråd og EURO-info setter spørsmålstegn ved nytten av å utforme regelverket som forskrift da de betviler at domstolens økte tilgang til å prøve etterlevelsen av reglene vil utgjøre noen særlig forskjell. Dette blir begrunnet ut fra flere forhold, deriblant at terskelen for å gå til rettssak er høy i Norge:

«... fordi det koster mye tid og penger. Det koster med andre ord ofte mer enn det smaker når leverandøren etter lengre tid endelig ville kunne få kontrakten likevel. Dette vil gjelde i enda større grad ved kontrakter under terskelverdiene. Kostnadene vil da ofte ikke oppveies av fortjenestene man vil få ved å få kontrakten tildelt. I tillegg har vi ofte merket stor tilbakeholdenhet fra bedriftenes side for å gå i direkte konfrontasjon med innkjøperen. Forholdene i Norge er relativt små og dette stiller spesielt de mindre bedriftene mer eller mindre i en avhengighetsposisjon. Å søke konfrontasjon og å stå åpent frem med sine klager skjer derfor meget sjelden. Etter vår erfaring står det beskjedne antallet saker som føres for norske domstoler på dette området på ingen måte i forhold til de reelle problemer mindre bedrifter møter i anbudsprosedyrer.»

Regjeringsadvokaten peker på en potensiell fare for en sterk økning i ugrunnede søksmål ved utvidelse av klageadgangen. Regjeringsadvokaten viser til at loven av 1992 kun har virket i kort tid, og at det ikke er uvanlig at denne typen prosessuelle bestemmelser med prosessuelle rettigheter mv først får praktisk virkning etter forholdsvis lang tid. Videre pekes det på at:

«de rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene. Dette gjelder f eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og 22-2.»

Departementet slutter seg til utvalgets forslag og går inn for at leverandørene også bør gis klageadgang for statlige anskaffelser under terskelverdiene. Samlet sett er over 75 prosent av totalanskaffelsene til det offentlige i gruppen under terskelverdiene. Omfanget av anskaffelser under terskelverdiene understreker viktigheten av at regelverket blir fulgt både av hensyn til de private og det offentliges samlede kostnader ved anskaffelser. Det legges vekt på at det offentlige er en svært viktig kunde for de private, og at det legges ned mye ressurser i å vinne offentlige kontrakter, også under terskelverdiene. For leverandørene vil en lovregulering av området bety at de gis samme mulighet til å beregne sin rettsstilling såvel under som over terskelverdiene. Lovreguleringen vil gi leverandørene rettslig beskyttede forventninger om likebehandling av leverandørene og at reglene blir overholdt.

For det offentlige vil det at leverandører faktisk har en mulighet til å påberope seg feil bety at leverandørene får en funksjon som kan stimulere statlige innkjøpere til å øke sin kompetanse innenfor regelverket. Det antas at denne «kontroll»- funksjonen totalt sett vil være gunstig for staten. Et av hovedformålene med regelverket er at det offentlige skal gjøre best mulige anskaffelser sett i forhold til pris og kvalitet, og kompetanse er en viktig forutsetning for å oppnå dette. Brudd på regelverket vil ofte bety at anskaffelsen blir dyrere enn nødvendig, eller at produktet er dårligere enn det som finnes tilgjengelig på markedet som følge av at konkurranseaspektet ikke blir utnyttet fullt ut.

Enkelte av høringsinstansene er av den oppfatning at forskriftsformen vil «byråkratisere» anskaffelseprosessen og skape merarbeid. Dette er etter departementets oppfatning ikke et spørsmål om hvilken form regelverket har. Det er for statens anskaffere i utgangspunktet ikke mer arbeidskrevende å følge en instruks enn å overholde en forskrift. Det må dog påregnes at flere leverandører vil benytte seg av klageadgangen som en naturlig konsekvens av at det i realiteten gis en klageadgang for anskaffelser under terskelverdiene. Det er likevel liten grunn til å frykte at leverandørene skal benytte enhver mulighet til å reise sak for domstolene. Erfaring med hensyn til søksmål over terskelverdiene har vist at terskelen for å gå til sak er relativt høy i Norge. I tillegg vil kontraktsverdiene under terskelverdiene være lavere, noe som skulle tilsi at motivasjonen til å gå til sak er mindre enn ved tilfeller over terskelverdien så sant det ikke foreligger klare brudd på lovverket og at dette har resultert i større tap for leverandøren.

8.4 Internasjonal håndhevelse av reglene.

I tråd med EØS-avtalen skal EFTAs overvåkningsorgan (ESA) påse at norske myndigheter gjennomfører regelverket korrekt og at reglene overholdes i praksis. Reglene om dette finner man i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA-avtalen). EFTAs overvåkningsorgan kan igangsette behandling av sak på eget initiativ eller på grunnlag av klage. Både stater, EU-organer og private har klageadgang. Organet har plikt til å undersøke alle klager som hører under dets kompetanse, jf EØS-avtalens art 109, men kan selv langt på vei prioritere hvilke saker det vil gå videre med. EFTAs overvåkningsorgan kan treffe vedtak som retter seg mot Norge som stat, men ikke mot den enkelte oppdragsgiver. I de tilfeller EFTAs overvåkningsorgan finner at et EFTA-land har gjort seg skyldig i brudd på reglene for offentlige anskaffelser, skal vedkommende land og oppdragsgiver varsles om dette. Det forutsettes deretter at landet svarer ved enten å bekrefte at bruddet på regelverket er korrigert, ved å gi en grunngitt forklaring på hvorfor dette ikke er skjedd eller ved å gi melding om at anbudskonkurransen er stilt i bero. ESA har siden avtalen trådte i kraft i 1994 mottatt ca 40 henvendelser, hvorav ca 23 er registrert hos Nærings- og handelsdepartementet. De fleste gangene har det vært leverandører etablert i Norge som har klaget. Sakene har stort sett blitt avsluttet uten noen form for reaksjon. Hvis EFTAs overvåkningsorgan, på grunnlag av norske myndigheters redegjørelse for en offentlig anskaffelse, finner at anskaffelsesprosessen ikke er skjedd i overensstemmelse med regelverket, kan saken bringes inn for EFTA-domstolen.

8.5 Behov for institusjonelle endringer

Håndhevelsesdirektivene, Rdir 89/665/EØF og Rdir 92/13/EØF, gir det enkelte medlemsland stor frihet mht hvilke organer som kan behandle klagesaker. I hovedsak stiller direktivene krav om at det skal være adgang til å få overprøvet beslutninger som omfattes av avtalen, klageorganet skal være uavhengig, klageorganets medlemmer må kunne oppnevnes og avsettes etter de samme regler som gjelder for dommere og det kreves at klagesaker skal avgjøres så raskt som mulig.

I Norge ble flere løsninger vurdert før det ble foreslått å legge klageadgangen til domstolene. Det ble bl a vurdert å legge klageadgangen til et overordnet organ etter forvaltningslovens regler eller til en særskilt opprettet administrativ klagenemnd. Norge valgte imidlertid å legge klageadgangen til domstolen da denne tilfredsstilte de minimumskrav som direktivene stiller til klageorgan, og ut fra at domstolen har den nødvendige kompetanse til å gripe inn med midlertidig forføyning og erstatning. En fant heller ikke andre tilstrekkelig gode grunner for å fravike normalløsningen i norsk rett.

Flere land, herunder Storbritannia, har valgt samme løsning som Norge. Andre land har lagt klageadgangen til et administrativt klageorgan (hvis avgjørelser kan overprøves av domstolen), eller som Sverige til en eksisterende forvaltningsdomstol som er opprettet spesielt for forvaltningssaker, eller delt kompetansen mellom et administrativt forvaltningsorgan og domstolen (hvor domstolen tar seg av erstatningskrav).

I Norge har det vært få saker som er blitt prøvd for retten. Ut fra en mindre undersøkelse som nylig er blitt gjennomført, og signaler ellers fra næringslivet er det imidlertid et adskillig større antall leverandører som mener det er blitt begått feil i anbudssaker, uten at dette har blitt påklaget. I Sverige, Danmark og Østerrike har det vært reist langt flere saker i hvert land enn i Norge, men også i Tyskland, Finland og Nederland har det vært reist forholdsvis flere. I de øvrige medlemslandene har det vært reist en håndfull saker.

Utvalget har i NOU 1997: 21 kapittel 8 pekt på den erfaring man synes å ha med praktisering av håndhevelsesreglene i lov om offentlige anskaffelser. De signaler som er gitt, ikke minst fra leverandørsiden, tilsier at man bør foreta en vurdering av og muligens også en styrking av konfliktsløsningsapparatet. Utvalget stiller særlig spørsmål ved hvorfor domstolene i liten grad blir benyttet som konfliktløser, mens EFTAs overvåkingsorgan har fått såvidt mange henvendelser. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det utredes nærmere hvordan det norske håndhevelsessystemet kan utformes for å fungere ut fra intensjonen og oppfylle det behov som synes å være tilstede.

Utvalget viser også til at i Grønnboken om offentlige anskaffelser 4 1 har EU-kommisjonen også understreket behovet for adekvate sanksjoner ved brudd på regelverket. Man er også i Kommisjonen usikker på effektiviteten av eksisterende håndhevelsessystemer på nasjonalt nivå. Foreliggende signaler tyder imidlertid ikke på at EØS-regelverket vil bli endret med sikte på styrket ordning for konfliktløsning.

Flertallet av høringsinstansene kommenterer ikke forslaget. Av de høringsinstansene som har uttalt seg mener halvparten at det er behov for en nærmere utredning om behovet for et rådgivende organ og endring av gjeldende klageordning.

Planleggings- og samordningsdepartementet, Norges Forskningsråd, Den Norske Bankforening, EURO-info/Norges Eksportråd, Landsforeningen for bygg og anlegg, Statskonsult, Maskinentreprenørenes Forbund, Norges Kommunalbank, Justissektorens samordningsenhet for IT og NHO mener det er viktig å se på hvilken funksjon et eventuelt nytt rådgivende organ kan ha. Flere av instansene tror at et rådgivningsapparat kan ha en konfliktdempende funksjon ved at konflikter forebygges og at den generelle kompetansen på anskaffelsesområdet blir hevet. I tillegg vil organet kunne gi autoritative uttalelser så vel som å være en diskusjonspartner i løpet av en anskaffelsesprosess. Enkelte av høringsinstansene tror at et slikt organ vil utgjøre en markant forskjell i forhold til dagens muligheter.

Flere av høringsinstansene, herunder Den norske Bankforening, Landsforeningen for bygg og anlegg, Forsvarets Bygningstjeneste, Norsk Lastebileierforbund, Utenriksdepartementet, Fiskeridepartementet, Maskinentreprenørenes Forbund, Nærigslivets hovedorganisasjon, Teknologibedriftenes Landforening, Rådgivende ingeniørers forening, Politiets materielltjenenste, Landsorganisasjonen i Norge, Norges praktiserende arkitekter og Statens Forvaltningstjeneste er enig med utvalget i at en bør se nærmere på hele klage- og håndhevelsesapparatet innenfor området offentlige anskaffelser. De stiller seg positive til forslaget om å iverksette et utredningsarbeid på dette området. Flere av høringsinstansene mener det foreligger et behov for konfliktløsning ved en lavere instans enn domstolene. Dette begrunnes med at slik det norske klage- og overvåkingssystemet er i dag, er terskelen for å benytte domstolapparatet for høy for mange små og mellomstore bedrifter.

Justis- og politidepartementet er skeptisk til å endre domstolsordningen dersom dette innebærer at området unntas fra domstolskontroll:

«Hvis problemstillingene omkring håndhevelse og konfliktløsning skal utredes nærmere, mener Justisdepartementet at det prinsipielt sett vil være meget betenkelig å redusere domstolenes kompetanse som konfliktløsende organ. Dette vil etter vårt syn redusere borgernes tilgang til domstolen, noe som av rettssikkerhetshensyn ikke kan anbefales.»

Kommunenes Sentralforbund er på sin side sterkt uenig i utvalgets utgangspunkt, men kan likevel akseptere en åpen diskusjon om forbedringer.

«Med hensyn til utvalgets kommentarer og anbefalinger med hensyn til håndhevelsessystemet vil vi bemerke at vi også på dette punktet opplever at utvalget gir uttrykk for en politisk holdning, om enn i en akademisk språkdrakt. Det empiriske grunnlaget utvalget viser til gir etter våre begreper ikke hold for de konklusjoner som trekkes.»

Departementet er enig med utvalget i at tiden kan være moden for å vurdere hvor godt regelverket virker når EØS regelverket nå har virket siden 1994, herunder vurdere eventuelle tiltak som kan sikre etterlevelsen av anskaffelsereglene.

Departementet gjennomfører for tiden flere undersøkelser som er rettet mot bedrifter og oppdragsgivere, og som muligens kan gi noe av svaret på hvorfor domstolsapparatet så vidt sjelden blir benyttet. Før dette er klarlagt er det imidlertid ikke klart om endringer bør skje på rådgivning-/rettshjelpsiden eller kontrollsiden.

8.5 Behov for institusjonelle endringer

Departementet er enig med utvalget i at tiden kan være moden for å vurdere hvor godt regelverket virker når EØS regelverket nå har virket siden 1994, herunder vurdere eventuelle tiltak som kan sikre etterlevelsen av anskaffelsereglene. Departementet gjennomfører for tiden flere undersøkelser som er rettet mot bedrifter og oppdragsgivere, og som muligens kan gi noe av svaret på hvorfor domstolsapparatet så vidt sjelden blir benyttet. Før dette er klarlagt er det imidlertid ikke klart om endringer bør skje på rådgivning-/rettshjelpsiden eller kontrollsiden. Departementet vil imidlertid fremheve betydningen av å opprettholde skillet mellom tilsyn/overvåkning/kontroll og håndhevelse på den ene siden og rådgivning/rettshjelp på den annen side. Dette skillet har stort sett vært begrunnet med at man ikke er en god kontrollant av egne råd. En eventuell opprettelse av et særskilt organ som innehar avgjørelsekompetanse krever en organisering som kan sammenlignes med en «spesialdomstol». Dette vil være en løsning som innebærer betydelige kostnader både i forbindelse med opprettelse og drift. Alternative virkemidler for å sikre etterlevelse bør derfor også vurderes. Det vil, i tråd med utvalgets forslag, bli satt ned en arbeidsgruppe våren 1998 som vil utrede problemstillingene rundt dagens ordning og komme med forslag som kan bedre etterlevelsen av reglene. Dette vil også være i tråd med stortingets innstilling nr 195 (1996-1997) hvor: «Stortinget ber Regjeringen å greie ut behovet for ei støtteordning for prosesskostnader for små og mellomstore verksemder ved søksmål i samband med brot på EØS-avtalen. Utgreiinga må innehalde kriteria for tildeling og vurdering om ei slik ordning vil være lovlig i høve til EØS-avtalen». Departementet vil måtte avvente arbeidsgruppens undersøkelser og innspill før departementet kan dokumentere behovet for eventuelle endringer i håndhevelsesregelverket og behovet for prosesstøtte til bedrifter som skal klage på oppdragsgivere i andre EØS-land. Det er antatt at arbeidsgruppen vil kunne legge frem sine vurderinger ved utgangen av 1998 eller i begynnelsen av 1999. Fotnoter (Green Paper, Public procurement in the European Union: Exploring the way forward, Communication adopted by the Commission on the 27 th November 1996 on the proposal of Mr Monti)

9.1 Gjeldende rett

Det finnes i dag ingen lover eller forskrifter som pålegger offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til miljøet ved planleggingen av en anskaffelse eller ved valg av leverandør. I St meld nr 46 (1988-89) Miljø og utvikling er det imidlertid uttalt at offentlige innkjøpsordninger skal rettes mot miljøvennlige produkter. Denne holdningen er senere fulgt opp i St meld nr 58 (1996-97) Miljøvernpolitikk for en bærekraftig utvikling. I denne meldingen heter det at: «Offentlig sektor skal være en drivende kraft og gå foran i arbeidet for et økologisk bærekraftig samfunn, noe som også må reflekteres i offentlig sektors drift av egen virksomhet.» Det er i tillegg uttalt at: «Miljøhensyn skal bli en integrert del av den statlige innkjøpspolitikken.» Innkjøpsreglene er ikke til hinder for at det på ulike måter kan tas miljøhensyn ved anskaffelser. Dette gjelder særlig i planleggings- og spesifikasjonsfasen når man fastsetter anskaffelsens ønskede egenskaper. Det er også valg som gjøres i denne fasen som gjennomgående har størst konsekvenser for miljøet. Spesifikasjonskravene må imidlertid være knyttet til produktet, ikke til produksjonen av det. Begrunnelsen for dette er at krav til produksjonsprosessen lett vil kunne virke diskriminerende. I tillegg til å utforme spesifikasjoner som tilgodeser miljøvennlige produkter kan oppdragsgiver ivareta miljøhensyn bl a ved å ta hensyn til miljøkostnader ved anskaffelsen, samt å avvise leverandører som gjør seg skyldig i brudd på miljølovgivningen. EØS-regelverket begrenser mulighetene for å bruke miljø som et skjønnsmessig kriterium ved valg av tilbud. EU-kommisjonen fortolker de parallelle EU-reglene slik at det bare kan legges vekt på miljø ved vurderingen av tilbudene dersom dette har relevans i vurderingen av hva som er den økonomisk mest fordelaktige anskaffelsen. Dette innebærer at helt konkrete kostnader som anskaffelsen vil pådra oppdragsgiver, f eks kassasjonskostnader eller driftsutgifter kan medregnes, mens miljøkostnader som belastes samfunnet for øvrig ikke kan tas i betraktning.

9.2 Utvalgets syn

I utkastet til ny lov om offentlige anskaffelser har utvalgets flertall foreslått å innta en ny § 6 «Ressurs- og miljøbevisste anskaffelser».

Bestemmelsen pålegger oppdragsgiveren å ta hensyn til livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen ved planleggingen. Hensikten med bestemmelsen er å få oppdragsgiver til ikke bare å se på hva anskaffelsen vil koste i kroner og øre, men hva anskaffelsen vil koste oppdragsgiver gjennom hele bruksperioden til avhending/kassering. Bestemmelsen tar særlig sikte på å få oppdragsgiver til å ta hensyn til miljømessige faktorer helt fra planleggingsfasen. De viktigste premissene for livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser blir lagt i planleggingsfasen og ved utarbeidelsen av kravspesifikasjonene. Bestemmelsen er foreslått å gjelde for alle anskaffelser, uansett verdi. Det er en forutsetning fra utvalgets side at regelen ikke skulle kunne sanksjoneres. Regelen er bare foreslått å skulle gjelde for statlige oppdragsgivere. Utvalgets begrunnelse var at det lå utenfor mandatet å foreslå pliktregler for kommunene og forsyningssektoren utover det som følger av Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid ikke noen faglig begrunnelse for at ikke kommunale anskaffelser og anskaffelser innen forsyningsektoren skal kunne være omfattet av miljøbestemmelsen. Utvalgets mindretall, Finansdepartementets medlem, fraråder at det inntas en plikt for anskafferen til å ta hensyn til miljøkonsekvensene under planleggingen av anskaffelser.

9.3 Høringsinstansenes syn

De aller fleste av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet oppfatter det som viktig at det tas miljøhensyn ved planleggingen av offentlige anskaffelser.

Det store flertall er også enige om at miljøhensyn bør tas inn i regelverket. F eks sier Forsvarsdepartementet at:

«Forsvaret er enig i at miljømessige hensyn skal tas med når anskaffelser planlegges og har allerede innlemmet dette i vårt prosjektstyringsverktøy.»

Møre og Romsdal fylkeskommune utrykker seg slik:

«Vi er einige med fleirtalet i at det er viktig å integrere miljøomsyn inn i innkjøpsarbeidet, og at å ta dette inn i regelverket truleg er den beste vegen å gå.»

Finans- og tolldepartementet uttaler seg imidlertid mot forslaget om å gi en egen miljøbestemmelse og sier:

«Finansdepartementet stiller et spørsmål ved forslaget fra flertallet i utvalget om å innføre et særskilt krav i regelverket for offentlige anskaffelser om at oppdragsgiver må sørge for at hensynet til de miljømessige konsekvenser integreres i alle planleggingsfaser for statlige anskaffelser. Etter forslaget skal dette kravet gjelde anskaffelser både over og under terskelverdien. Forslaget vil kunne skape uklarheter med hensyn til forholdet mellom miljøhensyn og prinsippene om likebehandling og valg av økonomisk mest fordelaktig tilbud. I den grad miljøhensyn kan gi økonomiske gevinster vil en ordinær økonomisk vurdering være tilstrekkelig uten en særskilt plikt til å vurdere miljøhensyn.»

Når det gjelder måten miljøkravet bør gjennomføres på i regelverket, er det imidlertid delte meninger blant høringsinstansene. Utvalgets forslag til formulering får støtte fra de fleste av høringsinstansene.

Blant de som har innvendinger mot utvalgets forslag er bl a Forsvarsdepartementet som mener at:

«Kravet som i dette tilfellet fremstilles synes imidlertid være svært vanskelig å følge opp, både sett i forhold til kompetanse og tid, men også at det vil være tilnærmet umulig å knytte sanksjoner til kravet. Miljøhensynet synes derfor heldigere fremstilt som et intensjonskrav enn en hjemmel i lovteksten.»

Videre sier Finansdepartementet :

«Finansdepartementet vil også påpeke at det syn som flertallet i utvalget har på hvordan miljøhensynet skal ivaretas i anskaffelsesprosessen ikke går klart frem av § 6 i utkastet til lov. Lovformuleringen er veldig bastant og kan gi inntrykk av et sterkere krav til miljøhensyn enn det utvalgets flertall har lagt opp til i omtalen av forslaget. Dersom krav om å ta miljøhensyn skal inngå i loven, bør det gå klarere fram av lovteksten hvordan det er ment at kravet skal praktiseres.»

Teknologibedriftenes landsforening viser til at det allerede i dag er mulig å ta miljøhensyn ved valg av anbud og sier at:

«Ut fra hensynet til en mindre komplisert og ressurskrevende anskaffelsesprosess finner TBL det derfor lite hensiktsmessig å inkludere en gjentagelse av eksisterende muligheter i denne loven.»

Blant de øvrige som uttaler seg mot formuleringen i loven er det ulike oppfatninger om hvordan kravet er å forstå og hvilke uheldige virkninger dette kan ha. Flere høringsinstanser gir utrykk for at det er nødvendig med nærmere forklaringer og utdypinger av hvordan miljøkravet skal fortolkes og anvendes.

Enkelte høringsinstanser foreslår at andre eller mer vidtgående miljøkrav skal tas inn i loven.

Miljøverndepartementet uttaler:

«Vi mener at miljøhensyn bør integreres i regelverket som et eget kriterium innenfor det økonomisk mest fordelaktige tilbud som valgkriterium. Selv om de fleste av miljøkravene kan henledes under kriteriene «pris» og «kvalitet», er det områder som fra et miljøvernpolitisk synspunkt vil være viktige å kunne ta hensyn til og hvor dagens regelverk gjør det uklart hvor langt det er anledning til å gå. Eksempler på områder som dette vil avklare, er bl.a. innhold av helse- og miljøfarlige kjemikalier og gjenvunnet materiale i produktene, gjenvinningsmuligheter for hele eller deler av produktet og hvilke deler av virksomheten det kan tas hensyn til ved anskaffelsen (f.eks. om det ved bussinnkjøp i en kommune kan tas hensyn til støy og forurensningsproblemer/-kostnader som miljøaspektene medfører for andre deler av kommunen). I tillegg vil en slik forankring av miljøhensyn i regelverket bidra til å øke forutsigbarheten for leverandører ved at miljøkrav stilles på en mindre vilkårlig og usystematisk måte.»

