Departementet bemerker at det er et enstemmig utvalg som foreslår at antikontraktørklausulen ikke skal videreføres i det offentlige anskaffelsesregelverket. Departementet mener det er svært viktig at det offentlige går foran i kampen mot ulovlig og uheldig kontraktørvirksomhet og i bekjempelsen av svart arbeid. Det bør derfor legges stor vekt på å motvirke kontraktørvirksomhet. Bruk av ulovlig arbeidskraft undergraver de mange lover og regler innen arbeidslivet som forutsetter at arbeidet normalt utføres av ansatte i tjenesteforhold. Det har vært en målsetting for staten, ut fra kravene til sikkerhet, kvalitet og faglig dyktighet, at det i størst mulig grad skal brukes entreprenører med en egen erfaren stab av fast ansatte arbeidstakere og med klare instruksjons-, ansvars- og garantiforhold. På den annen side ønsker departementet å påpeke at det også kan være positive elementer ved at arbeidstakere bl a etablerer seg som selvstendige næringsdrivende. Slike overganger vil være med å sikre en viss fleksibilitet i markedet. Større foretak har gjerne startet opp som enmannsforetak, og gradvis jobbet opp størrelsen på foretaket. I mange jobber vil det også kunne være den mest hensiktsmessige måte å organisere arbeidet på. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt regelverket for offentlige anskaffelser skal inneholde en antikontraktørklausul, er departementet imidlertid av den oppfatning at det ikke er riktig å bruke offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse kontraktørproblemer. Det er av stor betydning at offentlige oppdragsgivere kan forsikre seg om at de aktører som opererer på markedet er seriøse, i den forstand at de overholder regelverk som regulerer deres virksomhet. Departementet er av den oppfatning at de øvrige virkemidler som følger av utvalgets forslag og som departementet slutter seg til, vil sikre den nødvendige kontroll av leverandørens seriøsitet fra et innkjøpsfaglig synspunkt. Videre er det knyttet betydelig usikkerhet til innholdet av kontraktørbegrepet. Dette vil medføre at den enkelte oppdragsgiver i forbindelse med kvalifiseringen av leverandørene vil stå overfor betydelige problemer med hensyn til å foreta en kvalifisering som tilfredsstiller kravene til likebehandling og forutsigbarhet. En kontroll av de ulike leverandørers grad av regeletterlevelse med hensyn til bl a arbeidsmiljø, sikkerhetsbestemmelser og skattebetaling ligger i utgangspunktet til særskilte tilsynsmyndigheter og bør ikke inkorporeres som en del av statlige oppdragsgiveres oppgaver. Departementet er av den oppfatning at en videreføring av antikontraktørklausulen ikke vil være i overensstemmelse med formålet med regelverket; nemlig å oppnå et innkjøpsfaglig effektivt og ressursbesparende regelverk bl a fordi oppdragsgiver vil bruke ressurser på disse kontrolloppgavene. En antikontraktørklausul vil samtidig medføre at byggherre og entreprenør gis en form for myndighetsfunksjon ved at enmannsforetak skal godkjennes av enten byggherre eller entreprenør før enmannsforetaket kan operere som leverandør på det offentlige anskaffelsesmarkedet. Dette anser departementet som uheldig siden konsekvensen kan bli at ellers lovlige bedrifter risikerer å bli utestengt. Ved vurderingen av kontraktørproblemet er det relevant å kjenne til i hvilken utstrekning enmannsforetak rent faktisk nyttes i bygg- og anleggsbransjen. Bransjen er generelt dominert av mange små bedrifter. Utvalget viser til at det i 1994 var ca 21 150 enmannsbedrifter som, forutsatt at hver bedrift utgjorde ett årsverk, utførte ca. 20 prosent av den totale arbeidsinnsatsen i bygg- og anleggsbransjen. Den store gruppe enmannsforetak, i tillegg til at det er viktig å sikre små bedrifter drivverdige forhold, tilsier at antikontraktørklausulen ikke bør videreføres. Det uavklarte forholdet til EØS-retten er også av stor betydning. Det er i henhold til EØS-avtalen ikke anledning til å operere med bestemmelser som virker diskriminerende i markedet eller som åpner for forskjellsbehandling av leverandørene. Som utgangspunkt er det ikke noe i veien for å innta en form for antikontraktørklausul på rent privatrettslig grunnlag ved kontraktsinngåelse. På den annen side vil en slik praksis kunne åpne for forskjellsbehandling og usikkerhet i markedet i og med at forutberegneligheten vil reduseres vesentlig. En antikontraktørklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket med krav om en bestemt form for organisering av arbeidet som forutsetning for tildeling av offentlige oppdrag i Norge, vil kunne virke diskriminerende både nasjonalt og i forhold til leverandører fra andre EØS-land. Offentlige oppdragsgiveres rett og plikt til å skulle godkjenne enhver leverandørs bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft ved underentreprise kan være i strid med EØS-avtalens prinsipp om fri flyt av tjenester over landegrensene, herunder arbeidskraft. Det er derfor tvilsomt i hvilken grad det er adgang til å kreve av utenlandske leverandører at de skal være organisert på en bestemt måte så lenge leverandøren, ved utførelse av arbeid på norsk territorium, overholder norske lover. Departementet er videre av den oppfatning at det kan virke konkurransehemmende på enmannsforetak å være avhengig av større entreprenørers eller byggherrers godkjenning. Videre vil det være vanskelig for oppdragsgiver å skulle foreta en vurdering ut fra et kontraktørbegrep som har vist seg vanskelig å definere på en entydig måte. Departementet vil på denne bakgrunn påpeke at kravet til fremlagt skatteattest og HMS-dokumentasjon synes bedre egnet til å motvirke kontraktørproblemer. Videre vil eksisterende lovverk på området, herunder kontroll og tilsyn, kunne avhjelpe problemene. I tillegg kan det åpnes for bruk av arbeidskraft og organisasjonsformer som avhjelper noen av de problemer som legger grunnlaget for kontraktørvirksomhet. På bakgrunn av det ovenstående mener departementet det ikke er hensiktsmessig å innta en antikontraktørklausul i det offentlige anskaffelsesregelverket.
Forarbeid