Kravspesifikasjonen er anskaffelsens tekniske ryggrad. Det er her oppdragsgiver omsetter et behov til et sett av krav som leverandørene skal forholde seg til, og som senere skal legges til grunn for evaluering, kontraktsinngåelse og – ikke minst – kontrollen av om leveransen faktisk er i samsvar med det som ble avtalt. Reglene om kravspesifikasjon er samtidig blant de bestemmelsene i anskaffelsesregelverket som gir oppdragsgiver størst frihet, og blant dem hvor konsekvensene av å trå feil er mest inngripende: et krav som er formulert for snevert, eller som i realiteten peker mot én bestemt leverandør, kan lukke en konkurranse før den i realiteten har startet. Dette kapittelet redegjør for de sentrale byggeklossene i kravspesifikasjonsretten – ytelses- og funksjonskrav, tekniske spesifikasjoner, standardhenvisninger og kombinasjoner av disse – og trekker opp grensene for hvor langt oppdragsgivers skjønn rekker.
Utgangspunktet i regelverket er at oppdragsgiver skal angi kravene til egenskapene ved den ytelsen som skal anskaffes, og at disse kravene må ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi [veileder: Utgangspunkt; KOFA 2010/335; KOFA 2013/90]. Innenfor denne rammen har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn til å bestemme hvordan kravene skal utformes – som ytelses- eller funksjonskrav, som tekniske spesifikasjoner, eller som en kombinasjon av begge deler [KOFA 2007/152; KOFA 2011/180]. Skjønnet er likevel ikke skrankeløst: det må utøves saklig, forsvarlig og objektivt begrunnet, og kan overprøves der det fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig [KOFA 2007/152; KOFA 2023/0034; KOFA 2022/138; KOFA 2021/120; KOFA 2026/0786].
Regelverket har en klar retorisk og strukturell preferanse: kravspesifikasjonen bør, så langt det er mulig, utformes som ytelses- eller funksjonskrav. Slike krav beskriver hvilket resultat eller hvilken effekt oppdragsgiver ønsker å oppnå, ikke hvilken metode eller teknisk løsning leverandøren skal bruke for å komme dit [veileder: Ytelses- og funksjonskrav]. Modellen har en klar konkurransepolitisk begrunnelse: når oppdragsgiver ikke låser løsningen, får leverandørene rom til å konkurrere på innovative og kostnadsbesparende løsninger, i stedet for bare å konkurrere på pris innenfor en forhåndsdefinert teknisk ramme.
Rettspraksis har vist betydelig aksept for at funksjonskrav kan formuleres skjønnsmessig, selv der en eksakt teknisk angivelse ville vært mulig. I en sak om vegoppmerkingsmateriell aksepterte lagmannsretten at krav som «vesentlig tykkere» og «samme stivhet» kunne fungere som funksjonskrav, og domstolen viste tilbakeholdenhet med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn når kravet var skjønnsmessig formulert [LA-2012-85717]. Tilsvarende er det lagt til grunn at krav kan utformes som funksjonskrav selv om de er vanskelige å uttrykke med eksakte mål – det avgjørende er om rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kan forstå kravene på samme måte, og om oppdragsgiver kan evaluere dem på en måte som ivaretar likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet [LH-2012-12587].
En sak som gir godt belegg for denne tilnærmingen, er Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i LH-2012-12587, som gjaldt en åpen anbudskonkurranse om sprøyter og kanyler for helseforetakene [LH-2012-12587]. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (HINAS) hadde i kravspesifikasjonen stilt krav om at perifere venekanyler ikke skulle påføre pasienten «unødvendig smerte» og skulle være slipt slik at de påførte pasienten «minst mulig smerte». Klager, OneMed AS, anførte at disse kravene var for vage til å fungere som lovlige minstekrav, og at produktutprøvingen som HINAS hadde gjennomført for å teste oppfyllelsen var mangelfull. Lagmannsretten var uenig. Retten la til grunn at kravene var medisinskfaglig begrunnet og relevante for anskaffelsens formål, og at de selv uten en eksakt terskelverdi var tilstrekkelig klare: det sentrale var om rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kunne forstå kravene likt, og om oppdragsgiver kunne evaluere dem på en måte som ivaretok likebehandling og etterprøvbarhet. Retten viste til EU-domstolens praksis i SIAC Construction og Succhi di Frutta. Avgjørelsen viser dermed at det ikke er noe krav om at funksjonskrav må la seg uttrykke som en eksakt tallverdi, så lenge innholdet er tilstrekkelig klart til å gi leverandørene like forutsetninger og oppdragsgiver har en etterprøvbar metode for å kontrollere oppfyllelsen.