«Vi mener at miljøhensyn bør integreres i regelverket som et eget kriterium innenfor det økonomisk mest fordelaktige tilbud som valgkriterium.

Selv om de fleste av miljøkravene kan henledes under kriteriene «pris» og «kvalitet», er det områder som fra et miljøvernpolitisk synspunkt vil være viktige å kunne ta hensyn til og hvor dagens regelverk gjør det uklart hvor langt det er anledning til å gå. Eksempler på områder som dette vil avklare, er bl.a. innhold av helse- og miljøfarlige kjemikalier og gjenvunnet materiale i produktene, gjenvinningsmuligheter for hele eller deler av produktet og hvilke deler av virksomheten det kan tas hensyn til ved anskaffelsen (f.eks. om det ved bussinnkjøp i en kommune kan tas hensyn til støy og forurensningsproblemer/-kostnader som miljøaspektene medfører for andre deler av kommunen).

I tillegg vil en slik forankring av miljøhensyn i regelverket bidra til å øke forutsigbarheten for leverandører ved at miljøkrav stilles på en mindre vilkårlig og usystematisk måte.»

Flere høringsinstanser har reagert på at miljøbestemmelsen kun er foreslått å gjelde for statlige anskaffelser. Kommunenes sentralforbund, som mener at loven kun skal være en gjennomføringslov for de forpliktelser som følger av EØS-avtalen, uttrykker det slik:

«Vi opplever det som underlig at man i en lovtekst som vitterlig gjelder hele offentlige sektor skulle ta inn en paragraf som gjelder bare for statlig sektor.»

Oslo Kommune, Statens Vegvesen, Statens forvaltningstjeneste, Forsvarsdepartementet Miljøverndepartementet og Landsforeningen for bygg og anlegg har avgitt liknende uttalelser. Alternativene som nevnes er enten å la kommunene bli omfattet av regelverket eller å flytte bestemmelsen ut av loven og over i de delene av forskriften som gjelder statlige anskaffelser.

9.4 Departementets vurdering

Departementet vurderer det som viktig at det tas inn en bestemmelse om miljø i regelverket og slutter seg således til utvalgets vurdering. Dette vil innebære en oppfølging og konkretisering av de uttalelsene som er kommet i de to siste stortingsmeldinger vedrørende miljø. Ved at statlige oppdragsgivere etterspør miljøvennlige produkter og tjenester vil man kunne fremtvinge et større utvalg av mindre miljøbelastende og mer ressurs- og energieffektive varer og tjenester. Dette vil igjen kunne påvirke produksjons- og forbruksmønsteret i en mer bærekraftig retning. Økt fokus på miljøhensyn i innkjøpsprosessen kan også bidra til at det offentlige reduserer miljøproblemer som følge av egen virksomhet. Departementet kan ikke se at en bestemmelse om miljø i regelverket vil komplisere anskaffelsesprosessen ytterligere. Bestemmelsen er først og fremst ment som en instruks til statlige anskaffere om at miljøaspektet skal trekkes inn under planleggingen av en anskaffelse. Den innebærer ikke et pålegg om å foreta omfattende beregninger av miljømessige konsekvenser ved anskaffelsen. Departementet slutter seg til utvalgets forslag til utforming av pliktbestemmelsen. Forslaget retter seg kun mot selve planleggingsfasen i forbindelse med en anskaffelse. Det må antas at det er på spesifikasjonsstadiet de viktigste miljøvalg kan gjøres. Utvalgets forslag er ukomplisert juridisk i og med at det kun knytter seg til spesifikasjonen av den ønskede ytelse. Oppdragsgiver står på forhånd fritt til å spesifisere hvilke egenskaper og kvalitetskrav produktet eller tjenesten skal tilfredsstille. Utvalgets forslag oppfordrer til at det skal tas hensyn til livssykluskostnader. Dette gjelder kostnader knyttet til vedlikehold, bruk og opplæring, produktets levetid, innbyttepris samt andre påregnelige kostnader som oppdragsgiver kan tenkes belastet med på grunn av anskaffelsen. For de fleste oppdragsgivere er kostnadsaspektet av stor betydning. Det er derfor viktig at anskafferen ikke bare ser på hva produktet koster å anskaffe, men på alle kostnader som er forbundet med anskaffelsen. Kostnader samfunnet for øvrig måtte ha med anskaffelsen, f eks gjennom utslipp, faller utenfor utvalgets definisjon av livssykluskostnader. At anskafferen videre skal se på de miljømessige konsekvenser ved spesifiseringen innebærer at han må være bevisst på hva slags produkt som spesifiseres. Hvis regelverket kan bidra til økt miljøbevissthet blant statlige anskaffere er dette et viktig bidrag. Miljøverndepartementet har foreslått at miljøhensyn bør nevnes blant eksemplene på hvilke momenter som kan tillegges vekt i vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Etter departementets vurdering er det hverken nødvendig eller ønskelig å innta miljø som et tildelingskriterium for at man skal kunne stille krav vedrørende f eks helse- og miljøfarlige kjemikalier eller gjenvunnet materiale i produktene. Som det fremgår av behandlingen foran legger EØS-regelverket begrensinger på muligheten for å ta miljøhensyn ved offentlige anskaffelser. Det er ikke tillatt å stille krav til produksjonsprosessen eller transportmetode. Dersom man ønsker å stille krav til produktet må dette inntas i spesifikasjonene. Hvis det miljørelaterte kravet har økonomisk relevans for anskafferen, kan det også legges vekt på under tildelingen, forutsatt at det er oppgitt blant tildelingskriteriene. Som eksempel kan nevnes drivstofforbruk. De oppdragsgivere som bruker miljø som et tildelingskriterium må være svært bevisste på hvordan dette gjøres. Å innta miljøhensyn som et tildelingskriterium på generelt grunnlag åpner for at tildelingen av kontrakt blir basert på lite gjennomsiktige og uforutsigbare kriterier og er derfor fra departementets side ikke ønskelig. Departementet kjenner til at både Sverige og Finland har miljø som et tildelingskriterium i sine lover om offentlige anskaffelser. Begge landene har imidlertid fått pålegg fra EU-kommisjonen om å endre sine lover på dette punktet. Departementet ser det derfor ikke som hensiktsmessig at Norge tar inn en slik bestemmelse. Som det fremgår ovenfor har en rekke høringsinstanser reist spørsmål ved at utvalgets forslag til miljøbestemmelse kun omfatter statlige etater. Etter utvalgets vurdering er miljøhensynet såvidt viktig at det bør fremheves i loven. Departementet slutter seg til dette. Det å ta hensyn til miljø, må kunne sies å være på linje med de grunnleggende prinsippene i loven. Departementet ser at det lovteknisk er noe uvanlig å innta en bestemmelse som bare gjelder deler av lovens pliktsubjekter. Bakgrunnen for dette er imidlertid begrensingen i utvalgets mandat. At mandatet var begrenset til ikke å pålegge andre enn statlige oppdragsgivere plikter utover det som følger av internasjonale forpliktelser, bør ikke resultere i at plikten til å ta miljøhensyn for statlige oppdragsgivere flyttes ned på forskriftsnivå. Samtidig kan ikke bestemmelsen utvides til å gjelde for andre oppdragsgivere, herunder kommunene, ettersom de ikke har deltatt eller blitt hørt i lovgivningsprosessen. På bakgrunn av det ovennevnte finner departementet at utvalgets forslag bør opprettholdes, slik at bestemmelsen kun gjelder statlige oppdragsgivere.

10.1 Innledning

Høringsinstansene har vært forelagt utvalgets forslag til løsninger på forskriftsnivå, herunder utvalgets forslag til ny forskrift. Selv om forslagene ikke berører forslaget til ny lov, er flere av temaene, som har vært gjenstand for drøftelse, sentrale i forhold til utformingen av regelverket på forskriftsnivå. Spørsmålene har derfor vært gjenstand for bred omtale av høringsinstansene. På denne bakgrunn - og for å gi et fullstendig bilde av utvalgets arbeid - finner departementet det riktig å behandle temaene i proposisjonen. Når det gjelder regelverket i forhold til konkrete krav knyttet til samfunnsmessige hensyn, har departementet funnet det hensiktsmessig å behandle dette i et eget kapittel, se kapittel 11.

10.2.1 Innledning og problemstilling

REFSA viser i dag til to juridiske standarder i bygge- og anleggsforskriften, henholdsvis NS 3400 - Regler for anbudskonkurranse for bygg og anlegg - og NS 3430 - Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygge- og anleggsarbeider. Som betegnelsene tilsier, gir de to standardene regler for forskjellige forhold. NS 3400 gir regler for prosedyren ved anbudskonkurranser, dvs forholdet mellom oppdragsgiveren og anbyderne frem til kontrakt er sluttet. NS 3400 dekker følgelig delvis det samme forhold som anskaffelsesregelverket er ment å dekke. NS 3430 på sin side er kontraktsbestemmelser, dvs bestemmelser som regulerer forholdet mellom byggherre og entreprenør etter at entreprenør er valgt og bindende avtale er kommet i stand. Begge standardene er utarbeidet av Norges Byggstandardiseringsråd (NBR), en bransjeorganisasjon som har utarbeidet en rekke standarder på det byggetekniske området. Begge standardene er anerkjente og utbredte. Utvalget har i forbindelse med revisjonen vurdert om statlige oppdragsgivere fortsatt skal være pålagt å bruke disse standardene ved anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid, eller evt andre standarder.

10.2.2 Anbudsstandarden NS 3400

Utvalgets syn

Utvalget har fremhevet at bruk av standarder gjennomgående vil være arbeidsbesparende, virke konfliktforebyggende og fremme forutberegneligheten. Utvalget har likevel anbefalt at plikten til å bruke NS 3400 ved bygge- og anleggsarbeid oppheves, men at innholdet av NS 3400 i stor grad inntas som generelle bestemmelser i regelverket. Disse bestemmelsene vil da også få anvendelse på anskaffelser av varer og tjenester. Utvalget begrunner sitt standpunkt hovedsakelig med at dagens NS 3400 kun gir regler for anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid, mens forskriften er ment å dekke alle typer anskaffelser. Ved å vise til standarden, vil en få særregler for en bestemt type anskaffelse noe som vil bryte med utvalgets klare målsetting om et systematisk og oversiktlig regelverk.

Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, støtter Kommunenes Sentralforbund, Landsorganisasjonen i Norge, Forsvarets bygningstjeneste, Statens vegvesen, Møre og Romsdal fylkeskommune, Bergen Kommune, Statens forvaltningstjeneste, Den norske advokatforening, Norges Apotekerforening og Politiets materielltjeneste forslaget.

Både Forsvarets bygningstjeneste og Kommunenes Sentralforbund fremhever at forslaget vil føre til en forenkling av regelverket. Forsvarets bygningstjeneste uttaler:

«Av hensyn til .... et overordnet ønske om å samle de aktuelle regler for anskaffelsesprosedyren, støtter FBT komiteens konklusjon om å innta bestemmelser tilsvarende NS 3400 i forskriften. Herunder er hensett til reglenes materielle innhold, og at leverandørenes rettssikkerhet antakelig blir bedre ivaretatt når reglene gis i forskrifts form enn ved henvisning til et «agreed document» [standard fremforhandlet mellom bransjeorganisasjonene.]»

Norges Byggstandardiseringsråd, Norges Standardiseringsforbund, Statsbygg, Næringslivets Hovedorganisasjon, Landsforeningen for bygg og anlegg, Maskinentreprenørenes Forbund og Norsk Lastebileierforbund går i mot forslaget.

Norsk Byggstandardiseringsråd med tilslutning fra Norges Standardiseringsforbund , har avgitt en meget omfattende høringsuttalelse. Rådet uttaler at offentlig bruk av en standard øker standardens autoritet, noe som bidrar til en normgivende effekt innenfor hele bygge- og anleggsbransjen. Dersom forslaget følges, er Norsk Byggstandardiseringsråd redd for at det vil skje en alminnelig normoppløsning. Rådet fremhever også at offentlige myndigheter har støttet standardiseringsarbeidet både gjennom uttalelser i offentlige dokumenter, gjennom deltakelse i de komiteer som utarbeider standardene og gjennom finansiering av standardiseringsarbeidet. Rådet foreslår derfor at forskriften henviser til NS 3400 med spesielle tillegg for statlige oppdragsgivere. Rådet har også tidligere gitt signaler om å gjøre NS 3400 til en allmenn standard for anbudskonkurranser, dvs at den også kan brukes ved anskaffelser av varer og tjenester.

Norges Standardiseringsforbund fremhever særlig at det internasjonalt går mot en stadig bredere anerkjennelse av prinsippet om å henvise til standarder. Forslaget er derfor etter foreningens syn i utakt med utviklingen internasjonalt.

Statsbygg mener det kan være uheldig at det offentlige opererer med anbudsregler løsrevet fra NS 3400, noe som kan redusere standardens betydning og på sikt føre til at den kan falle bort.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler at bruk av Norsk Byggstandardiseringsråds standarder er et meget sterkt forutberegnelig element. Svekkes forutberegneligheten kan dette gi økte priser.

Landsforeningen for bygg og anlegg mener at forslaget ikke er i samsvar med det offentliges engasjement i standardiseringsarbeidet. Signaleffekten av utvalgets forslag vil være stor. Foreningen finner det bemerkelsesverdig at utvalget uten videre finner å kunne se bort fra klare og entydige signaler fra tidligere utvalg og råd. Dersom forslaget blir vedtatt ligger forholdene til rette for en rendyrking av et privat anbudsregelverk, noe som kan føre til en normoppløsning innenfor anbudsretten. Når det gjelder utvalgets argument om manglende kontroll over eget regelverk, mener Landsforeningen for bygg og anlegg at staten i andre regelverk har akseptert å gi fra seg den formelle kontrollen.

Maskinentreprenørenes Forbund og Norsk Lastebileierforbund mener forslaget vil desavuere standardens status i fremtiden, og kan ikke se at de begrunnelser som utvalget har lagt til grunn er til stede.

Departementets vurdering

Som nevnt under punkt 8.2.1 går departementet inn for en felles forskrift for alle anskaffelser og med regler som dekker hele anskaffelsesprosessen. NS 3400 inneholder i sin nåværende form anbudsregler som er ment lagt til grunn ved anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid. En henvisning vil følgelig ikke spare departementet for utredningsarbeid eller gjøre forskriften mindre i «volum», all den stund departementet også må gi regler for anbudskonkurranser ved anskaffelser av varer og tjenester.

Departementet vil også påpeke at en av de vesentlige begrunnelsene for å vise til NS 3400 i REFSA ikke lenger er til stede. Det sies i NOU 1975:9:

«Denne form [instruks] er valgt fordi man på denne måte oppnår større klarhet i reglene enn det system som er nyttet i forskriftene av 1927, hvor det er en sammenblanding av regler som retter seg mot administrasjonen og regler som retter seg mot leverandørene. Rettsforholdet mellom det offentlige og leverandørene bør i prinsippet reguleres gjennom den avtale som inngås, uten at instruksen inngår som en del av avtalen.»

Departementet ønsker i dag i forbindelse med spørsmålet om bruk av standarder ikke prinsipielt å skille mellom regler som retter seg mot administrasjonen og regler som retter seg mot leverandørene. For øvrig bemerkes at Rettssikkerhetshensyn tilsier at også bestemmelser som tidligere ble ansett å være «interne» blir forskriftsfestede og gjenstand for håndhevelse ved domstolene, se kap 8. Skillet lar seg også vanskelig opprettholde etter gjennomføringen av EØS-avtalen, da EØS-forskriftene inneholder en rekke bestemmelser REFSA-komiteen betegnet som «interne».

NS 3400 er på flere viktige punkter heller ikke innholdsmessig overensstemmende med EØS-forskriftene. Bl a gjelder dette reglene om kvalifisering og utvelgelse av leverandører og reglene for valg av anbud.

På denne bakgrunn vil NS 3400 i dag ikke alene være tilstrekkelig for at staten kan regulere forholdet til potensielle leverandører. Dette innebærer i praksis at bruk av NS 3400 forutsetter at rettsforholdet mellom oppdragsgiver og anbyder blir regulert vekselsvis i forskriften og i standarden.

10.2.2 Anbudsstandarden NS 3400

NS 3400 er på flere viktige punkter heller ikke innholdsmessig overensstemmende med EØS-forskriftene. Bl a gjelder dette reglene om kvalifisering og utvelgelse av leverandører og reglene for valg av anbud. På denne bakgrunn vil NS 3400 i dag ikke alene være tilstrekkelig for at staten kan regulere forholdet til potensielle leverandører. Dette innebærer i praksis at bruk av NS 3400 forutsetter at rettsforholdet mellom oppdragsgiver og anbyder blir regulert vekselsvis i forskriften og i standarden. En bruk av NS 3400 medfører også at man må foreta relativt omfattende endringer og tillegg i standarden, både for å ta hensyn til de bestemmelser som ikke er i overensstemmelse med EØS-reglene og til de øvrige særbestemmelser som må gjelde ved statlige anskaffelser. Videre får man krysshenvisninger mellom avtalebaserte og forskriftsfestede regler, dvs at forskriften henviser til standarden og standarden henviser til forskriften. Regelverket vil også få en egen struktur ved anskaffelser av bygge- og anleggsarbeid. I sum er resultatet at det som i utgangspunktet virker som en forenkling, kan føre til at reglene blir vanskeligere tilgjengelig, noe som igjen vil stille større krav til anvenderen av regelverket. Forenkling og samling av reglene er et av hovedmålene ved revisjonen av regelverket, og hensynet til et informativt og pedagogisk regelverk bør etter departementets mening veie tungt, all den stund regelverket er ment å være praktisk rettet og skal brukes av andre enn jurister. Enkelte av høringsinstansene har imidlertid uttrykt bekymring for at en unnlatt statlig bruk av standarden vil føre til en normoppløsning innenfor anbudsretten. Landsforeningen for bygg og anlegg uttaler f eks: «LBA vil ... tilføye at forslaget om å fjerne referansen til NS 3400 medfører et brudd mellom det offentlige og private marked. I og med at NS 3400 ennå ikke er vedtatt, ligger forholdene til rette for en rendyrking av et privat anbudsregelverk. En nærliggende konsekvens av dette er en normoppløsning innenfor anbudsretten.» Departementet vil innledningsvis bemerke at man er enig i at det offentlige gjennom bruk av en standard kan gi reglene og standarden et visst autorativt løft. Når det gjelder det foreliggende forslag til forskrift, nedfeller det i stor grad regler basert på alminnelige anbudsrettslige prinsipper, og forslaget er samkjørt mot foreliggende utkast til ny NS 3400 ved at tilsvarende bestemmelser så langt som mulig er inntatt i forskriften. Med unntak av noen få detaljbemerkninger, har departementet ikke registrert konkrete innvendinger mot utvalgets forslag til alminnelige regler. Det synes følgelig å foreligge en bred enighet om hvilket innhold reglene bør ha. Departementet kan på denne bakgrunn vanskelig se at en standard, utarbeidet på grunnlag av praksis eller kutymer blant aktørene i markedet, vil inneholde regler vesensforskjellige fra utvalgets forslag. Forslaget medfører imidlertid et brudd i den forstand at leverandørenes rettigheter overfor staten blir forskriftsfestede. Det bør også sies at en standard utformet uten å ta hensyn til de særlige forpliktelsene som påhviler statlige oppdragsgivere, kan utformes enklere og klarere, noe som kan være en fordel. På denne bakgrunn, kan departementet ikke se at det skal være grunnlag for en antakelse om at forskriftsfestede regler vil føre til en større fare for normoppløsning enn tilfellet ville ha vært ved en henvisning. På bakgrunn av den til dels sterke bekymring som er uttrykt av enkelte høringsinstanser finner departementet likevel det riktig å få spørsmålene og konsekvensene nærmere klarlagt i det videre arbeidet med utformingen av forskrifter. I denne forbindelse bør også Norsk Byggstandardiseringsråds tidligere gitte signaler om muligheter for å gjøre NS 3400 til en allmen anbudsstandard avklares nærmere og sees opp mot hva som er gjort i andre EØS-land.

10.2.3 Kontraktsstandarder

Utvalgets syn

Utvalget har anbefalt at plikten til å bruke NS 3430 oppheves. Utvalget anfører i hovedsak at det eksisterer andre standarder ved siden av NS 3430. Selv om det er ønskelig at statlige oppdragsgivere bruker anerkjente og gode standarder, mener utvalget at det ikke er gitt at behovet i alle tilfeller er best dekket av NS 3430. Det vises blant annet til at NS 3430 ved en del enklere byggearbeider vil kunne fremstå som unødig komplisert. I andre situasjoner kan det tenkes at den ikke passer eller er for lite detaljert. Det må også antas at statlige oppdragsgivere uansett vil vise til standarden dersom den anses hensiktsmessig. På denne bakgrunn ønsker utvalget ikke å pålegge bruk av noen bestemte kontraktsstandarder, da den enkelte innkjøper selv må være den nærmeste til å vurdere hvilken standard som er hensiktsmessig. Utvalget anbefaler imidlertid sterkt at statlige oppdragsgivere er seg bevisst bruken av standarder, og at de fortsatt bruker anerkjente og innarbeidede standarder der slike finnes og dette synes hensiktsmessig.

Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er, som i spørsmålet om NS 3400, delt i synet på utvalgets forslag.

Statens Vegvesen, Møre og Romsdal Fylkeskommune, Bergen kommune, Forsvarets bygningstjeneste, Statens Forvaltningstjeneste, Statsbygg, Den norske advokatforening, Norges Apotekerforening og Politiets materielltjeneste støtter utvalgets forslag.

Både Statsbygg og Forsvarets bygningstjeneste fremhever at standarder, herunder NS 3430, vil bli brukt selv om det ikke foreligger en plikt til å bruke dem. De framhever også at en pålagt bruk av bestemte standarder er uheldig, da dette kan medføre at man tvinges til å bruke standarder som tiden har løpt fra og som ikke lenger anses å gi uttrykk for omforente regler.

Statsbygg uttaler f eks:

«Statsbygg vil aller først presisere at vi anerkjenner verdien av omforente kontraktsstandarder, og at det selvsagt vil være naturlig at man også i fremtiden benytter disse ved offentlige anskaffelser. Dette gjelder særlig NS 3430. Statsbygg er som byggherre tjent med at det benyttes omforente kontraktsstandarder ..... Så lenge både utviklingen og prosedyrer knyttet til revisjon av standarder viser gode resultater også i fremtiden, ser Statsbygg ingen grunn til å frykte at disse ikke vil bli brukt av statlige byggherrer selv om man ikke direkte pålegges bruken av slike. Det er etter vårt syn en rekke andre mekanismer som uansett vil føre til at standardkontrakter også vil bli benyttet av statlige organer i fremtiden, bl.a. det faktum at Statsbygg som regel er representert i de ulike komiteer. Dette legger selvsagt sterke føringer for bruken.»

Norsk Byggstandardiseringsråd, Norges Standardiseringsforbund, Næringlivets hovedorganisasjon, Landsforeningen for bygg og anlegg, Norges Praktiserende Arkitekter, Rådgivende Ingeniørers Forening, Maskinentreprenørenes Forening og Norsk lastebileierforbund går i mot forslaget.

