Regelverkets anvendelsesområde reiser to spørsmål. For det første om loven skal gjelde generelt for alle offentlige oppdragsgivere og for det andre om loven i tillegg skal gi hjemmel for å pålegge kommunene å følge regelverket under terskelverdiene, dvs utover det som følger av Norges internasjonale forpliktelser.
Når det gjelder spørsmålet om lovens anvendelsesområde innebærer utvalgets forslag hovedsakelig en videreføring av gjeldende lov. Departementet støtter seg derfor til utvalgets forslag.
Når det gjelde spørsmålet om loven skal gi hjemmel for å pålegge kommunene å følge regelverket ved anskaffelser under terskelverdiene, vil departementet på grunn av interessen i høringsomgangen, kommentere dette relativt grundig i det følgende.
Flere høringsinstanser knyttet til kommunesektoren har uttalt at de er i mot at regelverket skal pålegge kommunene plikter utover det som følger av internasjonale forpliktelser. Kommunesektorens hovedargument mot en regulering av kommunale anskaffelser, er at slike beslutninger naturlig ligger innenfor det kommunale selvstyret. Flertallet av de øvrige høringsinstansene går imidlertid inn for at stat og kommune skal være underlagt samme innkjøpsregelverk.
Diskusjonen omkring regulering av kommunale anskaffelser på bekostning av kommunalt selvstyre er ikke ny. Den synes å ha vært like aktuell ved innføring av det eksisterende statlige regelverket (REFSA) i 1978 og Stortingets behandling av dette forslaget. Såvel Stortinget som Regjeringen ga her uttrykk for at kommunen burde legge de nye reglene til grunn. Det vises for det første til St melding 84 (1976-77):
«Etter Industridepartementets oppfatning er det imidlertid ikke grunn til å se prinsippene om kommunalt selvstyre som noen hindring for å pålegge kommunene felles regler på dette felt. ... Det vil være i tråd med forvaltningslovens intensjoner at fylker og kommuner også blir bundet av felles regler for saker som gjelder anskaffelser.»
I innstillingen fra Stortingets industrikomité, Innst S 156 (1977-78) ble det uttalt:
«Komiteen forutsetter at det vil være mulig å tilpasse reglene slik at de kan nyttes på en hensiktsmessig og effektiv måte. Komiteen mener det vil være mange fordeler ved å få ensartede regler og praksis så langt som mulig for både stat, fylker og kommuner og forutsetter at departementet vil arbeide videre med dette spørsmålet og ta saken opp med Kommunenes Sentralforbund med sikte på et mest mulig ensartet regelverk.»
Løsningen den gangen ble å basere seg på at like regler for statlig og kommunal sektor kunne oppnås ved hjelp av frivillighet. I årene fra 1977-78 har det vist seg at bare ca halvparten av kommunene og fylkeskommunene faktisk har etterkommet Stortingets ønske om å bidra til et ensartet regelverk gjennom frivillig å adoptere en instruks utarbeidet sentralt av KS. KS har nylig revidert sin normalinstruks. Det kan være grunn til å stille spørsmål ved om en tilstrekkelig høy grad av samordning vil kunne oppnås gjennom frivillighet.
Gjennomføringen av de internasjonale avtalene innebærer at alle offentlige oppdragsgivere, også innen kommunal sektor har fått klare forpliktelser forut for inngåelse av offentlige kontrakter, samtidig som leverandører og entreprenører har fått tilsvarende klarere rettigheter, ikke minst gjennom adgangen til å påberope seg regelverket ved norske domstoler. Det kommunale selvstyret er, når det gjelder valg av prosedyreregler, derfor gjennom disse avtalene allerede betraktelig innskrenket.
Selv om EØS-avtalens prosedyreregler ikke kommer til anvendelse for anskaffelser under terskelverdiene, gjelder avtalens generelle prinsipper også innen kommunal sektor, og for alle anskaffelser uavhengig av verdi. Disse kommer til uttrykk i avtalens hoveddel/EØS-traktaten, og omhandler bl a krav om ikke-diskriminering og likebehandling. EØS-avtalen tillater derfor ikke kommunen f eks å favorisere lokale og/eller nasjonale leverandører. Likevel har departementet grunn til å anta, bl a på basis av undersøkelser foretatt av Konkurransetilsynet, at brudd på disse prinsippene forekommer i kommunene.
Det er også en kjensgjerning at det for de deler av næringslivet som opererer både mot statlig og mot kommunal sektor er forvirrende med en rettstilstand med to forskjellige regelverk. Videre er det et problem at regelverkene også varierer fra kommune til kommune og etter størrelsen på anskaffelsen som kommunen foretar. Ikke minst er denne problemstillingen aktuell for små bedrifter som ofte kjennetegnes ved begrenset administrativ kompetanse og kapasitet og således ikke har de nødvendige ressurser til å sette seg inn i denne type problemstillinger, men som likevel både baserer seg på, og ønsker å inngå kontrakter med det offentlige. En slik regelverkssituasjon kan derfor i realiteten hindre markedsåpning for små bedrifter i distriktene.
Kommunenes anskaffelser var imidlertid ikke omfattet av utvalgets mandat, noe som medførte at kommunesektoren ikke var representert i utvalget annet enn ved en kontaktperson. Dersom utvalgets forslag til regler under terskelverdiene legges til grunn også for kommunesektoren, vil dette innebære en markant endring i regelverket i forhold til tidligere rettssituasjon. En såvidt omfattende endring, ville normalt tilsi at kommunene burde vært trukket med i regelverksarbeidet. Videre har det vært gjennomført en høringsomgang der bare KS og fylkeskommunene, men ikke kommunene, har fått uttale seg om hvordan de stiller seg til å bli underlagt ett felles regelverk under terskelverdiene.
Departementet ser at det er argumenter som kan tale for å gi hjemmel for å regulere kommunale anskaffelser under terskelverdiene, men finner blant annet på bakgrunn av kommunenes manglende deltagelse i lovgivningsprosessen, ikke å kunne foreslå å gi en slik forskriftshjemmel. Departementet vil imidlertid under forskriftsarbeidet igangsette et arbeid med de berørte parter for å vurdere konsekvensene av å inkludere kommunesektoren i sin helhet i regelverket. Det foreslås videre at utvalgets forslag til lov gjøres gjeldende for kommunene slik at det blir helt klart at også kommunene må følge de grunnleggende kravene ved sine anskaffelser.