Et sentralt spørsmål er hvor langt et nøytralt formulert funksjonskrav kan gå før det i realiteten blir en skjult leverandørtilpasning. Her har praksis lagt til grunn at en nøytral funksjonsbeskrivelse ikke i seg selv er ulovlig, selv om det på anskaffelsestidspunktet skulle vise seg at bare én leverandør faktisk kan levere hele løsningen. Det avgjørende er om oppdragsgiver har knyttet kravet til en bestemt leverandørs produkt, eller om kravet er utformet nøytralt ut fra egne behov [KOFA 2006/111]. I en sak om avvanningsteknologi vurderte klagenemnda kravet om kjemikaliefri avvanning opp mot forbudet mot å angi tekniske spesifikasjoner som utpeker bestemte fabrikater eller produksjonsmetoder, og fant ikke tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at kravet var usaklig motivert, selv om det i markedet fantes få aktører som kunne tilby løsningen. Nemnda la vekt på at innklagede hadde begrunnet kravet med innbyggernes ønske om kjemikaliefri håndtering [KOFA 2003/93]. Historikk som peker mot mulig leverandørfavorisering kan gi grunn til kritisk prøving, men er ikke alene nok til å konstatere usaklig motivasjon [KOFA 2003/93].
Denne grensedragningen – mellom et saklig begrunnet funksjonskrav som i praksis virker innsnevrende, og et krav som er bevisst utformet for å tilgodese én leverandør – behandles mer inngående i kapittel 3 om forbudet mot leverandørtilpasning. Her er det tilstrekkelig å slå fast hovedregelen: et funksjonskrav er ikke ulovlig bare fordi det favoriserer enkelte tekniske løsninger; det avgjørende er om kravet er saklig begrunnet og ikke utelukker konkurranse på en usaklig måte [KOFA 2003/93; KOFA 2006/111; LA-2012-85717]. Saklig begrunnede funksjonskrav er normalt lovlige selv om de begrenser markedet [KOFA 2017/134; KOFA 2021/1409; KOFA 2024/0793].
Et beslektet tilfelle gjelder krav om funksjonell kompatibilitet med eksisterende servermiljø eller annen infrastruktur. Slike krav kan vurderes som saklige funksjonskrav knyttet til leveransen, og utgjør ikke nødvendigvis en ulovlig merkehenvisning [TDRAM-2011-130871]. Et sikkerhetsbegrunnet, funksjonelt formulert teknisk krav kan også aksepteres når det ikke er sannsynliggjort at alternative leverandører reelt er avskåret [12-196657TVI-OBYF]. Tekniske spesifikasjoner som beskriver funksjonalitet tilsvarende et konkret produkt, kan være lovlige når de ikke binder konkurransen til et bestemt fabrikat og åpner for likeverdige løsninger [KOFA 2005/170].
Tekniske spesifikasjoner skal ikke medføre unødvendige hindringer for konkurransen og skal gi leverandørene like muligheter [KOFA 2011/248; KOFA 2012/238; KOFA 2023/0034; KOFA 2022/138]. Krav som virker konkurransebegrensende er likevel ikke uten videre ulovlige, men må være saklig og objektivt begrunnet i anskaffelsens formål [KOFA 2009/124; KOFA 2021/1192; KOFA 2024/2005]. Sikkerhets-, drifts- og effektivitetshensyn kan gi saklig grunnlag for krav som i praksis innsnevrer leverandørgrunnlaget [25-181219TVI; KOFA 2011/180; KOFA 2012/238; KOFA 2014/58; KOFA 2015/18]. Oppdragsgiver kan også stille strengere krav enn lovens minimum dersom kravet er forholdsmessig og har saklig begrunnelse, for eksempel strengere miljøkrav eller sertifiseringskrav [KOFA 2021/120; KOFA 2021/781; KOFA 2024/1387].
I praksis kan det oppstå en vanskelig grensesone når en detaljert kravspesifikasjon inneholder mange absolutte krav som i praksis bare én leverandør oppfyller. Dersom kravene er saklig begrunnet ut fra anskaffelsens formål, er dette ikke i seg selv ulovlig – men jo mer detaljerte og spesifikke kravene er, desto mer nærliggende er det å spørre om de i realiteten er hentet fra én leverandørs produktbeskrivelse [KOFA 2010/11; KOFA 2011/180; KOFA 2011/248]. Hvor langt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn strekker seg ved utformingen av slike detaljerte tekniske spesifikasjoner, er fortsatt bare delvis avklart, og vurderingen beror på de konkrete forholdene i den enkelte anskaffelsen.