Norsk Byggstandardiseringsråd med tilslutning fra Norges Standardiseringsforbund er enig i at standarder ikke må virke som en tvangstrøye for statlige oppdragsgivere og at NS 3430 ikke er hensiktsmessig å bruke i alle tilfelle. Det sies videre:

«Erfaring viser at byggherrer som ikke føler noen forpliktelse til å følge standarder i beste fall vil bruke standardene med en rekke «hjemmelagde» endringer. Grunnlaget kan være at man ut fra erfaring med tidligere byggesaker vil gardere seg mot en mulig uheldig situasjon. Etter en tid er standarden blitt flikket på til det ugjenkjennelige. Dersom hver enkelt av de statlige oppdragsgivere skal stå fritt, vil hver av dem få sin spesielle variant av standardkontrakten. Hele standardiseringseffekten går derved tapt. Entreprenørene må forholde seg til ulike kontraktsvilkår avhengig av hvilken statlig oppdragsgiver de inngår kontrakt med ... Hvis den enkelte innkjøper skal føle seg aldeles fri til selv å velge kontraktsvilkår, så vil dette kunne undergrave hele ideen med kontraktsstandarder.»

Næringslivets hovedorganisasjon mener at en bruk av Norsk Byggstandardiseringsråds standarder fremmer forutberegneligheten og er redd for at en unnlatt henvisning vil gi en prisdrivende effekt. Landsforeningen for bygg og anlegg mener at statlige oppdragsgivere bør ha frihet til å velge den standard som anses hensiktsmessig. De ønsker imidlertid en strengere bestemmelse hvor plikten til å bruke standarder og balanserte kontraktsvilkår tydelig fremgår. Norges Praktiserende Arkitekter mener forslaget vil føre til en «flora» av ensidig utarbeidete kontraktsvilkår. Rådgivende Ingeniørers Forening er opptatt av at leverandøren ikke vil kunne innrette seg på at det benyttes et sett kontraktsvilkår han er kjent med, noe som kan få en forsikringsmessig side. Maskinentreprenørenes Forening og Norsk lastebileierforbund kan ikke se at utvalgets begrunnelse for å fjerne henvisningen er til stede.

Departementets vurdering

Når det gjelder NS 3430 og kontraktsstandarder generelt, vil departementet påpeke at situasjonen er en noe annen enn ved NS 3400. NS 3430 inneholder kontraktsbestemmelser, dvs regler som regulerer forholdet mellom oppdragsgiver og entreprenør etter at bindende avtale er kommet i stand. Det området NS 3430 dekker er ikke lov eller forskriftsregulert. Det foreligger derfor et regelbehov, som det vil være opp til partene å dekke innenfor rammene av nasjonal lovgivning. Da regelverket for offentlige anskaffelser er ment å gi regler for prosessen frem til kontrakt inngås, vil hensynet til et enkelt og enhetlig regelverk ikke tale mot en anvendelse av NS 3430.

Departementet vil bemerke at det, på lik linje både med utvalget og høringsinstansene, ener det er viktig at staten bruker balanserte standarder der slike finnes og de er hensiktsmessige. Det synes også å være bred enighet om at en henvisning til NS 3430 alene ikke er hensiktsmessig. Departementet slutter seg til dette.

Spørsmålet er følgelig om bestemmelsen skal utformes som en henvisning til bestemte standarder eller som en generelt formet bestemmelse. Det bør innledningsvis sies at de fleste høringsinstanser som er negative til forslaget synes å ha oppfattet utvalgets forslag til ny bestemmelse som en tilnærmet total fristilling av oppdragsgivere i forhold til bruk av standarder og kontraktsvilkår generelt.

Departementet vil innledningsvis gi klart uttrykk for at det selvfølgelig ikke ønsker en utvikling hvor statlige oppdragsgivere benytter «ensidige» vilkår i den forstand at risiko og byrder fordeles på en lite rimelig måte mellom partene. Heller ikke ønsker departementet et «kontraktsanarki». Dette vil hverken leverandørene eller staten som oppdragsgiver være tjent med.

10.2.3 Kontraktsstandarder

Departementet vil innledningsvis gi klart uttrykk for at det selvfølgelig ikke ønsker en utvikling hvor statlige oppdragsgivere benytter «ensidige» vilkår i den forstand at risiko og byrder fordeles på en lite rimelig måte mellom partene. Heller ikke ønsker departementet et «kontraktsanarki». Dette vil hverken leverandørene eller staten som oppdragsgiver være tjent med. Når det gjelder bruk av standarder og omforente regler, vil departementet bemerke at det anerkjenner betydningen av at partene kan forholde seg til kjente og balanserte regler i kontraktssituasjonen. Dette letter samarbeidet partene i mellom, man unngår tvil og misforståelser og man unngår å bruke tid og ressurser på å sette seg inn i og utforme kontraktsbestemmelser i det enkelte tilfelle. At man opererer med kjente vilkår kan på sikt føre til stabilitet og lavere priser. Departementet har ikke grunnlag for å tro at statlige oppdragsgivere ikke selv ser fordelen av en slik opptreden. Det vises her til uttalelsene fra Statsbygg og Forsvarets bygningstjeneste. På den annen side bør ikke oppdragsgiveren låses til standarder på en slik måte at han forhindres fra å opptre på en profesjonell, forretningsmessig og hensiktsmessig måte i markedet. En anvendelse av uhensiktsmessige kontraktsbestemmelser kan på lik linje med ukjente og ensidige bestemmelser virke prisdrivende og kan vanskeliggjøre det samarbeid som er nødvendig partene i mellom. Videre vil en henvisning til bestemte standarder kunne forhindre en utvikling av nye og hensiktsmessige samarbeidsformer mellom byggherre og entreprenør. Særlig innenfor bygge- og entrepriseområdet er samarbeidet mellom partene ofte avgjørende for hvilket resultat som oppnås. En generelt utformet bestemmelse vil på denne måte bedre ta høyde for og virke som en inspirasjon for en profesjonell og forretningsmessig opptreden fra statlige oppdragsgiveres side. På denne bakgrunn går departementet inn for en generelt formet bestemmelse. Departementet tar imidlertid sikte på en strammere utforming av bestemmelsen enn hva utvalget har foreslått. Det bør etter departementets mening tydelig framgå av bestemmelsen at statlige oppdragsgivere som den klare hovedregel har en plikt til å anvende balanserte standarder og vilkår.

10.3 Likebehandling mellom åpen/begrenset anbudskonkurranse og anskaffelse etter forhandling

Utvalgets syn

Utvalget går inn for å likestille kjøp etter forhandling med åpen og begrenset anbudskonkurranse for statlige anskaffelser under terskelverdiene. Forutsetningen for utvalgets forslag er at også denne prosedyren skal være underlagt en generell kunngjøringsplikt, samt at det blir gitt relativt stringente regler for gjennomføringen av forhandlingene. Utvalget understreker at det generelle likebehandlingsprinsippet kommer til anvendelse også for forhandlet anskaffelse.

Høringsinstansenes syn

Planleggings- og samordningsdepartementet, Justis- og politidepartementet, Justissektorens samordningsenhet for IT (JUST-IT), Statens vegvesen, Luftfartsverket, Møre og Romsdal fylkeskommune, Bergen kommune, Statens forvaltningstjeneste, Næringslivets hovedorganisasjon og Statskonsult støtter forslaget.

Næringslivets Hovedorganisasjon uttaler f eks:

«Forslaget om en regulert forhandlingsprosedyre i forskriftsforslagets kap. 20 er en modernisering som er med på å effektivisere statlige innkjøpsordninger. NHO er av den oppfatning at dette gir både oppdragsgiver og leverandør langt større muligheter til å finne frem til den best mulige leveransen for oppdragsgiver. Særlig hvor oppdragsgiver benytter funksjonsspesifikasjoner vil en regulert forhandlingsprosedyre være et godt hjelpemiddel for å sikre optimale anskaffelser. Det forutsetter at reguleringen av forhandlingsadgangen blir så vidt stringent at muligheten for å drive hestehandel og presse priser på en «ufin» måte blir eliminert. NHO mener at foreliggende utkast sikrer dette.»

Forsvarets bygningstjeneste, Statsbygg, Landsforeningen for bygg og anlegg, Norges praktiserende arkitekter, Rådgivende ingeniørers forening, Norsk forbund for innkjøp og logistikk, Norges kommunalbank og Politiets materielltjeneste er prinsipielt enige med utvalget om en sidestilling av konkurranseformene, men mener utvalgets forslag til regler kan forbedres.

Statsbygg uttaler f eks:

«Statsbygg ser at man har foreslått regler som i sterk grad minner om prosedyrereglene i dagens anbudskonkurranser, i den forstand at det gjennomgående er lagt avgjørende vekt på rettssikkerhetshensyn. Det er Statsbyggs oppfatning at slike hensyn ikke bør trekkes for langt ved forhandlede prosedyrer på punkter der det foreligger klare behov for praktisk smidigere løsninger. Smidighet og dynamikk er nettopp denne konkurranseformens klare fortrinn fremfor anbudskonkurranser. Det er avgjørende at bransjeaktørene får uttale seg om hvilke kompromisser man kan akseptere som rimelige og naturlige på punkter der det er motstrid mellom rettssikkerhetshensyn og hensynet til praktisk fornuftige løsninger. Statsbygg antar at hverken tilbyder- eller anskaffersiden vil være tjent med at man her går for langt i den ene eller andre retning. På bakgrunn av ovenstående anser Statsbygg det som lite ønskelig at man vedtar de aktuelle bestemmelser uten at forslaget har vært gjort til gjenstand for en bred debatt.»

Maskinentreprenørenes forening mener forhandlet kjøp kun bør tillates på bestemte vilkår.

Norsk Lastebileierforbund er klart betenkt over forslaget, da de mener forslaget vil gjøre det mulig for uprofesjonelle aktører å legge opp til en «ikke fair konkurranse».

Departementets vurdering

Det foreligger en bred enighet om at forhandlet prosedyre bør sidestilles med åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Departementet slutter seg til dette.

Når det gjelder utformingen av de konkrete reglene for konkurransen, er dette spørsmål som naturlig hører til i forskriftsarbeidet. Departementet har imidlertid registrert høringsinstansenes merknader og vil bemerke at utfordringen ligger i å ivareta hensynet til åpenhet, likebehandling og forutberegnelighet i en konkurranseform som er ment å gi oppdragsgiver en større grad av fleksibilitet enn ved anbudskonkurranser.

10.4 Beløpsgrense for direkte anskaffelser

Det følger av dagens instruks at anskaffelser mellom 150.000 kroner og terskelverdiene etter EØS-forskriftene som hovedregel skal skje etter anbudskonkurranse eller kjøp etter forhandling. Anskaffelser som oppdragsgiver antar vil koste under 150 000 kroner eks mva er ikke regulert, bortsett av det generelle prinsippet om at enhver anskaffelse så langt det er mulig skal baseres på konkurranse. Bakgrunnen for at det ved mindre anskaffelser ikke legges opp til formalisert konkurranse er at det ikke anses kostnadseffektivt hverken for det offentlige eller for leverandørene. Også i utkastet til nytt regelverket foreslås det en nedre grense for når de to konkurranseformene skal benyttes og hvor anskaffelsen kan skje ved direkte kjøp. Utvalget foreslår, på bakgrunn av inflasjonen fra 1985 til 1997, at beløpsgrensen for direkte kjøp justeres fra 150.000 kroner til 250.000 kroner eks mva. Utvalget foreslår likevel at departementet ser nærmere på hvor grensen bør settes. Utvalget viser imidlertid til at forenklingshensynet tilsier at det vil være fornuftig med en og samme beløpsgrense for direkte anskaffelser, krav til skatteattest (se pkt 11.2) og grensen for HMS-egenerklæring (se pkt 11.3). Flertallet av de høringsinstansene som har berørt spørsmålet slutter seg til utvalgets forslag om at beløpsgrensen bør inflasjonjusteres til 250.000 kroner. Kommunal og arbeidsdepartementet er enig i å oppjustere beløpet, men mener at beløpet kunne vært hevet ytterligere. Bakgrunnen for dette er at et høyere beløp vil ivareta interessene til næringslivet i distriktene ved at det offentlige har mulighet til å gi oppdrag direkte til det lokale næringsliv. Dette vil støtte de små og mellomstore bedriftene og gjøre dem mindre konjunkturutsatte og mer stabile. Statsbygg mener at beløpene bør heves til 500.000 kroner for direkte kjøp av varer og tjenester, og til 1.000.000 kroner for bygge- og anleggskontrakter, eventuelt at det gis adgang til forenklet forhandling lik de regler som eksisterer i dag for bygge- og anleggskontrakter på beløp mellom 500.000 og 1.000.000 kroner. Statsbygg anfører at dette særlig gjelder for bygge- og anleggskontrakter fordi det også ved forhandlet prosedyre må utarbeides et tilbudsgrunnlag som er like omfattende som et anbudsgrunnlag. Dette vil medføre uforholdsmessige prosjekteringskostnader, kunngjøringskostnader samt kopieringskostnader. Landsorganisasjonen i Norge (LO) og Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) foreslår at beløpsgrensen på 150.000 kroner opprettholdes. NHO begrunner dette med at en 250.000 kroners kontrakt er en forholdsvis stor jobb og at dette får betydning for småbedriftene. Landsforeningen for bygg og anlegg (LBA) sier seg enig i at beløpsgrensen på 250.000 kroner er for høy og legger til at når anbyderen står fritt å velge mellom anbudskonkurranse og forhandlet prosedyre, bør det ikke tillegges særlig vekt at det ved mindre anskaffelser ikke vil være kostnadseffektivt å gjennomføre formalisert konkurranse om kontrakten. Forsvarsdepartementet og Rikshospitalet foreslår at beløpsgrensen indeksreguleres i takt med den generelle prisstigningen slik at en unngår at det går for lenge mellom hver gang beløpet reguleres. Departementet er enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene om å inflasjonsjustere beløpet fra 150.000 til 250.000 kroner eks mva. Det er departementets oppfatning at utvalgets forslag til beløp vil ligge i grenseland for når det vil være kostnadsbesparende å pålegge en formalisert prosedyre og når det vil virke mot sin hensikt. Departementet legger også vekt på at 150.000 kroner (fastsatt i 1985) var et beløp som i praksis syntes å være på et riktig nivå. Det var først når beløpet over lengre tid ikke ble justert i tråd med inflasjonen at departementet mottok henvendelser på at beløpet syntes for lavt. Det har heller ikke kommet frem økonomiske argumenter som tilsier at beløpet bør heves vesentlig høyere enn 250.000 kroner og at dette vil bidra til rimeligere innkjøp for staten. Kommunaldepartementet foreslår som nevnt et høyere beløp, slik at det offentlige i større grad kan gi oppdrag direkte til det lokale næringsliv. Departementet vil påpeke at årsaken til at direkte kjøp tillates, er først og fremst at det er tids- og kostnadsbesparende i forhold til det som skal kjøpes inn eller bygges. Å prioritere lokale eller nasjonale leverandører i kraft av geografisk tilknytning vil stride mot likebehandlingsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet i EØS-avtalen. Prinsippene gjelder således uansett beløp. For enkelte oppdragsgivere, som f eks Statsbygg, kan beløpsgrensen virke noe lav da anskaffelser på størrelsesorden 250.000 kroner er å betrakte som svært små anskaffelser sett opp mot slike organers normalanskaffelser. På den annen side vil slike oppdragsgivere ofte ha god kunnskap om regelverket og god innkjøpskompetanse. Dette gjør at de rutiner og det arbeid som legges ned når anskaffelsen skjer via konkurranseprosedyrene kan gjøres effektivt og uten uforholdsmessig tidsbruk. Det vil også i realiteten kreves mindre forberedelser ved anvendelse av konkurranseprosedyrene ved anskaffelser ned mot 250.000 kroner, da kjøpene ofte er mindre kompliserte og ikke krever like mye forundersøkelser. I tillegg åpner den foreslåtte bestemmelsen for direkte anskaffelser i visse situasjoner som f eks ved tidsnød og uforutsette situasjoner som krever raske avgjørelser. Dette vil avhjelpe mot de tilfellene hvor konkurranseprosedyrene vil virke mot sin hensikt. Departementet vil også peke på at det for mange mindre bedrifter vil være viktig å få en anledning til å delta i konkurranse om oppdrag av størrelsesorden 250 000 kroner, samt å få den informasjon om slike konkurranser som den pålagte kunngjøringsordningen krever. Det har fra enkelte høringsinstanser vært anført at beløpsgrensen bør være forskjellig for anskaffelser av henholdsvis varer og tjenester og ved bygg- og anleggsarbeid. Departementet har sett det som viktig at det ikke blir flere beløpsgrenser enn nødvendig. Departementet går derfor inn for å følge utvalgets forslag om å ikke skille mellom ulike anskaffelser på dette punkt. Når det gjelder spørsmålet om beløpsgrensen bør være gjenstand for automatisk indeksregulering, er departementet enig i at beløpet bør justeres hyppigere enn det som tidligere har vært tilfellet. Departementet mener imidlertid at anskaffelsesregelverket opererer med mange beløpsgrenser som kan gjøre regelverket uoversiktlig. Det er derfor ønskelig å operere med faste og runde verdier. Departementet må hvert andre år vurdere valuta- og prisutvikling i forhold til terskelverdiene i EØS-regelverket. Det anses derfor som hensiktsmessig at departementet på samme tid tar stilling til hvordan prisutviklingen har vært i forhold til beløpsgrensen.

10.4 Beløpsgrense for direkte anskaffelser

Høringsinstansene har samlet sett vært positive til at beløpsgrensen er lik den beløpsgrense som gjelder for krav om skatteattest og HMS-egenerklæring. Departementet har ikke funnet noen avgjørende grunn som tilsier at beløpsgrensene bør være forskjellige. Departementet er derfor enig med utvalget i at beløpsgrensene bør være like og anser at dette vil bidra til å gjøre regelverket mer praktisk tilgjengelig.

10.5 Begrepsbruk

Som ledd i bestrebelsene på å forenkle og modernisere anskaffelsesreglene, har utvalget foreslått enkelte endringer i begrepsbruken i regelverket. Det mest gjennomgripende endringsforslaget går ut på å utelate bruken av «anbud» og i stedet la dette inngå i fellesbetegnelsen «tilbud». Dette begrepet vil da dekke alle svar fra leverandører på invitasjoner fra oppdragsgiver. I tillegg foreslår utvalget flere mindre endringer som hovedsakelig tar sikte på å klargjøre meningsinnholdet i ulike bestemmelser. En rekke av høringsinstansene har kommentert forslaget til begrepsendringer, og mange av disse gir uttrykk for motforestillinger til endringer i terminologien. Særlig har det kommet reaksjoner på forslaget om å fjerne anbudsbegrepet i regelverket. Blant negative høringsinstanser finnes Statsbygg, Norges Byggstandardiseringsråd, Norges praktiserende arkitekter, Landsforeningen for bygg og anlegg, Norsk forbund for innkjøp og logistikk, Forsvarsdepartementet, Planleggings- og samordningsdepartementet og Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet . Statsbygg uttaler f eks følgende: «Begrunnelsen fra utvalgets side er at dagens begrepsbruk innebærer en risiko for misforståelser og at det nye begrepsapparatet blir mer entydig i så måte. I utgangspunktet etterlyser Statsbygg en bedre dokumentasjon for påstandene om at det i praksis forekommer misforståelser av betydning. Selv om vi er kjent med at begrepsforvirring forekommer kan vi ikke se at dette kan begrunne endringer i begrepsbruk, med mindre endringen helt klart vil innebære en forbedring i forhold til dagens situasjon, og at endringen opplagt vil føre til en reduksjon av eventuell begrepsforvirring. Vi kan ikke se at dette er tilfelle med det nye forslaget. Grunnen til at vi er motstander av denne endringen i begrepsbruken, er at begrepet anbud er et meget fast og innarbeidet begrep, i alle fall i forbindelse med kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Begrepet er benyttet i NS 3400 Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Vi skal ikke legge skjul på at det nok kan herske noe begrepsforvirring ved at ikke alle har det helt klart for seg hva som ligger i anbudsbegrepet. De fleste i bygg- og anleggsbransjen er likevel klar over at kontrahering ved anbud innebærer kontrahering etter en konkurranse med spesielle prosedyreregler hvor forhandlingsforbundet er det sentrale element. ..... Det er etter vårt skjønn lite trolig at et begrepsbytte vil få et raskt gjennomslag. Foruten å være nedfelt i NS 3400, er begrepet anbud også anvendt i andre standarder, blant annet NS 3430 Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider. Begrepet brukes i sammenstillinger som er mye benyttet som anbudsgrunnlag og god anbudsskikk. Det siste er for øvrig også benyttet i utvalgets forslag til nye forskrifter § 19-1 Alminnelige prinsipper for gjennomføring av konkurransen. I tillegg er begrepet mye benyttet i såvel skrift som i tale. Begrepet har vært sentralt i en rekke dommer om brudd på anbudsregler og god anbudsskikk.» «Begrunnelsen fra utvalgets side er at dagens begrepsbruk innebærer en risiko for misforståelser og at det nye begrepsapparatet blir mer entydig i så måte. I utgangspunktet etterlyser Statsbygg en bedre dokumentasjon for påstandene om at det i praksis forekommer misforståelser av betydning. Selv om vi er kjent med at begrepsforvirring forekommer kan vi ikke se at dette kan begrunne endringer i begrepsbruk, med mindre endringen helt klart vil innebære en forbedring i forhold til dagens situasjon, og at endringen opplagt vil føre til en reduksjon av eventuell begrepsforvirring. Vi kan ikke se at dette er tilfelle med det nye forslaget. Grunnen til at vi er motstander av denne endringen i begrepsbruken, er at begrepet anbud er et meget fast og innarbeidet begrep, i alle fall i forbindelse med kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Begrepet er benyttet i NS 3400 Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg. Vi skal ikke legge skjul på at det nok kan herske noe begrepsforvirring ved at ikke alle har det helt klart for seg hva som ligger i anbudsbegrepet. De fleste i bygg- og anleggsbransjen er likevel klar over at kontrahering ved anbud innebærer kontrahering etter en konkurranse med spesielle prosedyreregler hvor forhandlingsforbundet er det sentrale element. ..... Det er etter vårt skjønn lite trolig at et begrepsbytte vil få et raskt gjennomslag. Foruten å være nedfelt i NS 3400, er begrepet anbud også anvendt i andre standarder, blant annet NS 3430 Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider. Begrepet brukes i sammenstillinger som er mye benyttet som anbudsgrunnlag og god anbudsskikk. Det siste er for øvrig også benyttet i utvalgets forslag til nye forskrifter § 19-1 Alminnelige prinsipper for gjennomføring av konkurransen. I tillegg er begrepet mye benyttet i såvel skrift som i tale. Begrepet har vært sentralt i en rekke dommer om brudd på anbudsregler og god anbudsskikk.» Andre instanser som LO og YS uttrykker støtte til utvalgets forslag og mener fordelene ved å få et enkelt, allment begrepsapparat mer enn oppveier ulempene. Departementet har merket seg at forslaget om å utelate anbudsbegrepet møtes med sterke motforestillinger fra flere høringsinstanser, særlig innen bygge- og anleggssektoren. I denne forbindelse bør det legges vekt på den forutsetning utvalget selv knyttet til gjennomføringen av sitt forslag; at brukerne av regelverket og anbudsmiljøet for øvrig må følge opp en eventuell endring i begrepsbruken. Ellers vil man havne i den uheldige situasjon at det opereres med egne begreper i forbindelse med statlige anskaffelser som fraviker fra det som brukes ellers i markedet. For å unngå en slik situasjon tar departementet sikte på å ha samtaler med sentrale aktører før det vurderes nærmere hvilke av utvalgets forslag til begrepsendringer som eventuelt bør gjennomføres i forskriften. Målet med endringer må i dette henseende både være å bidra til klargjøring og forenkling, samtidig som man sikrer at begrepene får allmenn aksept blant brukerne.

