til § 1 Formål
§ 1 angir formålet med loven og er ny i forhold til gjeldende rett. Når det gjelder utformingen av formålsbestemmelsen har Oslo kommune og Statens forvaltningstjeneste enkelte innvendinger til utvalgets forslag. Disse innvendingene går hovedsakelig på at begrepene som brukes ikke er tilstrekkelig presise.
Departementet kan si seg enig i at det ikke uten videre er entydig hva som ligger i begrepene forretningsmessighet og likebehandling. Man vil imidlertid vise til utvalgets uttalelse om at hensikten med bestemmelsen er å sette fokus på det som må ansees å være den grunnleggende målsetting med regelverket for offentlige anskaffelser og som det er av særlig betydning å fremheve. Formålsbestemmelsen skal angi de overordnede prinsipper som ligger til grunn for utformingen av detaljreglene. Begrepene kan ikke tolkes videre enn det som er naturlig ut fra sammenhengen med regelverket for øvrig og den innkjøpsfaglige ramme regelverket relaterer seg til. Den er derfor ikke isolert sett egnet til å utlede plikter og rettigheter.
Oslo kommune uttaler:
«Anvendelsen av ordet «åpenhet» vil for den vanlige leser og bruker av loven virke mer forvirrende enn oppklarende. Oslo kommune foreslår derfor at ordet «åpenhet» sløyfes, eventuelt presiseres.»
Forsvarets Bygningstjeneste uttaler om formålsbestemmelsen:
«§ 1 skal gi uttrykk for lovens formål, for å markere dette som signal til alle impliserte, sette loven inn i en ramme, og som et middel til hjelp for anvendelse og tolkning. FBT er, som tidligere uttalt, positivt innstilt til dette. Det som gis uttrykk for i § 1, er imidlertid like ofte motstridende som sammenfallende hensyn. Forretningsmessighet og åpenhet er for eksempel ikke alltid mulig å kombinere.»
Og videre:
«Det er på den bakgrunn FBTs oppfatning at lovens formål om effektiv ressursbruk basert på forretningsmessighet bør stå alene, mens de grunnleggende prinsipper for anskaffelsen samles i § 5. I praksis kan dette skje ved at uttrykkene likebehandling og åpenhet tas ut av formålsparagrafen. Signaleffekten til aktørene vil etter vårt syn bli bedre og klarere, mens rettssikkerheten for leverandørene ikke svekkes.»
Dette syn deles av Statsbygg .
Departementet er enig med de instanser som påpeker at det kan virke misvisende å beholde begrepet åpenhet i formålsbestemmelsen. Hensynet til konkurranse i markedet for offentlige anskaffelser gjør det nødvendig at visse deler av anskaffelsesprosessen ikke utsettes for full åpenhet. Samtidig er åpenhet mer å anse som et virkemiddel i anskaffelsesprosessen for å nå lovens formål enn et formål i seg selv. Kravet til åpenhet bør derfor i stedet reflekteres i bestemmelsen hvor de grunnleggende krav fremgår i § 5, og da i form av mer presist angitte krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Dette avviker fra utvalgets forslag.
Når det gjelder kravet til likebehandling finner ikke departementet grunnlag for å fravike utvalgets forslag. For ytterligere merknader til bestemmelsen, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 114.
til § 2 Oppdragsgivere som er omfattet
§ 2 angir hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Bestemmelsen tilsvarer utvalgets forslag, med unntak av første ledd, litra c og d, samt tredje ledd. Dette har sammenheng med at utvalgets forslag ikke inkluderte alle de oppdragsgivere som etter gjeldende lov er omfattet. Selv om dette gir en kortere og mer generell form, er det etter departementets oppfatning viktig at alle omfattende oppdragsgivere fremkommer av loven. Bestemmelsen er derfor mer utfyllende enn utvalgets forslag.