11.1 Utgangspunkt og metode

I samsvar med sitt mandat har utvalget vurdert i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser kan benyttes for å ivareta andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske. Den generelle omtalen av dette spørsmålet fremgår av kapittel 5. Mandatet gir i tillegg utvalget særskilt i oppgave å vurdere fire konkrete samfunnsmessige hensyn. Dette gjelder spørsmål om regelverket skal stille krav knyttet til skatterestanser, helse- miljø og sikkerhet, opplæringsordningen for lærlinger og konktraktørvirksomhet. Utvalget tar utgangspunkt i at slike krav kun bør stilles der disse ikke kommer i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen. Utvalget fremholdt også at eventuelle krav må formuleres slik at de innebærer minst mulig ressursbruk fra oppdragsgivers side. Det gjelder å motvirke unødig ressursbruk som følge av en mer tungvint anskaffelsesprosess, og ved at oppdragsgiveren ikke får den beste vare, tjeneste, bygg eller anlegg. Et tredje forhold som ble vektlagt er at det i minst mulig grad bør åpnes for kriterier som gir rom for skjønn hos oppdragsgiveren. For å ivareta disse hensynene på en grundig og systematisk måte, utarbeidet utvalget en analysemetode som hvert enkelt krav ble prøvet opp mot. Denne metoden starter med en vurdering av om formålet med kravet samsvarer med formålet med anskaffelsesregelverket. Neste stadium innebærer gjennomgang av en sjekkliste som skal sikre at kun operative og hensiktsmessige krav benyttes. Til sist må det dokumenteres eller sterkt sannsynliggjøres at tiltaket faktisk har en effekt (formålseffektivitet). Høringsinstansene gir gjennomgående tilslutning til den grunnholdning og metode utvalget har lagt til grunn i tilnærmingen til de enkelte samfunnsmessige krav. Kommunenes sentralforbund (KS) uttaler f eks: «Vi opplever i KS at utvalget har gjort et banebrytende arbeid ved å utarbeide en metodikk for å vurdere hensiktsmessigheten ved å innta i en anskaffelsesprosess vurderinger av samfunnsmessig karakter. Som nevnt over har dette hatt en direkte betydning for hvilke anbefalinger KS fremmer overfor sine medlemmer på dette punkt. Med utgangspunkt i denne metodikken vil vi på et selvstendig grunnlag nøye ta stilling til de anbefalinger utvalget kommer med.» Departementet slutter seg til utvalgets tilnærming i vurderingen av de ulike samfunnsmessige hensyn. Problemstillingene knyttet til slike hensyn er ofte komplekse, og den anvendte metode sikrer systematisk en vurdering av hensiktsmessigheten og konsekvensene av de ulike kravene. En slik vurdering er viktig for å nå den overordnede målsetting om et regelverk som på en bedre måte ivaretar de behov og utfordringer offentlige anskaffere blir stilt overfor, slik at unødig ressursbruk hos både oppdragsgivere og leverandører unngås. Departementet anbefaler på denne bakgrunn at denne metodikken også blir anvendt overfor eventuelle senere forslag om å innta nye samfunnsmessige krav.

11.2.1 Gjeldende rett

Statlige oppdragsgivere er ved det daværende Nærings- og energidepartementets rundskriv K-2/95 av 28. juli 1995, pålagt å kreve fremlagt en attest som viser at forfalte skatte- og avgiftskrav er betalt. Siktemålet er å motivere de store innkjøperene til å sikre seg mot leveranser fra bedrifter som opererer i strid med norsk lovgivning. Tiltaket gikk inn som et ledd i den daværende regjerings handlingsplan mot økonomisk kriminalitet. Attesten kreves kun fremlagt ved statlige anskaffelser. Mange kommuner har imidlertid innført en tilsvarende ordning i forbindelse med anbudsinnbydelser. Det er antatt at kravet om fremleggelse av skatteattest bidrar til at virksomheten til enhver tid har ordnede forhold med hensyn til skatte- og avgiftsbetaling. På bakgrunn av ønsket om å kvalitetssikre innkjøp, er kravet om fremlagt skatteattest gjort gjeldende også for underentrepriseforhold. Det gjelder derimot ikke for underliggende kontraktsforhold ved vare- og tjenesteanskaffelser. Kravet gjelder ved alle statlige anskaffelser som overstiger 150.000 kroner eks mva. Hvis det ikke er fremlagt skatteattest innen anbudsfristens utløp, skal anbudet etter dagens regelverk avvises. I de tilfellene attestene er levert i tide, men viser restanser, åpner regelverket for at oppdragsgiveren kan foreta en skjønnsmessig vurdering. Avvisningsspørsmålet vil da bli avgjort på bakgrunn av en saklig og konkret helhetsvurdering. Leverandører med forretningsadresse i andre EØS-land skal kunne fremlegge attester eller annen lovbestemt dokumentasjon i henhold til EØS-forskriftene om offentlige anskaffelser.

11.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at plikten til å kreve fremlagt skatteattest etter dagens ordning opprettholdes og at selve pålegget inntas i den foreslåtte forskrift. Forslaget viderefører dermed kravet om at entreprenører, vareleverandører og tjenesteytere som vil delta i konkurranser om statlige kontrakter skal legge frem skatteattest. Skatteattest skal også foreligge i alle underliggende kontraktsforhold, men dette er begrenset til bygg- og anleggssektoren. Et krav om fremleggelse av skatteattest i underliggende forhold ved vare- og tjenesteanskaffelser anses å være vanskelig å gjennomføre i praksis, og utvalget anser det ikke som hensiktsmessig å innføre et tilsvarende krav for hele kontraktspyramiden ved vare- og tjenesteanskaffelser. Beløpsgrensen foreslås oppjustert til 250.000 kroner eks mva. Denne beløpsgrensen er sammenfallende med grensen for når direkte kjøp kan foretas. Synspunktet begrunnes med forenklingen for brukerne ved at beløpsgrensen settes lik den man har for direkte kjøp. Tidspunktet for fremleggelse av skatteattest foreslås opprettholdt ved åpen og begrenset anbudskonkurranse. For kjøp etter forhandling foreslår utvalget at tidspunktet bør endres til tilbudsfristens utløp. Manglende skatteattest skal fremdeles føre til avvisning, og ved eventuelle restanser skal det foretas en konkret helhetsvurdering av hvorvidt tilbudet skal avvises.

11.2.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene har kommentert utvalgets forslag om å opprettholde kravet til innlevering av skatteattest som vilkår for tildeling av kontrakt. Uttalelsene er i det alt vesentlige positive med hensyn til kravet om skatteattest og gir en generell støtte til det forslag som foreligger. Justissektorens samordningsenhet for IT uttaler f eks: «Vi støtter forslaget om at dagens krav om fremleggelse av skatteattest i.h.t. rundskriv K 2/95 opprettholdes. Dette er høyst relevant både som incitament til god skattemessig moral hos leverandørene og sikkerhet for at oppdragsgiver ikke får en leverandør som har problemer med å oppfylle sine forpliktelser.» Forsvarets Bygningstjeneste og Norsk forbund for innkjøp og logistikk (NIMA) uttaler imidlertid at kravet til skatteattest ikke bør opprettholdes. NIMA er av den mening at de hensyn som ligger til grunn for kravet om skatteattest, ikke bør ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Det grunnleggende hensyn om å sikre at aktører på området offentlige anskaffelser opererer i overensstemmelse med norsk lov, bør ivaretas av de etater som har kontroll som sin primæroppgave. Finans- og tolldepartementet har gitt uttrykk for at det bør skje en oppjustering av beløpsgrensen for kravet til skatteattest, og understreker den fordel det vil være med felles terskelverdi for krav til skatteattest og for grensen for direkte kjøp i relasjon til forenkling av regelverket. Dette synes også å være den generelle holdning blant høringsinstansene. Landsorganisasjonen i Norge og Landsforeningen for bygg og anlegg samt Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er derimot ikke enig i utvalgets forslag med hensyn til en oppjustering. NHO uttaler bl a: «Skatteattest er et godt virkemiddel for å gjøre effektive innkjøp og hindre svart arbeid. NHO mener at terskelen bør ligge på 150.000 kroner.»

11.2.4 Departementets vurdering

Det er for departementet viktig å understreke at de samfunnsmessige hensyn som ivaretas gjennom det offentlige anskaffelsesregelverket, må være av forretningsmessig karakter og i overensstemmelse med regelverkets hovedformål. Departementet vil også understreke at en videreføring av kravet til fremleggelse av skatteattest ikke vil medføre endringer i ansvarsforholdet vedrørende forvaltning, kontroll og oppfølgning av det aktuelle regelverk. Ved å la fremleggelse av skatteattesten være en forutsetning for å kvalifisere seg som leverandør, vil man unngå at oppdragsgiver stilles overfor vanskelige skjønnsmessige vurderinger som åpner for forskjellsbehandling i de tilfelle attest mangler. Det bemerkes at den informasjon skatteattesten gir, ivaretar deler av oppdragsgivers informasjonsbehov med hensyn til leverandørens økonomiske situasjon og hans evne til å oppfylle sine kontraktsforpliktelser. Samtidig vil en skatteattest kunne gi informasjon om hvorvidt leverandøren er en seriøs aktør eller ikke. Videre vil en informasjonsplikt av denne type medføre likebehandling av de enkelte aktører da vurderingsgrunnlaget blir likt for alle potensielle leverandører. I tillegg forenkler og effektiviseres kvalifiseringsarbeidet for oppdragsgiver. De hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen, tilsier etter departementets oppfatning at kravet til fremleggelse av skatteattest fortsatt skal gjelde for statlige anskaffelser. Departementet er likevel enig med utvalget i at det ikke bør stilles krav til fremleggelse av skatteattest fra underleverandører ved kjøp av varer og tjenester. Hensynet til et enkelt praktikabelt regelverk tilsier at det kun bør stilles krav til fremleggelse av skatteattest i underentrepriseforhold. Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at kravet til skatteattest bør videreføres i sin nåværende form. Departementet er videre av den oppfatning at beløpsgrensen bør være sammenfallende med beløpsgrensen for direkte kjøp og innlevering av HMS-dokumentasjon, da det er av betydning for å oppnå et forenklet regelverk. Departementet er oppmerksom på de innspill og kommentarer høringsinstansene har til selve gjennomføringen av kravet, og vil ta med disse i det videre arbeidet.

11.2.5 Nærmere om kravet til fremleggelse av skatteattest

Skatteattest ved direkte anskaffelser

Utvalget foreslår at det bør stilles krav til fremleggelse av skatteattest også ved direkte anskaffelser da hensynene for å stille et krav om skatteattest gjør seg gjeldende også her.

Departementet er enig med utvalget i at de innkjøpsfaglige hensyn knyttet til fremleggelse av skatteattest gjør seg gjeldende også ved direkte kjøp. Den vurdering oppdragsgiver må foreta av den aktuelle leverandør bør således inneholde en vurdering av dennes seriøsitet og lovlydighet på like vilkår som ved andre anskaffelser. Departementet er imidlertid av den oppfatning at denne vurderingen må gjøres på et tidligere stadium enn ved kontraktsinngåelse ved direkte kjøp. Departementet mener på denne bakgrunn at et krav til fremleggelse av skatteattest ved direkte kjøp vil innebære bruk av ressurser på et tidspunkt i prosessen hvor dette ikke er hensiktsmessig. En slik løsning vil ikke være i overensstemmelse med et av formålene med det nye regelverket, nemlig å skape et regelverk som setter rammen for effektive offentlige anskaffelser basert på rene innkjøpsfaglige kriterier. Det foreslås derfor at kravet til skatteattest ikke gjøres gjeldende ved direkte kjøp.

Tidspunktet for fremleggelse

Som det fremkommer ovenfor, er regelen i dag at skatteattest må fremlegges innen anbudsfristens utløp for kjøp etter anbudskonkurranse. Å kreve skatteattest på et tidligere tidspunkt vil være i strid med de krav EØS-regelverket stiller til en anbudskonkurranse. Ved kjøp etter forhandling må skatteattest fremlegges senest innen kontraktsinngåelsen, dvs etter at forhandlinger er avsluttet og leverandør er valgt.

Utvalget har foreslått at fristen for innlevering av skatteattest fortsatt skal være ved anbudsfristens utløp når det avholdes anbudskonkurranser, mens det for kjøp etter forhandling er foreslått en innstramming i forhold til dagens regler ved at tilbudsfristens utløp foreslås som skjæringspunkt. Det antas imidlertid at et krav om at skatteattest skal fremlegges innen tilbudsfristens utløp vil være lettere og ryddigere å praktisere.

Statens Forvaltningstjeneste, Luftfartsverket og Statsbygg ønsker en viss oppmykning av dagens regelverk, og mener tildeling av kontrakt bør utgjøre skjæringstidspunktet for når skatteattest må foreligge. Hensynet til å vurdere leverandørens finansielle stilling forsvarer ikke at en opererer med en bestemmelse om krav til skatteattest på et tidligere tidspunkt i prosessen. De mener det viser seg at de økonomiske ulempene ved å måtte avvise konkurransedyktige leverandører kan være betydelige, og det bør derfor være en mulighet til å rette opp denne mangelen ved anbudet også etter anbudsfristens utløp. Det vises til at konkurransen reelt sett ikke er avgjort før kontrakt formelt er tildelt. Adgangen til å be om informasjon, også i form av skatteattest, bør derfor holdes åpen frem til dette tidspunkt uten at det får konsekvenser for kvalifiseringsspørsmålet. Kommunenes Sentralforbund (KS) mener det er viktig at det ikke blir for store forskjeller mellom det statlige og det kommunale regelverk. På bakgrunn av at KS har utarbeidet en instruks til kommunene om forslag til regelverk hvor skjæringstidspunktet for fremleggelse av skatteattest er satt til kontrakttildelingstidspunktet, er denne løsningen foreslått også i KS høringsuttalelse.

Departementet er enig i utvalgets vurdering av at det ikke er hensiktsmessig å endre tidspunktet for innlevering av skatteattest. Den erfaring man har med bestemmelsen, tilsier at man ikke bør fravike en relativt enkelt praktikabel og etterhvert kjent regel om at innlevering av skatteattest senest skal skje innen anbuds- eller tilbudsfristens utløp. Departementet er oppmerksom på at dette i enkelte tilfeller kan medføre at ellers konkurransedyktige leverandører må avvises fordi attest mangler ved tidsfristens utløp. Det følger imidlertid av dagens regelverk og av utvalgets forslag, at kravet til fremleggelse av skatteattest skal fremgå av kunngjøringen og av konkurransegrunnlaget. Departementet er derfor av den mening at leverandørene får den nødvendige informasjon med hensyn til dette kvalifikasjonskriteriet, og at enkelte svikt alene ikke gir grunnlag for å fravike et krav det ellers er hensiktsmessig å opprettholde.

Skatteattest levert sammen med anbudet har videre den fordel at den gir informasjon som kan være av betydning på et tidlig stadium av prosessen ved vurderingen av leverandørens finansielle stilling og seriøsitet. Kravet til skatteattest skal blant annet være et enkelt praktikabelt kriterium som oppdragsgiver kan legge vekt på i sin vurdering av leverandørens sannsynlige mulighet for å kunne overholde eventuelle kontraktsforpliktelser. Denne vurderingen bør foretas tidlig i prosessen for å sikre at oppdragsgiver ikke bruker unødige ressurser.

Departementet er på denne bakgrunn enig med utvalget i at fremleggelse av skatteattest bør skje senest ved anbudsfristens utløp. Det er etter departementets mening ikke grunnlag for å skille mellom kjøp etter anbudskonkurranse og kjøp etter forhandling i dette tilfelle, og foreslår derfor at tidspunktet for fremleggelse av skatteattest settes til tidspunktet for tilbudsfristens utløp.

Når det gjelder utenlandske leverandører og krav til skatteattest, følger det av gjeldende regler at også disse skal fremlegge attester eller annen lovbestemt dokumentasjon.

Departementet ser det slik at det, i samsvar med dagens ordning, fremdeles bør være adgang til å levere dokumentasjon som er godkjent i leverandørens hjemland. Er det ikke mulig, bør annen form for dokumentasjon av eventuelle skatte- og avgiftsrestanser kunne fremlegges. I de enkeltestående tilfeller hvor det på grunn av nasjonale forhold ikke finnes noen myndighet i vedkommende land som utsteder slik dokumentasjon, kan en egenerklæring om at skatter og avgifter er betalt godtas.

Betydningen av at attesten viser restanser

Dersom en skatteattest viser restanser, vil disse opplysningene, slik reglene fungerer i dag, blant annet inngå i oppdragsgivers helhetsvurdering av leverandørens økonomiske og finansielle stilling og egnethet, slik at det beror på en konkret saklig helhetsvurdering hvorvidt anbudet/tilbudet skal avvises. Utvalget foreslår at hovedregelen fortsatt skal være at leverandører med betydelige skatte- og avgiftsrestanser avvises. Dette blant annet ut fra hensynet til å medvirke til at bedrifter overholder norsk lov, men også ut fra at slike restanser i henhold til bedriftsøkonomiske betraktninger indikerer at det er en stor risiko for at bedriften ikke kan overholde sine kontraktsforpliktelser.

11.2.5 Nærmere om kravet til fremleggelse av skatteattest

I de tilfeller hvor det er avtalt en nedbetalingsordning eller det er innvilget betalingsutsettelse, åpner utvalgets forslag for at det fortsatt skal kunne foretas en konkret vurdering av leverandørenes egnethet. Utvalget viser til at en skjønnsmessig vurdering som det her åpnes for, innebærer visse ulemper. Blant annet vil hensynet til forutsigbarhet og likebehandling ikke ivaretas i like stor grad som hvis regelen var avvisning. På den annen side er fordelene med en slik pragmatisk tilnærming tillagt vesentlig vekt av utvalget. Det er særlig pekt på fordelen ved at oppdragsgiver ikke er tvunget til å avvise leverandører med små skatterestanser eller i de tilfellene hvor skatteattesten er beheftet med feil. Videre fremheves det som en fordel at leverandører som har fått i gang en nedbetalingsordning, bør få muligheten til å kunne kontrahere med offentlig etat for derigjennom å komme seg gjennom en økonomisk vanskelig periode for bedriften. Forsvarsdepartementet er av den oppfatning at skatte- eller avgiftsrestanse ikke nødvendigvis reflekterer leverandørens økonomiske situasjon og at betydelige restanser ikke automatisk bør medføre avvisning. Vegdirektoratet viser til at de opererer med en tilnærmet fast grense for hva som er akseptabelt. Departementet er klar over at en skatteattest ikke alene gir fullgod informasjon om en leverandørs økonomiske situasjon og evne til å overholde eventuelle kontraktsforpliktelser. På den annen side følger det av regelverket som regulerer skatte- og avgiftsbetaling, at den enkelte har en plikt til å betale skatter og avgifter uavhengig av om det er tvist om kravets gyldighet. Store skatterestanser vil derfor kunne indikere manglende evne til å betale. For det offentlige er det også, ut fra et likebehandlingssynspunkt, av vesentlig betydning at det ikke skal være adgang for leverandører til å oppnå konkurransefordeler ved å unnlate å betale skatter og avgifter. Det er samtidig på det rene at et slikt krav også gir en viktig signaleffekt til potensielle leverandører. På den annen side er departementet enig i utvalgets vurdering av at det er behov for en åpning for en skjønnsmessig vurdering av restansens betydning. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag.

11.3.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om det bør innføres et krav til dokumentasjon av at interesserte leverandører har etablert et sikkerhetssystem i virksomheten. Bakgrunnen var et forslag fra Landsorganisasjonen i Norge og Næringslivets Hovedorganisasjon om at offentlige oppdragsgivere mer aktivt bør bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel for å ivareta blant annet helse-, miljø- og sikkerhetsaspektet i virksomheten. Utvalget mener det bør innføres et krav i forskriften som pålegger statlige oppdragsgivere å kreve fremlagt en egenerklæring. Erklæringen skal stadfeste at leverandøren har, eller har under etablering, systematiske tiltak for etterlevelse av helse-, miljø og sikkerhetslovgivningen. Som følge av at proposisjonsforslaget ikke omfatter kommunale og fylkeskommunale anskaffelser, vil forslaget bare gjelde statlige anskaffelser.

11.3.2 Gjeldende rett - krav til helse, miljø og sikkerhet

Internkontrollforskriften Forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften) og forskrift om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften), er etter utvalgets syn de regelverk som er mest relevante i forbindelse med en eventuell egenerklæring. Forskriftene gjelder alle virksomheter, både offentlige og private, og uavhengig av størrelse. Formålet med internkontrollforskriften er å fremme et forbedringsarbeid i alle virksomheter innen områdene arbeidsmiljø, sikkerhet, forebygging av helseskade og miljøforstyrrelser fra produkter eller forbrukertjenester, vern av det ytre miljø mot forurensning og bedre behandling av avfall. Målet skal oppnås gjennom krav om systematisk gjennomføring av ulike tiltak. Det stilles bl a krav til at virksomhetens arbeid planlegges, organiseres, utføres og vedlikeholdes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen. I utgangspunktet er den enkelte virksomhet ansvarlig for at internkontrollforskriftens krav er tilfredsstilt. Reglene i internforskriften innebærer videre at den som er ansvarlig for virksomheten har plikt til å påse at de oppdragstakere virksomheten engasjerer, har tilfredsstillende internkontroll. I tillegg er en oppdragsgiver som engasjerer flere leverandører, f eks ved store byggeprosjekter, ansvarlig for å samordne internkontrollen mellom disse, slik at prosjektet som helhet også oppfyller kravene. Byggherreforskriften Byggherreforskriften er fastsatt med hjemmel i arbeidsmiljøloven og pålegger byggherren oppgaver og plikter for å sikre ivaretakelsen av sikkerhet, helse og arbeidsmiljø fra starten av et prosjekt. Arbeidstilsynet er tillagt tilsynsoppgaven med hensyn til etterlevelse av forskriften, og overtredelse av byggherreforskriften kan straffes med hjemmel i arbeidsmiljøloven. Krav til HMS i forbindelse med offentlige anskaffelser Det er i dag ikke noe krav i anskaffelsesregelverket om at leverandører til offentlige virksomheter skal kunne dokumentere at de har et internkontrollsystem. Det er likevel vanlig at spesielle krav til HMS stilles ved offentlige anskaffelser, særlig ved større entrepriser. F eks har internkontrollforskriften en sentral plass i kontraktsforholdet mellom Statsbygg og entreprenørene ved at forholdet til lov- og forskriftshjemlede regler om arbeidsmiljø og arbeidsvilkår er fremhevet i de alminnelige anbuds-, tilbuds- og kontraktsbestemmelsene. Bl a er det inntatt en spesiell henvisning til helse, miljø og sikkerhet. Oslo Hovedflyplass AS har fra sine leverandører krevet en skadestatistikk fra de siste 3 år og Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) har gjennom henvisning til NS 3400 presisert entreprenørenes ansvar for å overholde regelverket som gjelder for den enkelte arbeidsplass. FBT har i særskilte kontraktsforhold også valgt å ta inn særlige bestemmelser i anbudsdokumentene hvor det stilles krav til et system som ivaretar HMS, eventuelt at entreprenøren kan dokumentere planer for HMS som er i samsvar med aktuelle lover og forskrifter.

11.3.3 Utvalgets forslag

Utvalgets generelle merknader om HMS- egenerklæring Utvalget har fokusert på en rekke hensyn som bør ivaretas ved eventuell innføring av HMS-dokumentasjon. Hovedmålsettingen for utvalget har vært å skape et regelverk som gir grunnlag for effektive offentlige anskaffelser. Det er på den bakgrunn av betydning at det ikke innføres nye krav knyttet til samfunnsmessige hensyn, hvis den kumulative effekten av de ulike kravene vil bryte med hovedmålsettingen. Et eventuelt dokumentasjonskrav bør derfor være enkelt og hensiktsmessig å praktisere, slik at etterlevelsen ikke blir unødig ressurskrevende. Formålet med å innføre et dokumentasjonskrav for HMS er å sette fokus på regelverket og bidra til bedre etterlevelse. Det pekes blant annet på den signaleffekt med hensyn til bevisstgjøring omkring HMS-lovgivningen et slikt krav vil gi. Videre fremheves muligheten for at økt fokusering vil kunne medføre en generell heving av HMS-standarden hos norske leverandører og økt kvalitet på produktene. Utvalget understreker at praktiseringen av kravet ikke må åpne for bruk av skjønn, noe som vil kunne medføre en fare for forskjellsbehandling av leverandører og mindre åpenhet og forutberegnelighet. Det er som nevnt ovenfor allerede nedfelt en rekke HMS-krav i gjeldende lovgivning. Det er også etablert et tilsynsapparat for overholdelse av relevante bestemmelser. Etter utvalgets oppfatning må det være en forutsetning for å innta et dokumentasjonskrav, at det ikke skapes uklare ansvarsforhold og at kontrollfunksjonen ene og alene må ivaretas av de aktuelle tilsynsmyndighetene på området. Det er et faktum at en del tilsynsmyndigheter ikke har tilstrekkelig kapasitet til å sørge for fullgod kontroll av at regelverket etterleves. Det er derfor viktig å poengtere at dette kontrollarbeidet ikke skal skyves over på offentlige oppdragsgivere for å avlaste de eksisterende tilsynsmyndigheter. En slik forskyvning vil kunne undergrave det ansvaret som de ulike tilsynsmyndigheter er gitt gjennom den aktuelle særlovgivningen innenfor ulike områder av helse, miljø og sikkerhet. Utvalget foreslår enstemmig en forskriftsbestemmelse som pålegger statlige oppdragsgivere å kreve fremlagt en egenerklæring fra leverandører som ønsker å levere varer og tjenester eller utføre bygge- og anleggsarbeider. Egenerklæringen skal bekrefte at virksomheten har innført, eller har under etablering, et HMS-system som tilfredsstiller kravene i internkontrollforskriften. Erklæringen skal undertegnes av daglig leder og paraferes av en representant for de ansatte. Kravet til HMS-erklæring foreslås gjort gjeldende for hele kontraktspyramiden ved bygg- og anleggskontrakter, med unntak for leverandører som kun leverer varer. Oppdragsgiver skal gis anledning til å gjennomgå og verifisere leverandørens HMS-system. Beløpsgrensen for kravet til HMS erklæring er foreslått å være 250 000 kroner eks mva, som for kravet til skatteattest (se kapittel 11.2). Utvalget foreslår at egenerklæringen skal legges frem samtidig med skatteattesten. Konsekvensen av manglende HMS-erklæring bør være avvisning. Hvis det viser seg at leverandøren likevel ikke overholder kravene til HMS, foreslås dette sanksjonert med utestenging fra fremtidige oppdrag for den konkrete oppdragsgiver i inntil ett år. Utenlandske leverandører som skal utføre arbeid i Norge, skal bekrefte at det ved utarbeidelsen av tilbudet er tatt hensyn til de krav som følger av norske regler på området, herunder internkontrollforskriften.

11.3.4 Høringsinstansenes syn

Omtrent halvparten av høringsinstansene har kommentert utvalgets forslag til innføring av et HMS-krav. Generelt er det delte oppfatninger med hensyn til behovet for, og ønsket om, å innføre et dokumentasjonskrav for HMS. Planleggings- og samordningsdepartementet, Kommunal- og arbeidsdepartementet, Olje- og energidepartementet, Statistisk Sentralbyrå, Østfold fylkeskommune, Norges Forskningsråd, Energiforsyningens Fellesorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO), Kommunenes Sentralforbund, Landsorganisasjonen, Norges praktiserende arkitekter, Landsforeningen for bygg og anlegg, Maskinentreprenørenes Forbund, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund, Politiets Materielltjeneste og Norsk Lastebileierforbund støtter i all hovedsak utvalgets forslag. Planleggings- og samordningsdepartementet, Norges Forskningsråd og NHO presiserer imidlertid at forutsetningen for å innføre et dokumentasjonskrav bør være at det ikke skapes uklare ansvarsforhold til de ulike tilsynsmyndighetene. Luftfartsverket, Bergen kommune, Teknologibedriftenes Landsforening, Forsvarets Bygningstjeneste (FBT) og Kommunenes Sentralforbund påpeker at krav til helse-, miljø- og sikkerhet er nedfelt i arbeidsmiljøloven og internkontrollforskriften, og mener det bør kunne forutsettes at bedriftene overholder forpliktelser nedfelt i norsk regelverk uten at dette kommer til uttrykk i en egenerklæring. Instansene stiller derfor spørsmålstegn ved om det er behov for ytterligere regulering av bedriftenes forpliktelser på dette området. FBT understreker verdien av at HMS-lovgivningen følges, men stiller seg tvilende til betydningen av et HMS-krav i denne sammenheng. Deres erfaring er at systemet for sikring av helse, miljø og sikkerhet ofte er i overensstemmelse med lovverket, men at oppfølgningen svikter i praksis. FBT og Forsvarsdepartementet er for øvrig enig med utvalget i at det bør være en klar ansvarsfordeling med hensyn til utøvelse av tilsynsmyndighet. FBT ønsker ikke at oppdragsgiver skal ilegges nye tilsynsoppgaver med uoversiktlig ansvarsfordeling og mulighet for forskjellsbehandling som konsekvens. Merarbeid og negative konsekvenser i form av avvisning av ellers konkurransedyktige leverandører og økonomisk tap for det offentlige, oppveies ikke av fordelene med et slikt krav. Statens Forvaltningstjeneste mener det er behov for innføring av en kontroll- eller tilsynsordning som har kapasitet til å følge opp at allerede gjeldende regelverk etterleves, og at forslaget derfor bør stilles i bero inntil en slik kontrollmyndighet foreligger. NIMA uttrykker uenighet med utvalget med hensyn til innføring av bestemmelser i det statlige anskaffelsesregelverket som ivaretar samfunnsmessige hensyn, herunder HMS-krav.

11.3.5 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det bør innføres et krav til dokumentasjon om overholdelse av intern kontrollforskriften og byggherreforskriften. Det vises her til at det offentlige er en kunde med påvirkningskraft i mange markeder og at det er en viktig offentlig oppgave å øke fokuseringen på helse, miljø og sikkerhetsaspektet hos norske bedrifter. Departementet påpeker at det ikke er foreslått å innføre ytterligere krav til regelverket og at det dreier seg om å sikre grunnlaget for at allerede eksisterende krav til virksomhetene i større grad blir overholdt. Departementet er også opptatt av at enkelte leverandører ikke tar den nødvendige økonomiske byrden som kreves for at de skal overholde minstekravene til helse-, miljø og sikkerhetstiltak. Disse oppnår en konkurransefordel fordi de har mindre utgifter enn konkurrentene og dermed kan tilby en gunstigere pris. Videre mener departementet at det er grunn til å tro at når det vektlegges HMS-faktorer ved tildeling av offentlige kontrakter kan dette bidra til å heve den generelle kvaliteten på tjenester og produkter. Det er ellers grunn til å understreke at innføringen av en HMS-attest ikke er ment å tillegge offentlige oppdragsgivere tilsynsmyndighet. Den kontrollplikt offentlige oppdragsgivere tillegges, er kun tenkt som grunnlag for at oppdragsgiver kan kontrollere at kontraktsforpliktelsene overholdes i overensstemmelse med den erklæring leverandøren har avgitt.

11.3.6 Nærmere om HMS-kravet

Formålet med et dokumentasjonskrav for HMS, slik utvalget ser det, er primært å sette fokus på det norske HMS-regelverket. Utvalget anser det som naturlig å knytte dokumentasjonskravet til de krav som allerede følger av internkontrollforskriften og byggherreforskriften, og ikke utvide dokumentasjonskravet til også å ivareta bestemmelser i annen lovgivning. Departementet ser at også andre regelverk kan være relevante i denne sammenheng, og at det derfor kunne vært aktuelt å fokusere på dem gjennom kravet til HMS-dokumentasjon. Departementet er imidlertid av den oppfatning at dokumentasjonskravet ikke må omfatte for mange ulike forskrifter, og er enig med utvalget i at fokuseringen på helse, miljø og sikkerhet kun bør relateres til internkontrollforskriften og byggherreforskriften. Utvalget har vurdert ulike former for dokumentasjon av HMS for leverandørene. På bakgrunn av hovedmålsettingen om at dokumentasjonskravet ikke skal bli for ressurskrevende å praktisere og samtidig ivareta hensynet til likebehandling og forutsigbarhet, foreslår utvalget at dokumentasjon av HMS skal knyttes til en egenerklæring. Utvalget foreslår at egenerklæringen skal legges frem samtidig med tilbudet/anbudet og senest innen anbuds/tilbudsfristens utløp. Kravet skal gjelde ved alle statlige anbuds- og tilbudskonkuranser. Vedrørende beløpsgrensen viser utvalget til beløpsgrensen for fremleggelse av skatteattest på kr 250.000,- og foreslår at den samme beløpsgrense skal gjelde for krav til egenerklæring. Flere høringsinstanser har kommet med innspill og kommentarer til utvalgets forslag til utforming av dokumentasjonskravet. Forsvarets bygningstjeneste stiller seg bl a tvilende til nytten av en egenerklæring på bakgrunn av at det ofte er i gjennomføringen av et system for ivaretagelse av sikkerhet, helse og miljø det svikter, og ikke med hensyn til opprettelse av systemet som sådan. Departementet vil i sitt videre arbeid ta hensyn til disse merknadene ved utformingen av dokumentasjonskravet. Departementet er i hovedsak enig med utvalgets forslag slik det foreligger, og er bl a enig med utvalget i at en egenerklæring vil måtte benyttes. Videre er departementet av den oppfatning at det av hensyn til sammenhengen i regelverket er naturlig å la kr 250.000 være beløpsgrense også for fremleggelse av HMS-dokumentasjon. Det anses uhensiktsmessig å kreve egenerklæring for direkte kjøp. Departementet er enig med utvalget i at det er mest hensiktsmessig å operere med én frist for innlevering av dokumentasjon av hensyn til formålet om et lettere praktikabelt regelverk. Departementet ser grunn til å påpeke at hensynet til å kreve en slik HMS-erklæring av leverandørene er av innkjøpsfaglig karakter. En erklæring som bekrefter overholdelse av regelverket for helse, miljø og sikkerhet vil gi et bilde av leverandørens seriøsitet. Dokumentasjonen bør derfor også i denne sammenheng fremlegges på et tidlig tidspunkt i anskaffelsesprosessen. Forholdet til EØS-regelverke Det er på det rene at man kan kreve at leverandører på det norske markedet overholder relevant lovgivning, herunder krav til sikkerhet, helse og miljø ved virksomhetens arbeid i Norge, regulert blant annet i internkontrollforskriften. Formålet med et HMS-krav er å fokusere på overholdelse av norsk lovgivning, og det virker, slik departementet ser det, ikke hensiktsmessig å videreføre kravet til en leverandørs virksomhet utenfor Norge. Departementet er enig med utvalget i at et krav om HMS-erklæring ikke kan sees på som en omvendt diskriminering av norske leverandører da det er lite byrdefullt å fremskaffe en egenerklæring.

11.4.1 Innledning

Utvalget har på bakgrunn av mandatet vurdert om det skal innføres en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket. Formålet med vurderingen er å finne ut om et krav om bruk av lærlinger ved statlige anskaffelser kan bidra til å dekke behovet for lærlingplasser i Norge som følge av Reform-94. Det er i dag en generell mangel på lærlingplasser i Norge. I 1996 måtte ca 3000 elever ta i mot annen skoleplass som følge av at det ikke var mulig å tilby dem lærlingplass. Reform-94 forutsatte opprettelse av 17 000 nye lærlingplasser i 1997, fordelt på de 182 fagene som omfattes av lov om fagopplæring i arbeidslivet. Foreløpige tall fra 1997, pr 1. oktober viser at behovet for lærlingplasser i likhet med tidligere år varierer fra bransje til bransje og behovet er ulikt geografisk fordelt.

11.4.2 Lærlingklausul - eksisterende lærlingordninger

Kirke-, undervisnings- og forskningsdepartementet har ansvaret for lærlingordningen. Yrkesopplæringen er regulert i lov 23. mai 1980 nr 13. Fagutdanningen er organisert etter et todelt system, dvs en kombinasjon av utdanning og praksis i bedriften og formell opplæring i offentlige utdanningsinstitusjoner en såkalt opplæringsdel og en verdiskapningsdel. Bedrifter som er for små eller for spesialiserte til å være lærebedrifter, kan inngå samarbeid med andre bedrifter som ikke selv kan være lærebedrifter, i form av såkalte opplæringskontorer. Slike opplæringskontorer er basert på at flere bedrifter samarbeider om å tilfredsstille de krav som stilles til en yrkesfaglig opplæring, og at lærlingen kan inngå kontrakt med kontoret i stedet for med den enkelte bedrift. Det foreligger ikke i dag noen formell forpliktelse for offentlige oppdragsgivere til å opprette lærlingplasser i egen virksomhet. Det foreligger heller ikke et generelt pålegg til leverandører til det offentlige anskaffelsesmarkedet om opprettelse av lærlingplasser som forutsetning for kontrahering med offentlige oppdragsgivere. Frem til EØS-avtalen trådte i kraft i 1994 hadde Statsbygg, på bakgrunn av et brev fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet av 19. april 1991, vektlagt bruk av lærlinger i forbindelse med valg av leverandør. Statsbygg vurderte denne klausulen til å være i strid med EØS-avtalen, og endret derfor sin praksis fra og med ikrafttredelsen av avtalen. Kommunal sektor ble oppfordret til å ta inn likelydende klausul ved tildeling av bygg- og anleggskontrakter, gjennom rundskriv H-1/92 av 3. april 1992. En rekke kommuner har inntatt denne klausulen i sitt anskaffelsesregelverk, men det er på det rene at flere kommuner ikke bruker klausulen. EFTAs overvåkningsorgan har tidligere kritisert Tinn kommune for anvendelse av klausulen. Tinn kommune endret sin praksis som følge av henvendelsen fra ESA, og spørsmålet har ikke fått noen endelig avklaring som følge av at ESA ikke forfulgte saken videre. Alternative virkemidler Utvalget viser til at det brukes en rekke langt mer sentrale virkemidler enn lærlingklausulen for å skape lærlingplasser. Som eksempel er det trukket frem økonomiske virkemidler i form av tilskudd til bedriftene, samt ikke-økonomiske virkemidler i form av holdningskampanjer og opplysningsarbeid, særskilte tiltak i form av mindre byrdefulle pålegg knyttet til lærlingkontraktene og økt bruk av lærlinger i det offentlige.

11.4.3 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall konkluderer med at det er tvilsomt om et krav i anskaffelsesregelverket om en etablert lærlingordning vil være i overensstemmelse med EØS-regelverket. EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp setter begrensinger for utforming og bruk av en lærlingklausul. Det vil derfor være vanskelig å finne frem til en utforming som ikke er i strid med norske forpliktelser i henhold til internasjonale avtaler, og som samtidig er enkel å praktisere for oppdragsgiver. Videre er effekten av en slik klausul usikker. Utvalget går derfor ikke inn for å innføre en lærlingklausul. Utvalgets mindretall, bestående av Knut Weum fra Landsorganisasjonen i Norge, er av den oppfatning at det er mulig å utforme en lærlingklausul som er i overensstemmelse med EØS-retten. Medlemmet går derfor inn for at det innføres en lærlingklausul i det statlige anskaffelsesregelverket, dersom det under gjennomføringen av Reform-94 viser seg vanskelig å skaffe et tilstrekkelig antall lærlingplasser. Forventet effekt av en lærlingklausul ved offentlige anskaffelser Det fremgår av en undersøkelse utvalget har fått utført av Norsk Institutt for Samfunnsforskning, at effekten av en lærlingklausul ved offentlige anskaffelser i utgangspunktet antas å være avhengig av tilbud og etterspørsel etter lærlinger, og dermed av konjunkturer generelt og innen den enkelte bransje spesielt. Dette er bl a en konsekvens av at behovet for lærlingplasser ikke er likt fordelt på de fagene som er omfattet av regelverket for lærlingutdanningen. Reform-94 har presset markedet for lærlingplasser. Utvalget peker derfor på at effekten av en lærlingklausul vil være begrenset. De største leverandører på det offentlige anskaffelsesmarkedet har allerede lærlinger knyttet til virksomheten, og utvalget antar derfor at potensialet for nye lærlingplasser vil være begrenset. Utvalget påpeker også at en lærlingklausul vil kunne virke konkurransevridende fordi mange mindre leverandører ikke har mulighet til å bli godkjente lærebedrifter og fordi små bedrifter vil måtte ha forholdsmessig flere lærlinger i forhold til antall ansatte enn de større bedriftene. En eventuell lærlingklausul vil måtte utformes nyansert i den forstand at den f eks begrenses til å gjelde noen fag, men en slik løsning vil på den annen side være vanskelig å praktisere for oppdragsgiver. Sammenlignet med andre virkemidler for å skaffe flere lærlinger ser en lærlingklausul ut til å være mindre effektiv og ha større praktiske problemer forbundet med seg enn flere av de øvrige virkemidlene det har vært spørsmål om å ta i bruk.

11.4.4 Høringsinstansenes syn

En klar overvekt av høringsinstansene mener at det ikke bør innføres en lærlingklausul. Dette gjelder bl a Forsvarsdepartementet, det tidligere Planleggings- og samordningsdepartementet, Finans- og tolldepartementet, Oslo kommune, Energiforsyningens fellesorganisasjon, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon, Teknologibedriftenes landsforening og Norsk Lastebileierforbund. Det vises blant annet til at en slik klausul ikke er av innkjøpsfaglig karakter og at det er tvilsomt om en slik klausul er i overensstemmelse med EØS-regelverket. Videre påpekes faren for at en slik klausul kan medføre en konkurransevridning til ulempe for små og mellomstore bedrifter. NHO uttaler bl a at: «NHO vil nok en gang peke på formålet med regelverket, at hensynet er å sikre effektive anskaffelser. Å knytte et krav om obligatorisk lærlingklausul til anskaffelsen har ingen ting med regelverkets formål å gjøre. NHO er også av den oppfatning at en obligatorisk lærlingklausul i regelverket for statlige anskaffelser ikke er det rette virkemiddel for å øke antall lærlingeplasser. Krav om lærlingklausul kan også medføre spesielle problemer for små bedrifter. En bedrift som i utgangspunktet av ulike årsaker ikke ønsker eller ikke føler seg kompetent til å ta inn lærlinger, vil kanskje gjøre det bare for å konkurrere i en offentlig anbudskonkurranse, uten at lærlingen får et skikkelig opplæringstilbud. Det kan i øyeblikket føre til økt antall lærlingeplasser, men med et dårligere opplæringstilbud. EØS-avtalen setter også begrensninger for bruken og utformingen av en lærlingklausul. Ikke-diskrimineringsprinsippet i artikkel 4 forbyr anvendelse av nasjonalitet som et kriterium. Da ikke alle EØS-land har lærlingordninger, vil det i en EØS-konkurranse kunne føre til diskriminering av utenlandske leverandører. Videre er innholdet i en lærlingordning vidt forskjellig, avhengig av hvilke EØS-land det gjelder. I flere land finnes det ikke statlig og kommunal støtte til bedrifter som ansetter lærlinger. Dette vil for flere land kunne oppfattes som en diskriminering dersom lærlingklausuler skal gjøres til en obligatorisk del av regelverket.» «NHO vil nok en gang peke på formålet med regelverket, at hensynet er å sikre effektive anskaffelser. Å knytte et krav om obligatorisk lærlingklausul til anskaffelsen har ingen ting med regelverkets formål å gjøre. NHO er også av den oppfatning at en obligatorisk lærlingklausul i regelverket for statlige anskaffelser ikke er det rette virkemiddel for å øke antall lærlingeplasser. Krav om lærlingklausul kan også medføre spesielle problemer for små bedrifter. En bedrift som i utgangspunktet av ulike årsaker ikke ønsker eller ikke føler seg kompetent til å ta inn lærlinger, vil kanskje gjøre det bare for å konkurrere i en offentlig anbudskonkurranse, uten at lærlingen får et skikkelig opplæringstilbud. Det kan i øyeblikket føre til økt antall lærlingeplasser, men med et dårligere opplæringstilbud. EØS-avtalen setter også begrensninger for bruken og utformingen av en lærlingklausul. Ikke-diskrimineringsprinsippet i artikkel 4 forbyr anvendelse av nasjonalitet som et kriterium. Da ikke alle EØS-land har lærlingordninger, vil det i en EØS-konkurranse kunne føre til diskriminering av utenlandske leverandører. Videre er innholdet i en lærlingordning vidt forskjellig, avhengig av hvilke EØS-land det gjelder. I flere land finnes det ikke statlig og kommunal støtte til bedrifter som ansetter lærlinger. Dette vil for flere land kunne oppfattes som en diskriminering dersom lærlingklausuler skal gjøres til en obligatorisk del av regelverket.» Landsforeningen for bygg- og anlegg uttaler videre: «Langt de fleste LBA-bedrifter tar i dag imot lærlinger eller er tilsluttet et opplæringskontor. Det er også i våre medlemsbedrifters interesse at rekrutteringen til bransjen sikres gjennom et godt lærlingetilbud. For LBA-bedriftene vil således ikke en fjerning av klausulen medføre reduksjon i lærlingeinntaket. LBA har de samme betenkligheter som utvalget hva angår spørsmålet om en slik klausul er forenlig med våre internasjonale forpliktelser etter EØS-avtalen og WTO. LBA er også i tvil om en lærlingklausul har nevneverdig effekt på antallet lærlingeplasser.» «Langt de fleste LBA-bedrifter tar i dag imot lærlinger eller er tilsluttet et opplæringskontor. Det er også i våre medlemsbedrifters interesse at rekrutteringen til bransjen sikres gjennom et godt lærlingetilbud. For LBA-bedriftene vil således ikke en fjerning av klausulen medføre reduksjon i lærlingeinntaket. LBA har de samme betenkligheter som utvalget hva angår spørsmålet om en slik klausul er forenlig med våre internasjonale forpliktelser etter EØS-avtalen og WTO. LBA er også i tvil om en lærlingklausul har nevneverdig effekt på antallet lærlingeplasser.» Kirke-, undervisning- og forskningsdepartementet og EURO-Info ønsker en avklaring i forhold til EØS-regelverket før det tas endelig stilling til spørsmålet. Landsorganisasjonen i Norge (LO), herunder Maskinentreprenørenes Forbund (MEF) og Fellesforbundet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Rogaland fylkeskommune og Bergen kommune er ikke enig med utvalgets flertall, og mener at det bør innføres en lærlingklausul. LO viser til at det er en offentlig oppgave å sikre lærlinger fullgod utdanning og legge grunnlaget for kompetent arbeidskraft for bedriftene. De muligheter som ligger i regelverket for offentlige anskaffelser med hensyn til å skape lærlingplasser bør derfor utnyttes. LO viser til at EØS-regelverket åpner for at det i regelverket inntas krav som ivaretar forhold av samfunnsmessig betydning. Lærlingklausulen bør etter LOs syn utformes slik at det er tilstrekkelig at den enkelte bedrift har sagt seg villig til å innta lærlinger i egen virksomhet, eventuelt at bedriften har inngått en avtale med andre leverandører slik at disse i fellesskap skal kunne tilby en fullverdig læreplass. Utenlandske leverandører kan ved kontrahering med norske oppdragsgivere samarbeide om å skape lærlingplasser med norske leverandører. MEF påpeker at ansettelse av lærlinger må være basert på bedriftsøkonomiske vurderinger av behovet for å sikre seg dyktig arbeidskraft, men at det offentlige har et ansvar for å støtte opp om lærlingordningen.