I litra b defineres hva som ligger i såkalte «offentligrettslige organer». Vilkårene for offentlig kontroll er alternative, dvs at det holder om ett vilkår er oppfylt. I nr 3 nevnes virksomhetens «styrende organer». Typisk eksempel vil være styret i et aksjeselskap eller en stiftelse. Som oftest vil det bare dreie som ett organ, men formuleringen vil også dekke eventuelle andre organisasjonsformer der kontrollen er fordelt mellom flere organer.
Med «særlige eller eksklusive rettigheter» i litra c nr 1 tenkes det hovedsakelig på konsesjoner og tillatelser, f eks til bussløyve eller konsesjon til oljeutvinning.
Når det gjelder litra d henviser denne til spesialregelen om subsidierte bygge- og anleggskontrakter i forskriftens del 2.
Andre ledd gir departementet hjemmel til å nærmere fastlegge hvilke oppdragsgivere som er omfattet av regelverket.
Den foreslåtte bestemmelsen i tredje ledd er ny i forhold til gjeldende lov. Spørsmålet om lovens anvendelsesområde på Svalbard er ikke drøftet i NOU 1997: 21.
Bestemmelsen gir hjemmel for at det kan gis forskrift om lovens anvendelse på Svalbard. Lov om Svalbard 17 juli 1925 nr 11 § 2 fastsetter at norsk privatrett, strafferett og lovgivning om rettspleien gjelder på Svalbard. Andre lovbestemmelser gjelder ikke for Svalbard, med mindre dette er særskilt fastsatt. I denne sammenhengen er det sentralt at EØS-avtalen ikke gjelder for Svalbard, jf lov 17 november 1992 nr 109 § 6, og følgelig vil den foreslåtte loven ikke fullt ut gjelde for oppdragsgivere på Svalbard. For å unngå usikkerhet om lovens anvendelse for Svalbard og for å få et ryddig regelverk, foreslås det at i loven gis hjemmel for en egen forskrift om regelverkets anvendelse på Svalbard.
til § 3 Anskaffelser som er omfattet
Bestemmelsen regulerer hvilke anskaffelser som er omfattet, henholdsvis anskaffelser av varer og tjenester og kontrahering av bygge- og anleggsarbeider. Bestemmelsen avviker ikke materielt fra gjeldende rett og tilsvarer utvalgets forslag. For oppdragsgiverne vil loven imidlertid reelt sett innebære en utvidelse av omfattede anskaffelser i forhold til gjeldende rett, ettersom gjeldende lov kun kommer til anvendelse for å gjennomføre Norges internasjonale forpliktelser, dvs EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlig innkjøp (GPA-avtalen). Utvalgets forslag til lov inneholder ikke en slik begrensing og de grunnleggende krav som foreslås inntatt i loven vil nå gjelde ved alle anskaffelser.
Bakgrunnen for at unntaket i EØS-avtalens artikkel 123 knyttet til nasjonal sikkerhet er inntatt i loven, er man ønsket å tydeliggjøre at disse er unntatt fra regelverket i sin helhet, ikke bare fra forskriftsreguleringen. Oslo Kommune ber om at man forklarer hva som ligger i EØS-avtalens artikkel 123.
Departementet antar at de som er omfattet av unntaket i EØS-avtalen artikkel 123 stort sett vil kjenne til det. Siden loven er ikke ment å gi detaljerte regler ansees det derfor ikke hensiktsmessig å forklare dette nærmere i loven. Den nærmere utforming av unntakene av hensyn til nasjonal sikkerhet vil fremgå av forskriften. For ytterligere merknader til bestemmelsen, se utvalgets merknader i NOU 1997: 21 s 115.
til § 4 Rettighetshavere
Bestemmelsen angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Alle virksomheter som er gitt rettigheter etter internasjonale avtaler som Norge har på området, har rettigheter etter loven. Ved siden av EØS-avtalen og GPA-avtalen gjelder dette EFTAs tredjelandsavtaler.