11.4.5 Departementets vurdering

Departementet er i utgangspunktet enig med utvalgets mindretall i at det er en offentlig oppgave å sikre en fullgod fagopplæring i Norge, herunder tilstrekkelig antall lærlingplasser. Generelt vil en styrking og forbedring av yrkesopplæringen i Norge på sikt kunne gjøre norske bedrifter mer konkurransedyktige. Et større tilbud av dyktige fagfolk i arbeidsmarkedet vil øke produktiviteten og kvaliteten ved produksjonen. På den annen side vil innføring av en lærlingklausul nødvendigvis medføre økt ressursbruk i form av dokumentasjon og kontroll av lærlingordningen ved bedriften. De administrative og økonomiske konsekvensene av en slik klausul er vanskelig å forutsi. Kostnadene for leverandørbedriftene vil bl a avhenge av arbeidsmarkedssituasjonen, som igjen vil svinge med konjunkturene for den enkelte bransje. Størrelsen på den statlige og kommunale støtten til bedrifter som ansetter lærlinger vil også være en viktig faktor. I en situasjon med lavkonjunktur og arbeidsledighet i den aktuelle bransje vil bedriftene kunne påføres ekstra kostnader ved en lærlingklausul, såfremt ikke bedriften mottar tilstrekkelig kompensasjon. Ved vurderingen av hvorvidt det skal inntas en lærlingklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket, er det derfor viktig å se på den antatte effekt av en slik klausul. I undersøkelsen referert til under pkt 11.4.3, ble det påvist at effekten av en lærlingklausul er avhengig av forhold som konjunktursituasjonen innen den enkelte bransje, størrelsen på bedriften, godkjenningsreglementet og effekten av Reform-94. Undersøkelsen konkluderer med at effekten av en slik klausul er meget begrenset. Departementet er derfor av den oppfatning at den antatte effekten ikke tilsier innføring av en lærlingklausul. En eventuell lærlingklausul vil måtte nyanseres hvis konsekvensene av konjunktursvingninger skal motvirkes. En nyansert lærlingklausul vil imidlertid kunne være vanskelig å anvende for oppdragsgiveren. Bl a vil det være vanskelig å vite om det inngår lærefag i den ytelsen som anskaffes med mindre oppdragsgiveren har spesialkunnskap på området. Departementet anser det som viktig at anskaffelsesprosessene utformes slik at små og mellomstore bedrifter har mulighet til å konkurrere om offentlige oppdrag på like vilkår med større bedrifter. Dette er med på å sikre et effektivt og levedyktig leverandørmarked for det offentlige. En lærlingklausul er en faktor som kan gjøre det vanskeligere for små og mellomstore bedrifter på det offentlige anskaffelsesmarkedet. Forholdet til Norges internasjonale forpliktelser Det er formelt sett ikke noen juridisk begrensning i nasjonal rett for å innføre en lærlingklausul. Problemet ligger i å utforme en lærlingklausul som ivaretar de aktuelle samfunnsmessige hensyn og som samtidig er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser. Utgangspunktet er at det skal ligge til grunn et likebehandlingsprinsipp ved valg av leverandør. Dette var bakgrunnen for ESAs reaksjon ovenfor norske kommuners praksis med hensyn til lærlingklausulen. En lærlingklausul vil kunne stride mot EØS-avtalens artikkel 4 om forbud mot diskriminering på bakgrunn av nasjonalitet og avtalens artikkel 11 om forbud mot kvantitative importrestriksjoner. Et krav om at utenlandske leverandører skal bruke norske lærlinger vil videre kunne stride mot avtalens artikkel 36 om fri flyt av tjenester mellom landene. For å unngå en klausul som er i strid med EØS-regelverket, må utenlandske leverandører unntas fra kravet til bruk av lærlinger som kvalifikasjons- eller tildelingskriterium da det er relativt få land i EU som opererer med en lærlingordning. Mot en slik utforming kan det hevdes at den vil kunne virke omvendt diskriminerende fordi norske leverandører må oppfylle et vilkår som utenlandske slipper. En forutsetning må imidlertid være at ikke små og mellomstore bedrifter rammes spesielt av en slik klausul. Departementet er av den oppfatning at det er viktig å legge vekt på at anskaffelsesreglene for offentlige oppdragsgivere skal ivareta hensynet til effektive anskaffelser og hensynet til rettssikkerhet for potensielle leverandører. Dette forutsetter et regelverk som ikke åpner for skjønnsutøvelse i alt for stor grad, i tillegg til at regelverket skal være enkelt å anvende slik at hensynet til likebehandling og forutsigbarhet ivaretas. Det er derfor av stor betydning at det ikke innføres bestemmelser som har den konsekvens at man reduserer muligheten for å nå målsettingen om å sikre en effektiv ressursbruk. I denne sammenheng påpeker departementet den betydning og effekt andre virkemidler har og kan ha for å skape flere lærlingplasser, og at anvendelse av disse vil gi færre negative konsekvenser. På bakgrunn av de problemer en lærlingklausul vil innebære med hensyn til EØS-regelverket og med hensyn til diskriminering av norske leverandører, i tillegg til at hovedformålet med revisjonen er et enklere praktikabelt regelverk, er departementet av den oppfatning at det offentlige anskaffelsesregelverket ikke er et velegnet virkemiddel for å fremme utdanning gjennom lærlingordninger. Departementet finner heller ikke tilstrekkelige holdepunkter for at en lærlingklausul vil ha den ønskede effekt. Departementet er derfor enig med utvalget i at det ikke skal innføres en slik klausul i regelverket.

11.5.1 Innledning

Utvalget har vurdert om anskaffelsesregelverket bør inneholde bestemmelser rettet mot kontraktørvirksomhet. Det finnes i dag ingen entydig definisjon som angir hva kontraktørvirksomhet er og hvilke former for arbeidsorganisering som man ønsker å forhindre gjennom tiltak mot kontraktørvirksomhet. Generelt kan man si at begrepet har karakter av et samlebegrep som kan romme flere ulike former for organisering av arbeidslivet, særlig knyttet til grensedragningen mellom lønnstakere og næringsdrivende. Dagens regler inneholder en såkalt antikontraktørklausul som gjelder når staten kontraherer bygg- og anleggsarbeider. Kommunenes Sentralforbund anbefaler også kommunene å bruke en slik klausul. Klausulen krever at bygg- og anleggsarbeider skal utføres av entreprenøren og av dennes ansatte i tjenesteforhold. Det ligger en forutsetning i klausulen om at entreprenørens bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft skal begrunnes og godkjennes av byggherren. Bakgrunnen for klausulen har vært et ønske om ikke å benytte aktører som har organisert sitt firma på en måte som anses samfunnsmessig uheldig eller uønsket. Dette kan f eks være tilfelle når et firma leier inn arbeidskraft eller benytter selvstendige næringsdrivende når det ut fra det arbeidet som utføres ville ha vært naturlig å ha egne ansatte. Bakgrunnen for at noen leverandører velger å la arbeidet utføres av selvstendig næringsdrivende kan være skattemessige eller avgiftsmessige årsaker. Videre er det som følge av rettigheter nedfelt i tariff- og arbeidsmiljølovgivningen særlige kostnader knyttet til arbeidstakere. Ved å få arbeid eller oppdrag utført av enmannsforetak, er en bedrift ikke lenger forpliktet til å dekke utgiftene forbundet med f eks sykepenger, arbeidsgiveravgift og yrkesskadeforsikring. Dette medfører at entreprenøren selv kan prise sitt tilbud til det offentlige lavere enn han ellers ville ha mulighet til. Praktiseringen av klausulen har bydd på adskillig tolkningsproblemer og det brukes uforholdsmessig store ressurser på å etterleve innkjøpsreglene på dette punkt. I visse tilfeller har også klausulen falt uheldig ut for enmannsforetak som har opplevd varierende praktisering av klausulen. Dette omtales nærmere i punkt 11.5.4.

11.5.2 Tiltak mot kontraktørvirksomhet

Utvalget viser til at ulike tiltak i dag er etablert for å hindre de såkalte kontraktørproblemene. Dette gjelder primært tiltak som direkte søker å fange opp mulige brudd på og omgåelser av gjeldende lover og regler. Herunder hører bl a kontrolltiltak mot skatte- og avgiftsunndragelser og kontroll av at ulike arbeidsmiljøbestemmelser overholdes. Av tiltak som er satt i verk i den senere tid kan nevnes retningslinjer utarbeidet av Skattedirektoratet til bruk for offentlige myndigheter ved vurdering av grensen mellom lønns- og næringsinntekt, og endringer i arbeidsmiljølovens ordning med krav til verneombud og stillingsvernbestemmelsen for å sikre arbeidstaker mot usaklig oppsigelse ved utsetting av virksomhetens ordinære arbeid. I tillegg har Kommunaldepartementet satt i gang en ordning hvor byggemyndighetene i Husbanken skal bidra til å innhente opplysninger til skattemyndighetene om hvem som har utført arbeid på bygget. Når det gjelder offentlige anskaffelser, kreves det etter dagens regler fremlagt skatteattester ved alle statlige anskaffelser over 150.000 kroner. Beløpet er som det fremgår under kapittel 11.3, foreslått oppjustert til 250.000 kroner. Videre inneholder internkontrollforskriften og byggherreforskriften regler som vil kunne motvirke kontraktørvirksomhet. Det vises for øvrig til kapittel 11.3. Antikontraktørklausulen i staten Daværende Næringsdepartementet fastsatte første gang antikontraktørklausulen med virkning fra desember 1991. I november 1992 ble det fastsatt en ny klausul til erstatning av den foregående. Endringen innebar en innstramming. I den nye klausulen heter det bl a at bygge- og anleggsarbeider til staten skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprise. Videre skal underentreprenørers bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft begrunnes og godkjennes av byggherren. Klausulen skal tas inn i alle kontrakter om bygge- og anleggsarbeider som inngås i statlige etater. Det skal gå klart frem i anbudsinnbydelser og tilbudsforespørsler at antikontraktørklausulen er et ufravikelig kontraktsvilkår. Entreprenørene og eventuelle underentreprenører skal til enhver tid kunne dokumentere at den anvendte arbeidskraften oppfyller kontraktsbestemmelsene. Byggherren kan kreve dagmulkt dersom entreprenøren benytter ikke-kontraktsmessig arbeidskraft og ikke retter opp forholdet innen en gitt, skriftlig tidsfrist. Byggherren kan også heve kontrakten dersom ikke feilen rettes opp innen fristen. Rett til heving av kontrakten på ovennevnte grunnlag gir byggherren anledning til å utelukke entreprenøren/underentreprenøren fra å delta i oppdrag for denne byggherren for inntil ett år. Antikontraktørklausuler i kommunene Daværende Kommunal- og arbeidsdepartementet (KAD) har tidligere anbefalt kommunene å innta lignende bestemmelser som den statlige antikontraktørklausulen ved sine kontraheringer, og mange kommuner har utarbeidet egne antikontraktørbestemmelser. Kommunenes Sentralforbund (KS) har tidligere utarbeidet en Normalinstruks for kommunale anskaffelser som i stor grad ligner på REFSA. I innledningen ble det anbefalt å bruke en antikontraktørbestemmelse ved inngåelse av kommunale byggearbeider. KS kjenner ikke til hvor mange kommuner som gjør bruk av antikontraktørklausulen. I den nye Normalinstruksen fra KS av 23. januar 1997 er antikontraktørklausulen tatt ut, men KS har forøvrig fortsatt anbefalt å innta en antikontraktørklausul ved kontraktsinngåelse. Tilsvarende bestemmelser i Sverige og Danmark Det er ikke gitt regler tilsvarende den norske antikontraktørklausul hverken i Sverige eller Danmark. Det fremgår imidlertid av det svenske regelverket at både byggherren og entreprenørene er arbeidsgivere for de ansatte som skal avlønnes av dem, og at arbeidsgiverne må påse at de ansatte oppfyller gjeldende lovregulerte forpliktelser. I Danmark er det ansett som nødvendig å kunne leie inn ansatte til enkeltoppdrag, både ved private og offentlige byggeoppdrag.

11.5.3 Utvalgets forslag

Utvalget peker på at de innvendingene som ofte reises mot dagens kontraktørbestemmelse bl a går ut på at enmannsforetak og mindre bedrifter som opptrer fullt lovlig, kan få vanskeligheter med å få offentlige byggeoppdrag. I henhold til eksisterende klausul må enmannsforetak godkjennes skriftlig av byggherren, uten at godkjenningsvilkår er klart fastlagt. Antall oppdrag for offentlige oppdragsgivere som enmannsbedrifter får, vil være avhengig av oppdragsgivers innstilling til enmannsbedrifter og kan således føre til subjektive vurderinger. Klausulen gir på denne måten byggherrer og private entreprenører en myndighetsfunksjon som kan være uheldig vis à vis andre private aktører. Utvalget anser en slik situasjon som lite ønskelig. Statlige byggherrer og private entreprenører blir dessuten pålagt ekstraarbeid som vil medføre økt ressursbruk. Dette vil fordyre byggeprosjektene. Utvalget peker også på den ulempe det vil være for enmannsbedrifter at de ikke får offentlige oppdrag og dermed må betjene kun det private markedet som er mer konjunkturutsatt. Disse bedriftene vil nødvendigvis bli mer konjunkturfølsomme, noe som kan vanskeliggjøre vekst. Dette vil igjen kunne bidra til en tilstivning i bygge- og anleggsbransjen, og svekke bransjens konkurranseevne. Utvalget viser til at det er innhentet en ekstern vurdering av den eksisterende antikontraktørklausulen om hvorvidt den er i overensstemmelse med Norges internasjonale forpliktelser, herunder EØS-avtalen. I konklusjonen vises det til EF-domstolens avgjørelse i Beentjes-saken og Kommisjonens foreløpige oppfølging av denne, som taler for at hovedtrekkene i den eksisterende klausulen kan opprettholdes. I utredningen blir det påpekt at klausulen bør presiseres og begrenses på enkelte punkter dersom det er ønskelig å videreføre den i det offentlige anskaffelsesregelverket. Basert på uklarhetene i rettstilstanden slik de fremstilles i betenkningen, mener utvalget at selv en justert antikontraktørklausul ikke vil gi noen garanti for at klausulen er i overensstemmelse med EØS-retten. På bakgrunn av at andre virkemidler som allerede er satt i verk synes å være mer hensiktsmessige, konkluderer utvalget med at antikontraktørklausulen ikke bør videreføres i regelverket for offentlige anskaffelser. Utvalget har lagt vekt på at mange av de hensyn som er søkt dekket ved antikontraktørklausulen ivaretas gjennom andre virkemidler. I tillegg vil videreføringen av kravet til fremleggelse av skatteattest og HMS-dokumentasjon bidra til at statlige oppdragsgivere unngår useriøse leverandører. Utvalget anser at disse tiltakene er mer målrettede enn antikontraktørklausulen ved at de krever at aktuelle entreprenører kan dokumentere overholdelse av klare krav fastsatt i sentrale lover og regler for arbeidslivet.

11.5.4 Høringsinstansenes syn

En klar overvekt av høringsinstansene er enig i utvalgets vurdering av kontraktørproblematikken og konklusjonen om at det ikke bør inntas en antikontraktørklausul i regelverket for offentlige anskaffelser. Det daværende Planleggings- og samordningsdepartementet (PSD) uttaler bl a at: «Departementet støtter utvalgets konklusjon om at dagens antikontraktørklausul i det statlige anskaffelsesregelverket bør erstattes med andre tiltak som er mer effektive og presise enn den gjeldende klausulen. Det er grunn til å anta at de foreslåtte kravene om skatteattest og egenerklæring om HMS er bedre egnet til å forhindre at useriøse aktører får tilgang til statlige byggeprosjekter. Det har vist seg at dagens antikontraktørklausul kan virke diskriminerende mot enmannsforetak og mindre bedrifter som opptrer fullt lovlig, ved at disse har vanskelig for å få tildelt statlige kontrakter». Denne vurderingen får tilslutning fra Konkurransetilsynet, Kommunal- og arbeidsdepartementet, Finans- og tolldepartementet, Statistisk sentralbyrå, Oslo kommune, Østfold fylkeskommune, Rikshospitalet, Forsvarets Bygningstjeneste, EURO-Info/Eksportrådet, Næringslivets hovedorganisasjon, Norges praktiserende arkitekter, Landsforeningen for bygg og anlegg (LBA), Rådgivende ingeniørers forening og Norsk lastebileierforbund. Statsbygg uttaler at de prinsipielt sett er av den oppfatning at man så langt som mulig bør unngå å pålegge offentlige byggherrer ivaretagelse av ideelle hensyn som innebærer merarbeid og dermed en forverret konkurransesituasjon i forhold til det private markedet. Etaten mener derfor at staten i fremtiden bør benytte andre virkemidler enn antikontraktørklausulen for å rydde opp i overtredelsene av skatte- og avgiftsreglene. Bergen kommune, Kommunenes Sentralforbund, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Fellesforbundet, Maskinentreprenørenes Forbund, og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) er derimot av den oppfatning at en antikontraktørklausul bør videreføres i det statlige anskaffelsesregelverket. LO uttaler at utvalgets innstilling om ikke å videreføre klausulen vil være et sterkt tilbakeslag for den innsatsen som er satt inn for å få bukt med useriøse bedrifter som utnytter systemet bl a ved ikke å ha egne ansatte. LO mener at forslaget vil bidra til å smuldre opp ansvarsforhold og skape usikkerhet for arbeidstakere, noe som ikke kan være hensikten. LO hevder også at klausulen ikke slår uheldig ut for lovlige enmannsforetak da disse ikke vil rammes av antikontraktørklausulen. Dette er også Maskinentreprenørenes Forbunds (MEF) holdning. Kommunenes Sentralforbund har ikke endret sin praksis med å anbefale bruk av antikontraktørklausul ved kontraktsinngåelse, men er for øvrig opptatt av å vurdere over tid i hvilken grad andre virkemidler mot kontraktørvirksomhet vil avhjelpe problemet i tilstrekkelig grad. Fellesforbundet er enig med LO og MEF og uttaler i tillegg: «Ett av de områdene Fellesforbundet har arbeidet mest med, er å få stanset kontraktøruvesenet. Kontraktørvirksomheten er et angrep på det mest grunnleggende rettighet som vi har i arbeidslivet - stillingsvernet og retten til fast arbeid. Hvis dette får bre seg innenfor arbeidslivet vil det undergrave alt vi har klart å jobbe frem gjennom tidene når det gjelder lover, avtaler og regelverk, og dermed den enkeltes arbeidstaker sikkerhet. Dessuten fører dette til en oppsmuldring av ansvar og vil gi dårlig samfunnsøkonomisk gevinst.» YS ønsker ikke fjerning av antikontraktørklausulen, men påpeker at det bør søkes tiltak som er mer effektive og presise enn gjeldende regelverk.

11.5.5 Departementets vurdering

Departementet bemerker at det er et enstemmig utvalg som foreslår at antikontraktørklausulen ikke skal videreføres i det offentlige anskaffelsesregelverket. Departementet mener det er svært viktig at det offentlige går foran i kampen mot ulovlig og uheldig kontraktørvirksomhet og i bekjempelsen av svart arbeid. Det bør derfor legges stor vekt på å motvirke kontraktørvirksomhet. Bruk av ulovlig arbeidskraft undergraver de mange lover og regler innen arbeidslivet som forutsetter at arbeidet normalt utføres av ansatte i tjenesteforhold. Det har vært en målsetting for staten, ut fra kravene til sikkerhet, kvalitet og faglig dyktighet, at det i størst mulig grad skal brukes entreprenører med en egen erfaren stab av fast ansatte arbeidstakere og med klare instruksjons-, ansvars- og garantiforhold. På den annen side ønsker departementet å påpeke at det også kan være positive elementer ved at arbeidstakere bl a etablerer seg som selvstendige næringsdrivende. Slike overganger vil være med å sikre en viss fleksibilitet i markedet. Større foretak har gjerne startet opp som enmannsforetak, og gradvis jobbet opp størrelsen på foretaket. I mange jobber vil det også kunne være den mest hensiktsmessige måte å organisere arbeidet på. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt regelverket for offentlige anskaffelser skal inneholde en antikontraktørklausul, er departementet imidlertid av den oppfatning at det ikke er riktig å bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse kontraktørproblemer. Det er av stor betydning at offentlige oppdragsgivere kan forsikre seg om at de aktører som opererer på markedet er seriøse, i den forstand at de overholder regelverk som regulerer deres virksomhet. Departementet er av den oppfatning at de øvrige virkemidler som følger av utvalgets forslag og som departementet slutter seg til, vil sikre den nødvendige kontroll av leverandørens seriøsitet fra et innkjøpsfaglig synspunkt. Videre er det knyttet betydelig usikkerhet til innholdet av kontraktørbegrepet. Dette vil medføre at den enkelte oppdragsgiver i forbindelse med kvalifiseringen av leverandørene vil stå overfor betydelige problemer med hensyn til å foreta en kvalifisering som tilfredsstiller kravene til likebehandling og forutsigbarhet. En kontroll av de ulike leverandørers grad av regeletterlevelse med hensyn til bl a arbeidsmiljø, sikkerhetsbestemmelser og skattebetaling ligger i utgangspunktet til særskilte tilsynsmyndigheter og bør ikke inkorporeres som en del av statlige oppdragsgiveres oppgaver. Departementet er av den oppfatning at en videreføring av antikontraktørklausulen ikke vil være i overensstemmelse med formålet med regelverket; nemlig å oppnå et innkjøpsfaglig effektivt og ressursbesparende regelverk bl a fordi oppdragsgiver vil bruke ressurser på disse kontrolloppgavene. En antikontraktørklausul vil samtidig medføre at byggherre og entreprenør gis en form for myndighetsfunksjon ved at enmannsforetak skal godkjennes av enten byggherre eller entreprenør før enmannsforetaket kan operere som leverandør på det offentlige anskaffelsesmarkedet. Dette anser departementet som uheldig siden konsekvensen kan bli at ellers lovlige bedrifter risikerer å bli utestengt. Ved vurderingen av kontraktørproblemet er det relevant å kjenne til i hvilken utstrekning enmannsforetak rent faktisk nyttes i bygg- og anleggsbransjen. Bransjen er generelt dominert av mange små bedrifter. Utvalget viser til at det i 1994 var ca 21 150 enmannsbedrifter som, forutsatt at hver bedrift utgjorde ett årsverk, utførte ca. 20 prosent av den totale arbeidsinnsatsen i bygg- og anleggsbransjen. Den store gruppe enmannsforetak, i tillegg til at det er viktig å sikre små bedrifter drivverdige forhold, tilsier at antikontraktørklausulen ikke bør videreføres. Det uavklarte forholdet til EØS-retten er også av stor betydning. Det er i henhold til EØS-avtalen ikke anledning til å operere med bestemmelser som virker diskriminerende i markedet eller som åpner for forskjellsbehandling av leverandørene. Som utgangspunkt er det ikke noe i veien for å innta en form for antikontraktørklausul på rent privatrettslig grunnlag ved kontraktsinngåelse. På den annen side vil en slik praksis kunne åpne for forskjellsbehandling og usikkerhet i markedet i og med at forutberegneligheten vil reduseres vesentlig. En antikontraktørklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket med krav om en bestemt form for organisering av arbeidet som forutsetning for tildeling av offentlige oppdrag i Norge, vil kunne virke diskriminerende både nasjonalt og i forhold til leverandører fra andre EØS-land. Offentlige oppdragsgiveres rett og plikt til å skulle godkjenne enhver leverandørs bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft ved underentreprise kan være i strid med EØS-avtalens prinsipp om fri flyt av tjenester over landegrensene, herunder arbeidskraft. Det er derfor tvilsomt i hvilken grad det er adgang til å kreve av utenlandske leverandører at de skal være organisert på en bestemt måte så lenge leverandøren, ved utførelse av arbeid på norsk territorium, overholder norske lover. Departementet er videre av den oppfatning at det kan virke konkurransehemmende på enmannsforetak å være avhengig av større entreprenørers eller byggherrers godkjenning. Videre vil det være vanskelig for oppdragsgiver å skulle foreta en vurdering ut fra et kontraktørbegrep som har vist seg vanskelig å definere på en entydig måte. Departementet vil på denne bakgrunn påpeke at kravet til fremlagt skatteattest og HMS-dokumentasjon synes bedre egnet til å motvirke kontraktørproblemer. Videre vil eksisterende lovverk på området, herunder kontroll og tilsyn, kunne avhjelpe problemene. I tillegg kan det åpnes for bruk av arbeidskraft og organisasjonsformer som avhjelper noen av de problemer som legger grunnlaget for kontraktørvirksomhet. På bakgrunn av det ovenstående mener departementet det ikke er hensiktsmessig å innta en antikontraktørklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket.

12.1 Generelt om forslagets økonomiske og administrative konsekvenser

Omfanget av offentlige anskaffelser av varer og tjenester, samt bygg og anlegg var i 1996 ca 154 milliarder kroner (eksklusiv olje- og gassektoren). Staten kjøpte inn for nesten 70 milliarder, mens kommunesektoren sto for over 85 milliarder kroner. En effektivisering på f eks 5 prosent innen offentlige anskaffelser, gjennom lavere priser fra leverandører eller ved andre gevinster, vil m a o frigjøre nærmere åtte milliarder kroner til andre prioriterte formål. Et effektivt fungerende regelverk er en del av de sentrale rammevilkårene for å oppnå denne type besparelser. Gjeldende regelverk for offentlig anskaffelser har vist at det ligger betydelige innsparingsmuligheter i å lovregulere området. I denne sammenheng kan det vises til en undersøkelse fra NORUT 5 1 samfunnsforskning hvor et relativt stort antall innkjøpere mener at prisene har sunket etter innføringen av EØS-regelverket, og av disse er det en betydelig andel som mener prisene har sunket med 10-20 prosent. Spesielt gjelder dette innkjøpere innenfor den kommunale sektoren. Denne prisnedgangen kan skyldes flere forhold, men det nye regelverket er trolig en viktig årsak i denne sammenheng. Regelverket er således en viktig faktor i innsparingene fordi reglene foreskriver en anskaffelsesprosess som skal bidra til å gjøre innkjøpene rimeligere og mer effektive. I denne prosessen er effektiv bruk av administrative ressurser og riktig forståelse av regelverket faktorer som er viktige for hvor meget det i realiteten spares inn. Hvis regelverket er for omstendelig og vanskelig tilgjengelig for brukerne vil dette føre til økte omkostninger i form av bl a tidsbruk. Et mer tilgjengelig regelverk vil sannsynligvis medføre bedre planlegging og rutiner i forbindelse med anskaffelser, noe som kan gi utslag i bedre kvalitet på tilbudene, færre dobbelkjøp og feilinvesteringer. For bedre å utnytte de økonomiske fordeler som ligger i regulering av området er det behov for å tilpasse og endre strukturen i gjeldende lovverk og forskrifter. Forslaget til nytt regelverk har til hensikt å tilpasse det eksisterende regelverk til dagens og fremtidens utfordringer for offentlige anskaffelser. Det antas at et bedre strukturert og brukervennlig regelverk vil åpne for at etterlevelsen av regelverket blir bedre, hvilket vil gi det offentlige lavere totalkostnader ved anskaffelser. Endringene forventes også å bedre betingelsene for å gjennomføre andre tiltak som tar sikte å effektivisere anskaffelsene, f eks å tilrettelegge for bedre opplæring av de som skal håndtere innkjøpene. Det er en forutsetning for å utnytte de muligheter som ligger i regelverket at også de øvrige prosessene rundt innkjøpene kontinuerlig forbedres, herunder at kompetansen til de innkjøpsansvarlige økes og planlegging av anskaffelsene forbedres. Fordi forslaget til lov og utkastet til ny forskrift er å anse som ledd i samme regelverksrevisjon, omhandler dette kapitlet konsekvensene av de foreslåtte regelverksendringene sett under ett.

12.2 Konsekvenser av forslagets viktigste endringer

Forskrifter under terskelverdiene

Regelverkets prosedyrebestemmelser under terskelverdiene er for statlige anskaffelser foreslått gitt i forskriftsform. Forslaget innebærer bl a at leverandører får tilgang til det samme klage- og håndhevelsesapparatet som er etablert for de nåværende EØS-anskaffelser. Dette gir næringslivet bedre mulighet til å kontrollere statlig virksomheters etterlevelse av regelverket under terskelverdiene, noe som også antas å ville stimulere statlige innkjøpere til å bedre sin etterlevelse av regelverket.

Det må forventes at dette vil bidra til forbedring av etatenes anskaffelsesrutiner, herunder bedre planlegging av innkjøpene og bedre dokumentering av avgjørelser. Et mer utfyllende regelverk under terskelverdiene kan imidlertid medføre noe mer ressursbruk i statlige etater i forbindelse med selve anskaffelsesprosessen. I den forbindelse kan det vises til erfaringene ved innføringen av EØS-reglene, 6 2 der innkjøperne oppga at administrasjonskostnadene hadde økt som følge av de nye reglene. Departementet antar likevel at denne tidsbruken etterhvert igjen vil minske når regelverket blir innarbeidet og kjent. I tillegg må økningen i slike administrative kostnader antas å være vesentlig mindre enn det som spares ved at regelverket følges opp. Det vises til at de samme innkjøperene også pekte på at de var blitt mer profesjonelle og at planleggingen var blitt bedre under samme periode.

Det forventes ikke en vesentlig økning i antall søksmål. Det vises til at det har eksistert tilsvarende klageadgang over terskelverdiene siden 1992 uten at dette har ført til noen sterk økning i antall saker. Selv om antallet anskaffelser er betraktelig større under terskelverdiene forventes det, bl a ut fra at kontraktenes verdi er atskillig lavere og at terskelen for å gå til rettssak tradisjonelt er relativt høy i Norge (jf kap 8), ingen stor økning av søksmål. Det må likevel påregnes økt korrespondanse som medfører noe økt ressursbruk mellom oppdragsgiver og de leverandører som ikke får oppdraget, fordi de nå får et regelverk som gir dem rettigheter utover det som tidligere er blitt gitt.

Likestilling mellom åpen og begrenset anbudskonkurranse

Når det gjelder forslaget om likestilling mellom åpen og begrenset anbudskonkurranse, og kjøp etter forhandling for statlige anskaffelser under terskelverdiene, forventes det at dette vil føre til mer effektive anskaffelser, bl a ved at innkjøperne kan tilpasse prosedyrene til konkurransesituasjonen og type produkt. Det må imidlertid forutsettes at forhandlet konkurranse benyttes der den er best egnet, og at statlige innkjøpere har den riktige kompetanse. Det vil ha negative økonomiske konsekvenser hvis oppdragsgiver benytter ordningen primært p g a ønsket om et langvarig samarbeid med en bestemt leverandør og ikke ut fra at prosedyren åpner for et best mulig kjøp. Fleksibilitet i forhold til valg av anskaffelsesprosedyrer må likevel ses i sammenheng med den kompetanseutvikling som innkjøpsansvarlige generelt sett gjennomgår i disse dager. Dette vil forsterke muligheten for at prosedyren velges etter hva som er riktig for å oppnå et best mulig kjøp.

Utvidet begrunnelseplikt overfor leverandører

Det foreslås inntatt en bestemmelse om begrunnelseplikt for statlige anskaffelser under terskelverdiene som er likelydende med den som gjelder over terskelverdiene. Bestemmelsen vil bidra til større åpenhet og gjennomsiktighet i anskaffelsesprosessen og samtidig ha positiv effekt på leverandørsiden. Grundig tilbakemelding til tapende bedrifter vil gi en læringseffekt og således kunne gjøre bedriftene mer konkurransedyktige på sikt. Økt konkurranse, mer effektive anskaffelser for staten og utvikling av konkurransedyktige bedrifter, er alle positive økonomiske konsekvenser av endringen.

Oppdragsgiverne påregnes å få noe merarbeid i forbindelse med tilbakemeldingen. Begrunnelsen for en avvisning eller det at leverandøren ikke ble valgt, vil som hovedregel følge direkte eller ut av sammenhengen fra protokollen hvor anskaffelsesprossesen er blitt nedtegnet. Det antas derfor at tidsbruken på dette merarbeidet er relativt begrenset.

Forslaget til enklere regelverk

Forslaget om en enklere regelverksstruktur vil etter departementets oppfatning føre til større effektivitet i anskaffelsesprosessen og bedre og billigere anskaffelser. Et samlet regelverk over og under terskelverdiene og for alle typer anskaffelser vil også gjøre regelverket lettere tilgjengelig for næringslivet. Dette vil kunne bidra til at flere bedrifter deltar i konkurransen om statlige oppdrag. Markedet for statlige anskaffelser blir mindre fragmentert og konkurransen vil kunne øke. De økonomiske konsekvensene av denne forenklingen er imidlertid vanskelig å tallfeste, men er klart positive.

Forslaget til HMS - egenerklæring og skatteattest

Det foreslås at det innføres et krav om å fremlegge en HMS-egenerklæring i forbindelse med statlige oppdrag og at kravet om fremleggelse av skatteattest opprettholdes. Forslaget innebærer videre at antikontraktørklausulen fjernes.

Introduksjon av nye samfunnsmessige krav i regelverket for offentlige anskaffelser betyr at det må påregnes noe merarbeid i form av flere henvendelser, tolkningsspørsmål etc i departementene som forvalter de ulike regelverk. Dette viser bl a erfaringer med kravet om fremleggelse av skatteattest, som har virket i vel to år. Et krav om å fremlegge en HMS-egenerklæring antas derfor å medføre noe merarbeid i Nærings- og handelsdepartementet og Kommunal- og arbeidsdepartementet, spesielt i introduksjonsfasen. En fjerning av antikontraktørklausulen, som har skapt mye problemer, tolkningsarbeide og stor pågang av misfornøyde leverandører, fordi den er relativt uklar og komplisert å praktisere, vil på den annen side medføre redusert ressursbruk i departementene.

HMS-egenerklæring vil også medføre noe merarbeid for myndighetene som forvalter regelverket knyttet til HMS-lovgivningen. Videre vil tilsynsmyndighetene kunne få noe økt arbeid med kontroll bl a på grunnlag av henvendelser fra statlige innkjøpere. En økt oppmerksomhet rundt HMS-lovgivningen må imidlertid regnes som en tilsiktet effekt ved innføring av HMS-egenerklæring.

Krav til fremleggelse av HMS-egenerklæring vil ikke medføre nevneverdig merbelastning for innkjøperne i anskaffelsesprosessen. Ved at man f eks utformer ferdige standardskjemaer, vil det som kreves av innkjøperne være at de besørger utsendelse av disse sammen med konkurransegrunnlaget, samt at de ved returnering av skjemaene kontrollerer at de er tilfredsstillende utfylt.

12.2 Konsekvenser av forslagets viktigste endringer

Krav til fremleggelse av HMS-egenerklæring vil ikke medføre nevneverdig merbelastning for innkjøperne i anskaffelsesprosessen. Ved at man f eks utformer ferdige standardskjemaer, vil det som kreves av innkjøperne være at de besørger utsendelse av disse sammen med konkurransegrunnlaget, samt at de ved returnering av skjemaene kontrollerer at de er tilfredsstillende utfylt. Når det gjelder kravet om fremleggelse av skatteattest ved offentlige anskaffelser må det antas at det har medført økte skatteinntekter for stat og kommune. Det foreligger imidlertid ingen undersøkelse av effekten på skatteinngangen av innføringen av krav om skatteattest ved offentlige anskaffelser. Kemnerkontoret i Oslo kommune opplyser at av de 913 bedriftene som ba om statlig kemnerattest i perioden mai til oktober 1996 hadde 63, dvs 7 prosent, restanser. Disse ble gjort oppmerksomme på restansene, noe som resulterte i at 24 betalte. Utstedelse av skatteattest krever noe ekstra ressursbruk hos kemneren og skattefogden. Kemnerkontoret ved Oslo kommune anslår tidsbruken forbundet med utstedelse av 900 statlige kemnerattester i perioden mai-desember 1996 til å være 90 arbeidsdager. Skattefogden i Oslo og Akershus opplyser at kontoret behandlet 2600 søknader om attest i 1996, og at det til dette arbeidet ble brukt omlag ett halvt årsverk. For innkjøperen er kravet om fremleggelse av skatteattest noe mer begrenset når det gjelder ressursbruken. Fremleggelse av skatteattest nødvendiggjør ingen spesialkompetanse eller utøvelse av skjønn hos innkjøperen, unntatt i de tilfeller attesten viser en restanse hvor det må foretas en konkret vurdering. En opprettholdelse av kravet vil på denne bakgrunn ikke kunne sies å medføre økning i behovet for ressurser. Krav om skatteattest og krav om HMS-egenerklæring går som omtalt ikke utover å sikre at leverandører følger norsk lov. Slike krav kan også tenkes å medføre økonomiske gevinster ved at oppdragsgiveren på et tidlig tidspunkt utelukker de bedriftene som er «useriøse», og kanskje ikke ville være i stand til utføre leveransen på en tilfredsstillende måte. Det kan imidlertid også vises til erfaringer med at oppdragsgiver har måttet avvise det beste (laveste) tilbudet på grunn av at leverandøren ved en ren forglemmelse har glemt å legge ved skatteattest. I slike tilfeller vil den offentlige oppdragsgiveren bli påført ekstrakostnader. Det er imidlertid ventet at etterhvert som kravet om fremleggelse av skatteattest og HMS-erklæring blir innarbeidet og kjent blant leverandørene vil slike forglemmelser ikke representere noe stort problem, og følgelig ikke ha vesentlige økonomiske konsekvenser. Forslaget om å ivareta miljøhensyn ved statlige anskaffelser Det foreslås en bestemmelse som oppfordrer statlige oppdragsgivere til å integrere miljøhensyn i planleggingsfasen av anskaffelsene. Hensikten med bestemmelsen er å motivere til større miljø- og kostnadsmessig bevissthet tidlig i anskaffelsesprosessen. Større fokus på de miljømessige sider ved anskaffelser vil kunne øke oppmerksomheten og bevisstheten om de langsiktige økonomiske effekter av en anskaffelse, og således bidra til lavere totalkostnader på sikt. Miljøvennlige produkter har ofte høy kvalitetsmessig standard, lengre levetid, større reparasjonsmuligheter, lavere energiforbruk og høyere verdi ved avhendelse. Det forventes at fokuseringen også vil bidra til å dreie produksjons- og forbruksmønsteret i bærekraftig retning, ved at leverandører til staten blir motivert til å foreslå nye miljø- og kostnadseffektive løsninger. Dette kan bidra til økt produktutvikling, nyskapning og bedret konkurranseevne for norsk næringsliv innenlands og på eksportsektoren. Miljøbestemmelsen må også ses i sammenheng med at det iverksettes tiltak for rådgivning og kompetanseheving hos offentlige anskaffere. Forslaget til miljøbestemmelse vil således innebære økt ressursbruk som følge av økte kompetansekrav, men antas i et langsiktig perspektiv å gi større besparelser enn økningen i de administrative kostnader.

12.3 Konsekvenser for næringslivet

Næringslivet har som rettighetshavere etter regelverket sin hovedinteresse i at regelverket for offentlig anskaffelser blir så samordnet og enkelt tilgjengelig som mulig. Selv om det er offentlige myndigheter som er pliktsubjekter etter regelverket er de næringsdrivende nødt til å forholde seg til reglene når de deltar i konkurransen om kontrakter med det offentlige. Hvis regelverket er lite samordnet må næringslivet innrette seg etter ulike regelverk ettersom kontrakten gjelder over eller under terskelverdiene, eller om kontrakten inngås med staten, kommunene eller det private. En økt samkjøring vil medføre at det blir lettere for rettighetshaverne å få oversikt, hvilket betyr at det kan brukes mindre tid på å forstå regelverket og mindre ressurser på rettshjelp. Tilgjengeligheten i regelverket vil dessuten ofte være avgjørende for om næringslivet i praksis følger opp de rettigheter som er gitt i regelverket, herunder klageadgangen. For næringslivet vil det være klart positivt at regelverket også omfatter statlige anskaffelser under terskelverdiene. Anskaffelser under terskelverdiene er særlig betydningsfulle for små og mellomstore bedrifter, og det er viktig at reglene kommer til anvendelse også her. Først og fremst gjelder dette fordi det gir små og mellomstore bedre tilgang på offentlige kontrakter, men også på grunn av kunngjøringsplikten, begrunnelsesplikten og klageadgangen som gir leverandørene bedre utviklingsvilkår. Forslaget til nye samfunnsmessige krav i forbindelse med anskaffelser innebærer at bedrifter som ikke følger gjeldende lover og forskrifter utelukkes fra konkurransen om offentlige anskaffelser. En konsekvens av dette vil være tilsiktet konkurransevridning til fordel for «seriøse» bedrifter. Forslaget innebærer at anti-kontraktørklausulen tas bort til fordel for mer presist rettede tiltak som skal hindre at «useriøse» aktører får delta i konkurransen. Anti-kontraktørklausulen åpner for vanskelige subjektive vurderinger noe som har medført at bestemmelsen har blitt praktisert forskjellig hos oppdragsgiverne. Krav som HMS-egenerklæring og opprettholdelse av skatteattest vil gi bedre forutberegnelighet og mindre skjønnsutøvelse hos oppdragsgiver. Innføring av nye samfunnsmessige krav i forbindelse med offentlige anskaffelser vil medføre to skjemaer som bedriftene må forholde seg til. For større bedrifter med fast administrasjon vil dette neppe ha store administrative konsekvenser. For små og mellomstore bedrifter vil imidlertid nye krav kunne øke terskelen for å sende inn tilbud til staten. Innføring av krav til internkontrollsystem i forbindelse med offentlige anskaffelser innebærer som sådan ikke noen konsekvenser for næringslivet, siden alle bedrifter allerede i dag er forpliktet til å følge internkontrollforskriften. For små og mellomstore bedrifter vil imidlertid et krav koblet opp til offentlige anskaffelser likevel kunne innebære praktiske konsekvenser, i det de i større grad må forholde seg til bestemmelsene om internkontroll for i det hele tatt å kunne delta i konkurransen om offentlige kontrakter. Et spørsmål i denne forbindelse er om innføringen av internkontrollsystem har kommet såvidt kort i disse virksomhetene at et krav i anskaffelsesregelverket om å dokumentere HMS-arbeidet eventuelt vil føre til at bedrifter må avvises. Det må likevel antas at oppfølgingen i forbindelse med den nye, reviderte internkontrollforskriften, som trådte i kraft 1. januar 1997, har ført til at flere virksomheter har fått et internkontrollsystem på plass. Et krav i regelverket for offentlige anskaffelser om dokumentasjon av HMS-system ventes å ville tre i kraft fra 1. januar 1999, to år etter at den reviderte internkontrollforskriften trådte i kraft. Det legges derfor til grunn at situasjonen er bedre med hensyn til internkontrollsystem i små og mellomstore bedrifter etter 1999. Når det gjelder miljøbestemmelsen kan det ikke utelukkes at den til en viss grad vil føre til en utestengning av små og mellomstore bedrifter fra konkurransen, da større bedrifter satser store beløp på markedsføring av bedriftens miljøprofil, noe som i mindre grad er mulig for små og mellomstore bedrifter. På en annen side er mindre bedrifter ofte mer fleksible i forhold til nye krav da de har et mindre produksjonsapparat som lettere kan tilpasses nye situasjoner. Dessuten vil uheldige økonomiske konsekvenser kunne forekomme også i dagens situasjon, i og med at en del offentlige anskaffere allerede tar forskjellige miljøhensyn i forbindelse med anskaffelser, jf kap 9. Fotnoter Virkninger og erfaringer med EØS-regelverket for offentlige anskaffelser, NORUT, 1996

13 Spesielle merknader til loven

til § 1 Formål

§ 1 angir formålet med loven og er ny i forhold til gjeldende rett. Når det gjelder utformingen av formålsbestemmelsen har Oslo kommune og Statens forvaltningstjeneste enkelte innvendinger til utvalgets forslag. Disse innvendingene går hovedsakelig på at begrepene som brukes ikke er tilstrekkelig presise.

Departementet kan si seg enig i at det ikke uten videre er entydig hva som ligger i begrepene forretningsmessighet og likebehandling. Man vil imidlertid vise til utvalgets uttalelse om at hensikten med bestemmelsen er å sette fokus på det som må ansees å være den grunnleggende målsetting med regelverket for offentlige anskaffelser og som det er av særlig betydning å fremheve. Formålsbestemmelsen skal angi de overordnede prinsipper som ligger til grunn for utformingen av detaljreglene. Begrepene kan ikke tolkes videre enn det som er naturlig ut fra sammenhengen med regelverket for øvrig og den innkjøpsfaglige ramme regelverket relaterer seg til. Den er derfor ikke isolert sett egnet til å utlede plikter og rettigheter.

Oslo kommune uttaler:

«Anvendelsen av ordet «åpenhet» vil for den vanlige leser og bruker av loven virke mer forvirrende enn oppklarende. Oslo kommune foreslår derfor at ordet «åpenhet» sløyfes, eventuelt presiseres.»

Forsvarets Bygningstjeneste uttaler om formålsbestemmelsen:

«§ 1 skal gi uttrykk for lovens formål, for å markere dette som signal til alle impliserte, sette loven inn i en ramme, og som et middel til hjelp for anvendelse og tolkning. FBT er, som tidligere uttalt, positivt innstilt til dette. Det som gis uttrykk for i § 1, er imidlertid like ofte motstridende som sammenfallende hensyn. Forretningsmessighet og åpenhet er for eksempel ikke alltid mulig å kombinere.»

Og videre:

«Det er på den bakgrunn FBTs oppfatning at lovens formål om effektiv ressursbruk basert på forretningsmessighet bør stå alene, mens de grunnleggende prinsipper for anskaffelsen samles i § 5. I praksis kan dette skje ved at uttrykkene likebehandling og åpenhet tas ut av formålsparagrafen. Signaleffekten til aktørene vil etter vårt syn bli bedre og klarere, mens rettssikkerheten for leverandørene ikke svekkes.»

Dette syn deles av Statsbygg .

Departementet er enig med de instanser som påpeker at det kan virke misvisende å beholde begrepet åpenhet i formålsbestemmelsen. Hensynet til konkurranse i markedet for offentlige anskaffelser gjør det nødvendig at visse deler av anskaffelsesprosessen ikke utsettes for full åpenhet. Samtidig er åpenhet mer å anse som et virkemiddel i anskaffelsesprosessen for å nå lovens formål enn et formål i seg selv. Kravet til åpenhet bør derfor i stedet reflekteres i bestemmelsen hvor de grunnleggende krav fremgår i § 5, og da i form av mer presist angitte krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Dette avviker fra utvalgets forslag.

Når det gjelder kravet til likebehandling finner ikke departementet grunnlag for å fravike utvalgets forslag. For ytterligere merknader til bestemmelsen, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 114.

til § 2 Oppdragsgivere som er omfattet

§ 2 angir hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Bestemmelsen tilsvarer utvalgets forslag, med unntak av første ledd, litra c og d, samt tredje ledd. Dette har sammenheng med at utvalgets forslag ikke inkluderte alle de oppdragsgivere som etter gjeldende lov er omfattet. Selv om dette gir en kortere og mer generell form, er det etter departementets oppfatning viktig at alle omfattende oppdragsgivere fremkommer av loven. Bestemmelsen er derfor mer utfyllende enn utvalgets forslag.

I litra b defineres hva som ligger i såkalte «offentligrettslige organer». Vilkårene for offentlig kontroll er alternative, dvs at det holder om ett vilkår er oppfylt. I nr 3 nevnes virksomhetens «styrende organer». Typisk eksempel vil være styret i et aksjeselskap eller en stiftelse. Som oftest vil det bare dreie som ett organ, men formuleringen vil også dekke eventuelle andre organisasjonsformer der kontrollen er fordelt mellom flere organer.

Med «særlige eller eksklusive rettigheter» i litra c nr 1 tenkes det hovedsakelig på konsesjoner og tillatelser, f eks til bussløyve eller konsesjon til oljeutvinning.

Når det gjelder litra d henviser denne til spesialregelen om subsidierte bygge- og anleggskontrakter i forskriftens del 2.

Andre ledd gir departementet hjemmel til å nærmere fastlegge hvilke oppdragsgivere som er omfattet av regelverket.

Den foreslåtte bestemmelsen i tredje ledd er ny i forhold til gjeldende lov. Spørsmålet om lovens anvendelsesområde på Svalbard er ikke drøftet i NOU 1997: 21.

Bestemmelsen gir hjemmel for at det kan gis forskrift om lovens anvendelse på Svalbard. Lov om Svalbard 17 juli 1925 nr 11 § 2 fastsetter at norsk privatrett, strafferett og lovgivning om rettspleien gjelder på Svalbard. Andre lovbestemmelser gjelder ikke for Svalbard, med mindre dette er særskilt fastsatt. I denne sammenhengen er det sentralt at EØS-avtalen ikke gjelder for Svalbard, jf lov 17 november 1992 nr 109 § 6, og følgelig vil den foreslåtte loven ikke fullt ut gjelde for oppdragsgivere på Svalbard. For å unngå usikkerhet om lovens anvendelse for Svalbard og for å få et ryddig regelverk, foreslås det at i loven gis hjemmel for en egen forskrift om regelverkets anvendelse på Svalbard.

til § 3 Anskaffelser som er omfattet

Bestemmelsen regulerer hvilke anskaffelser som er omfattet, henholdsvis anskaffelser av varer og tjenester og kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Bestemmelsen avviker ikke materielt fra gjeldende rett og tilsvarer utvalgets forslag. For oppdragsgiverne vil loven imidlertid reelt sett innebære en utvidelse av omfattede anskaffelser i forhold til gjeldende rett, ettersom gjeldende lov kun kommer til anvendelse for å gjennomføre Norges internasjonale forpliktelser, dvs EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlig innkjøp (GPA-avtalen). Utvalgets forslag til lov inneholder ikke en slik begrensing og de grunnleggende krav som foreslås inntatt i loven vil nå gjelde ved alle anskaffelser.

Bakgrunnen for at unntaket i EØS-avtalens artikkel 123 knyttet til nasjonal sikkerhet er inntatt i loven, er man ønsket å tydeliggjøre at disse er unntatt fra regelverket i sin helhet, ikke bare fra forskriftsreguleringen. Oslo Kommune ber om at man forklarer hva som ligger i EØS-avtalens artikkel 123.

Departementet antar at de som er omfattet av unntaket i EØS-avtalen artikkel 123 stort sett vil kjenne til det. Siden loven er ikke ment å gi detaljerte regler ansees det derfor ikke hensiktsmessig å forklare dette nærmere i loven. Den nærmere utforming av unntakene av hensyn til nasjonal sikkerhet vil fremgå av forskriften. For ytterligere merknader til bestemmelsen, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 115.

til § 4 Rettighetshavere

Bestemmelsen angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Alle virksomheter som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler som Norge har på området, har rettigheter etter loven. Ved siden av EØS-avtalen og GPA-avtalen gjelder dette EFTAs tredjelandsavtaler.

13 Spesielle merknader til loven

til § 4 Rettighetshavere

Bestemmelsen angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Alle virksomheter som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler som Norge har på området, har rettigheter etter loven. Ved siden av EØS-avtalen og GPA-avtalen gjelder dette EFTAs tredjelandsavtaler.

Forslaget tilsvarer utvalgets forslag, som er samsvarende med gjeldende lov. Det er ikke kommet kommentarer til bestemmelsen fra høringsinstansene. For ytterligere merknader til loven, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 115.

til § 5 Grunnleggende krav

Bestemmelsen oppstiller visse grunnleggene krav til gjennomføringen av en anskaffelse. Bestemmelsen tilsvarer utvalgets forslag og er ny i forhold til gjeldende rett. Som utvalget påpeker må imidlertid disse prinsippene kunne sies å følge allerede av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følger av EØS-avtalen.

De fleste høringsinstanser er positive til forslaget om å nedfelle enkelte grunnleggende krav i loven. Kommunenes Sentralforbund er imidlertid negativ til forslaget og uttaler:

«På et generelt grunnlag vil vi advare mot at man innarbeider bestemmelser fra annen lovgivning, da dette vil måtte innebære en serie redaksjonelle oppgraderinger hver gang den andre lovgivningen eventuelt endres.»

Departementet kan ikke se at dette vil bli noe stort problem. De rettsprinsipper som er nedfelt i forslaget er av grunnleggende karakter og ikke gjenstand for stadige endringer. Departementet vil videre vise til merknadene til § 2 hvor det fremkommer at departementet støtter utvalgets vurdering om at kommunene ikke vil bli pålagt noen ytterligere plikter gjennom forslaget til lov. For ytterligere merknader til loven, se kap 5.6 og 6.3 foran, samt utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 115-116.

til § 6 Ressurs og miljøbevisste anskaffelser

Bestemmelsen innebærer at statlige oppdragsgivere er forpliktet til å ta hensyn til livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser ved planleggingen av en anskaffelse. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende rett. Departementet støtter utvalgets forutsetning om at dette er en bestemmelse som ikke er egnet for sanksjonering. Når det gjelder anvendelsen av bestemmelsen for øvrig, vises det til behandlingen av dette i kapitel 9.

til § 7 Søksmål

Bestemmelsen gjør rede for søksmålsadgangen etter loven. Forslaget tilsvarer utvalgets forslag. Forskjellen i forhold til gjeldende lov er at søksmålsadgangen er foreslått gjort generell. Den er således ikke begrenset til å gjelde EØS-avtalen og GPA-avtalens regler om offentlige anskaffelser. Dette vil si at søksmålsadgangen gjelder både over og under terskelverdiene både for statlige og kommunale anskaffelser.

Kommunenes Sentralforbund har følgende innvendinger mot forslaget:

«Det må komme fram, ikke minst av hensyn til leverandørene, at loven ikke gir grunnlag for søksmål for brudd på bestemmelser omhandlende innkjøp under terskelverdien i kommunesektoren, såfremt det ikke foreligger brudd på EØS-avtalens bestemmelser.»

En saksøker kan bare få prøvet en beslutning i en anskaffelsesprosess dersom han har rettslig interesse, jf tvistemålslovens §§ 53 og 54. I dette ligger bl a at saksøkeren må ha aktuell interesse, hvilket innebærer at det vil ha rettsvirkninger for saksøkeren dersom han får medhold i sitt krav.

Regjeringsadvokaten har kommet med en omfattende uttalelse, bl a til § 7. For det første reises det spørsmål i hvilken grad domstolen kan overprøve skjønnsmessige beslutninger i anskaffelsesprosessen. Han uttaler bl a:

«De rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil derfor ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene. Dette er f eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og § 22-2. Så lenge anskafferen kun tar lovlige hensyn når han treffer sitt valg, må valget etter vårt syn legges til grunn av domstolene ved overprøvingen. Det er ikke domstolens oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var anskaffer. Domstolenes kompetanse må på dette feltet være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak»

Departementet er enig i regjeringsadvokatens merknader på dette punkt. Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene.

Regjeringsadvokaten har reist spørsmål ved om enhver beslutning skal kunne gi grunnlag for søksmål.

Departementet vil bemerke at domstolene i prinsippet kan overprøve om alle prosedyrereglene er blitt fulgt. Begrensingen i overprøvingsadgangen vil følge av det frie skjønn og kravet om rettslig interesse. Dersom ikke resultatet av domstolsbehandlingen vil ha betydning for leverandøren, vil han ikke kunne sies å ha aktuell rettslig interesse. I praksis må det for øvrig antas at leverandører sjelden vil gå til sak dersom de påståtte feil ikke har hatt betydning for utfallet.

Regjeringsadvokaten uttaler videre at:

«Med den foreslåtte, utvidete inngrepsmyndighet synes det viktigere enn tidligere å ta standpunkt til når retten forutsettes å gripe inn og (f eks) beordre ny anbudsrunde. Etter Regjeringsadvokatens syn kan man ikke stille opp en regel om at inngrep automatisk skal bli utfallet. For at inngrep skal være berettiget må det i alle fall kreves at den feil som (forutsetningsvis) er begått, kan få virkning for utfallet i relasjon til saksøkeren»

Departementet vil bemerke at denne delen av bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov og sier at retten «kan» gripe inn. Dette innebærer at det er opp til retten om de finner at tilstrekkelig sterke grunner foreligger. Tilsvarende gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Ved mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. Det fremkommer av bestemmelsen at retten kan sette til side ulovlig beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen. Som en hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren. Den kan imidlertid tenkes at det er på det rene at det er begått feil, men at saken er så kompleks, f eks ved teknisk kompliserte anskaffelser, at det ikke er mulig for retten å avgjøre hvordan konkurransen ville utviklet seg dersom reglene hadde blitt fulgt. Dersom feilene er av alvorlig karakter bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen.

Det har vært diskutert om gjeldende lov åpner for at bindende kontrakter kan settes til side av domstolene.

13 Spesielle merknader til loven

Det har vært diskutert om gjeldende lov åpner for at bindende kontrakter kan settes til side av domstolene.

Spørsmålet er drøftet i merknadene til lovforslaget i NOU 1997: 21 i forbindelse med § 7. Departementet slutter seg til konklusjonen der, som også er i overensstemmelse med Regjeringsadvokatens standpunkt, nemlig at det avgjørende for om det foreligger en bindende kontrakt i lovens forstand, er om oppdragsgiver er avtalerettslig bundet i forhold til leverandøren. Det følger av norsk avtalerett at en muntlig avtale er like bindende som en skriftlig. Det vil derfor være uheldig dersom «inntil kontrakt er inngått» i §§ 7 og 8 ble forstått som et ubetinget krav om skriftlighet. En slik løsning ville kunne medføre at en domstol omgjør en anskaffelsesbeslutning med den følge av anskafferen blir bundet til å oppfylle to kontrakter.

Det har vært hevdet at det er grunn til å frykte en økning i antall søksmål etter lov om offentlige anskaffelser tiden fremover. Spørsmålet er behandlet i NOU 1997: 21 i forbindelse med at man foreslår å fjerne varslingsreglene i gjeldende lovs § 4. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at varslingsregelen neppe har hatt særlig prosesshindrende effekt. Ved de fleste tvister er det kontakt mellom partene før det tas ut stevning. Når det gjelder faren for en økning i antall søksmål i fremtiden vises det til behandlingen i kapittel 8.3.

For ytterligere merknader til den foreslåtte bestemmelsen, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 116-117.

til § 8 Begjæring om midlertidig forføyning og mulkt

Etter § 8 i forslaget kan det inntil kontrakt er inngått besluttes midlertidig forføyning eller idømmes mulkt ved overtredelser av loven eller forskriften. Bestemmelsen tilsvarer § 5 første og annet ledd i gjeldende lov, og det er bare foretatt redaksjonelle endringer i forhold til gjeldende regler. Utgangspunktet etter bestemmelsen er at reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kommer til anvendelse dersom ikke annet er særskilt bestemt. Når det gjelder betydningen av «inntil kontrakt er inngått» vises det til merknadene til § 7.

Ordet «kan» innebærer at domstolenes har diskresjonær myndighet å vurdere om midlertidig forføyning skal besluttes. Det må foretas en helhetsvurdering der partenes og offentlighetens interesser må vurderes.

For ytterligere merknader til forslaget til lovbestemmelse, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 117.

til § 9 Underretningsplikt for domstolene

Bestemmelsen tilsvarer § 4 tredje ledd og § 5 tredje ledd i gjeldende lov, og er inntatt som følge av at EØS-direktivet om håndhevelse av anskaffelsesreglene krever at medlemsstatene én gang i året skal informere EFTAs overvåkningsorgan om saker som har vært behandlet for de nasjonale klageorganene.

til § 10 Erstatning

Bestemmelsen opplyser om at det ved brudd på reglene kan søkes erstatning for lidt tap. Bestemmelsen tilsvarer utvalgets forslag og er ny i forhold til gjeldende lov. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke materielt sett noe nytt da det også etter gjeldende ulovfestede erstatningsrettslige prinsipper er klart at det kan søkes erstatning for lidt tap.

Det kan reises spørsmål ved om ethvert brudd på reglene skal gi grunnlag for erstatning.

Departementet vil bemerke at det må antas at man etter gjeldende rett ikke kan få erstatning ved helt bagatellmessige brudd på regelverket, men at det kreves vesentlige feil. Det heller ikke ønskelig at enhver feil skal pådra oppdragsgiver et erstatningsansvar. Uansett er man avhengig av å ha lidt et tap for å få erstatning, og dette tapet må stå i årsakssammenheng med den begåtte feilen. Dersom det er lidt et tap, vil det ofte innebære at feilen ikke kan sies å være av bagatellmessig karakter. Etter departementets oppfatning er dette likevel noe domstolene må vurdere i den enkelte sak og i tråd med gjeldende prinsipper i erstatningsretten.

Regjeringsadvokaten har uttalt om utmåling av erstatning:

«Etter Regjeringsadvokatens mening er det i dag ikke grunnlag i gjeldende rett for å tilkjenne erstatning til en forbigått anbyder for oppfyllelsesinteressen; dvs den positive kontraktsinteresse. Videre taler etter vårt syn ikke reelle grunner samlet sett for en endring i den retningen.»

Departementet vil også her vise til at utvalgets forslag ikke er ment å innebære noe nytt i forhold til gjeldende rett. Spørsmålet om positiv kontraktsinteresse har relevans på en rekke områder. Det vil derfor ikke være riktig her å gi føringer i retning av å utvikle en særlig erstatningsrettspraksis knyttet til offentlige anskaffelser. Dersom det kun idømmes erstatning for negativ kontraktsinteresse, kan det imidlertid resultere i at få leverandører vil se seg tjent med å gå til sak med mindre bruddene på regelverket er helt klare og utgiftene til utarbeidelse av anbud eller tilbud svært høye.

For ytterligere merknader til forslaget til bestemmelse, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 118.

til § 11 Forskrifter og enkeltvedtak

Bestemmelsen gir Kongen myndighet til å gi forskrifter og til å treffe enkeltvedtak. Enkeltvedtak vil bl a være aktuelt for å iverksette tiltak som er nødvendige for å oppfylle Norges forpliktelser som følger av internasjonale avtaler. Myndigheten til å gi forskrifter og treffe enkeltvedtak er begrenset til å gjelde det som følger av Norges forpliktelser i henhold til internasjonale avtaler. Et unntak gjelder likevel for forskrifter og enkeltvedtak som retter seg mot statlige organer og rettssubjekter som nevnt i lovens § 2 første ledd bokstav b, og som er kontrollert av statlig organer.

Det forutsettes at delegasjon kan skje etter alminnelige regler.

Kongen kan gi bestemmelser om tvunget verneting. Det er en tilsvarende adgang etter gjeldende lov. Særlig innen enkelte områder kan det være behov for å peke ut ett verneting for å sikre nødvendig kompetanse. Behovet for særlig faglig kompetanse vil være spesielt for energi- og telekommunikasjonssektorene. I dag er det i forskrift om innkjøpsregler innen sektorene vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon, fastsatt ved kgl res 16. desember 1994, gitt bestemmelse om at søksmål som gjelder anskaffelser som foretas av oppdragsgivere innen oljesektoren skal reises for Stavanger byrett.

Ot.prp. nr. 71 (1997-98)

Om lov om offentlige anskaffelser Lenkeverktøy er aktivert, trykk på lenkeikon ved siden av overskrift/avsnitt for å kopiere lenke. Slå av lenkeverktøy Tilråding Nærings- og handelsdepartementet tilrår: At Deres Majestet godkjenner og skriver under et framlagt forslag til proposisjon til Stortinget om lov om offentlige anskaffelser. Vi HARALD, Norges Konge, stadfester: Stortinget blir bedt om å gjøre vedtak til lov om offentlige anskaffelser i samsvar med et framlagt forslag. Tilråding fra Nærings- og handelsdepartementet ligger ved.

Ot.prp. nr. 71 (1997-98)

Om lov om offentlige anskaffelser Lenkeverktøy er aktivert, trykk på lenkeikon ved siden av overskrift/avsnitt for å kopiere lenke. Slå av lenkeverktøy Forslag til ny lov om offentlige anskaffelser § 1 Formål Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. § 2 Oppdragsgivere som er omfattet Loven gjelder følgende oppdragsgivere: a. Statlige, kommunale og fylkeskommunale organer. b. Rettssubjekter som er kontrollert av offentlige organer og som tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Offentlig kontroll skal anses å foreligge når det offentlige 1. dekker størsteparten av virksomhetens eller organets finansiering, eller 2. har bestemmende innflytelse over organet eller virksomheten, eller 3. oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer. c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold. a. Statlige, kommunale og fylkeskommunale organer. b. Rettssubjekter som er kontrollert av offentlige organer og som tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Offentlig kontroll skal anses å foreligge når det offentlige 1. dekker størsteparten av virksomhetens eller organets finansiering, eller 2. har bestemmende innflytelse over organet eller virksomheten, eller 3. oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer. c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold. b. Rettssubjekter som er kontrollert av offentlige organer og som tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Offentlig kontroll skal anses å foreligge når det offentlige 1. dekker størsteparten av virksomhetens eller organets finansiering, eller 2. har bestemmende innflytelse over organet eller virksomheten, eller 3. oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer. c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

1. dekker størsteparten av virksomhetens eller organets finansiering, eller

2. har bestemmende innflytelse over organet eller virksomheten, eller 3. oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer. c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

2. har bestemmende innflytelse over organet eller virksomheten, eller

3. oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer. c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

3. oppnevner mer enn halvparten av medlemmene av organets eller virksomhetens styrende organer.

c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold. c. Rettssubjekter som driver virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon i den grad de foretar anskaffelser som er knyttet til denne delen av virksomheten. Dette gjelder likevel bare i den utstrekning rettssubjektet 1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller 2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

1. er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomheten eller

2. er kontrollert av det offentlige. d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

2. er kontrollert av det offentlige.

d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

d. Andre rettssubjekter i saker om bygge- og anleggskontrakter dersom det offentlige yter tilskudd på mer enn 50 prosent av kontraktens verdi.

Kongen kan gi nærmere bestemmelser om hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven.

Kongen gir forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler av hensyn til de stedlige forhold.

§ 3 Anskaffelser som er omfattet

Loven gjelder anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som foretas av oppdragsgivere som nevnt i § 2. Loven gjelder ikke anskaffelser som kan unntas etter EØS-avtalen artikkel 123.

§ 4 Rettighetshavere

Rettighetshavere etter loven er bare virksomheter som er opprettet i samsvar med lovgivningen i en EØS-stat og som har sitt sete, hovedadministrasjon eller hovedforetak i en slik stat. Det samme gjelder virksomheter som er gitt slike rettigheter etter WTO-avtalen om offentlige innkjøp eller andre internasjonale avtaler som Norge er forpliktet til å følge.

§ 5 Grunnleggende krav

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.

En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse.

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Oppdragsgiver skal ikke

a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet,

b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller

c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

§ 6 Ressurs- og miljøbevisste anskaffelser

Statlige organer og rettssubjekter som nevnt § 2 første ledd bokstav b som er kontrollert av statlige organer skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.

§ 7 Søksmål

Søksmål om overtredelse av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, reises for herreds- eller byretten uten forliksmegling

Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven. Dette gjelder likevel ikke for beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosedyrer innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport og telekommunikasjon.

§ 8 Beslutning om midlertidig forføyning og mulkt

Mot overtredelser av denne lov eller forskrift gitt i medhold av loven kan det ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått.

Ved begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelser under anskaffelsesprosedyrer innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport og telekommunikasjon kan det heller ikke før kontrakt er inngått, besluttes midlertidige forføyninger som nevnt i tvangsfullbyrdelsesloven § 15-8 første ledd. Dersom det er sannsynlig at bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven vil bli eller allerede er overtrådt, skal retten i stedet fastsette en mulkt som saksøkte skal betale til statskassen dersom overtredelsen ikke bringes til opphør eller forhindres og kontrakt blir inngått. Mulkten skal være så stor at den er egnet til å hindre at saksøkte begår eller opprettholder overtredelsen. Saksøkte plikter bare å betale mulkten dersom det ved dom blir fastslått at vilkårene for betaling av mulkten er oppfylt.

§ 9 Underretningsplikt for domstolene

Retten skal underrette departementet om saker som idømmes etter § 7 samt forføyninger og ileggelse av mulkt etter § 8. Ved ileggelse av mulkt etter § 8 skal retten også underrette skattefogden som inndriver mulkten.

§ 10 Erstatning

Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet.

§ 11 Forskrifter og enkeltvedtak

Kongen kan ved forskrift gi bestemmelser til utfylling og gjennomføring av loven. Kongen kan gi oppdragsgivere de pålegg som er nødvendige for å sikre oppfyllelse av denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven. Overfor andre oppdragsgivere enn statlige organer og rettssubjekter som nevnt § 2 første ledd bokstav b som er kontrollert av statlig myndighet, kan det likevel bare gis pålegg som er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner om offentlige anskaffelser.

Kongen kan ved forskrift gi bestemmelser om tvungent verneting for søksmål som nevnt i § 7 og for begjæringer om midlertidige forføyninger som nevnt i § 8.

§ 12 Ikrafttredelse

Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer. Fra samme tid oppheves lov 27 november 1992 nr 116 om offentlige anskaffelser m v.