Denne problemstillingen ble belyst med stor tydelighet av EU-domstolens dom i sak C-413/17 (Roche Lietuva) [EU-domstolen Case C-413/17]. Saken gjaldt en litauisk poliklinikk som hadde kunngjort en anskaffelse om leie av diagnostisk medisinsk laboratoriemateriell og kjøp av tilhørende tjenester. Roche Lietuva anførte at de tekniske spesifikasjonene var så detaljerte at de i realiteten var tilpasset bestemte produsenter av blodanalysatorer, og dermed begrenset konkurransen i strid med direktiv 2014/24. EU-domstolen tok utgangspunkt i at artikkel 42 nr. 3 oppstiller flere tillatte metoder for å formulere tekniske spesifikasjoner – funksjonskrav, standardhenvisninger og kombinasjoner – uten å gi én metode forrang. Oppdragsgiver har et vidt skjønn, fordi oppdragsgiver best kjenner sitt eget behov. Domstolen understreket imidlertid at dette skjønnet begrenses av artikkel 18 nr. 1 og artikkel 42 nr. 2: spesifikasjonene må sikre lik tilgang og ikke skape uberettigede konkurransehindringer, og de må være forholdsmessige. Særlig fremhevet domstolen at jo mer detaljerte tekniske spesifikasjoner er, desto større er risikoen for at én bestemt produsents produkter indirekte prioriteres. Muligheten til unntaksvis å vise til et bestemt fabrikat, varemerke eller patent etter artikkel 42 nr. 4 må tolkes strengt. Domstolen overlot den konkrete kontrollen av om de omtvistede spesifikasjonene begunstiget en tilbyder indirekte, til den nasjonale retten, men slo fast den generelle regelen: lovligheten avgjøres ikke av om kravene gjelder egenskaper eller resultater isolert sett, men av om kravene samlet gir lik markedsadgang. Dommen er dermed et viktig holdepunkt for at detaljrikdom i seg selv ikke er ulovlig, men at risikoen øker med graden av presisjon, og at oppdragsgiver må kunne forsvare forholdsmessigheten av hvert enkelt detaljkrav dersom det stilles spørsmål ved om spesifikasjonen peker mot én bestemt leverandør.
Funksjonskravsmodellen har også en dokumentasjonsside. Når kravet er formulert som en ytelse eller funksjon fremfor en bestemt teknisk løsning, må leverandøren på egnet måte påvise at den tilbudte leveransen faktisk oppfyller kravet [veileder: Ytelses- og funksjonskrav; LH-2012-12587]. Praksis har lagt til grunn at oppdragsgiver som utgangspunkt kan stole på opplysningene i tilbudet uten en generell kontrollplikt; en plikt til nærmere kontroll oppstår først når det foreligger konkrete holdepunkter for at opplysningene kan være feilaktige [KOFA 2024/528; KOFA 2023/0856]. Samtidig kan ikke et tilbud avvises for manglende samsvar med et funksjonskrav dersom leverandøren på egnet måte har påvist likeverdig oppfyllelse [KOFA 2007/64].
Dokumentasjonskravet for ytelses- eller funksjonskrav må være egnet til objektiv kontroll, men må ikke gå lenger enn nødvendig for å kontrollere troverdigheten av tilbudte opplysninger [KOFA 2021/0021]. Leverandøren bærer risikoen for at dokumentasjon som skal vise oppfyllelse, fremlegges innen fristen, og bærer også risikoen for uklarheter i eget tilbud [KOFA 2020/657; KOFA 2020/355; KOFA 2023/261; KOFA 2020/528]. Et avvik fra et mal- eller skjemakrav er ikke i seg selv avgjørende; det sentrale er om tilbudet samlet sett gir en dekkende besvarelse av de krav som faktisk gjelder [KOFA 2018/515; KOFA 2016/165].
Et grensetilfelle som fortjener særskilt oppmerksomhet, er hvor funksjonelt formulerte krav kan innebære et konkret teknisk krav som ikke er uttrykkelig navngitt. Praksis har vist at et funksjonskrav i konkurransegrunnlaget kan innebære et konkret teknisk krav, forutsatt at kravspesifikasjonen er klar nok til at en alminnelig aktsom tilbyder forstår hva som faktisk kreves [KOFA 2011/188; KOFA 2011/158]. Motsatt er det slått fast at funksjonelle formuleringer ikke automatisk gir grunnlag for å lese inn mer spesifikke tekniske krav – for eksempel kan et generelt krav om at en løsning skal «fungere på mobile enheter» ikke uten videre tolkes som et krav om en bestemt type mobilapplikasjon eller en bestemt kameratype [KOFA 2025/1856; KOFA 2025/1000]. Grensen mellom «tolkning i lys av formål» og «utvidende tolkning som pålegger leverandøren noe konkurransegrunnlaget ikke sier», er med andre ord ikke skarp, og må avgjøres konkret ut fra ordlyd, sammenheng og formål.
Konkurransedokumenter som uttrykkelig krever en bestemt leveringsmodell – for eksempel on-premise-installasjon – gjør leveringsmodellen til et sentralt funksjonskrav. En skybasert sentral server som avviker fra dette kan utgjøre et vesentlig avvik [KOFA 2018/148]. Tilsvarende kan et krav om at alle sluttbrukerfunksjoner skal nås via nettleser være et absolutt krav som ikke oppfylles av et tilbud som forutsetter separate klientprogrammer [KOFA 2012/92]. Det er altså den konkrete ordlyden og sammenhengen som avgjør om det funksjonelle kravet er absolutt eller fleksibelt.
Et absolutt krav om norsk datalagring kan på sin side ikke automatisk begrunnes i personvernregelverket eller arkivlova uten en konkret, saklig begrunnelse for den geografiske begrensningen [KOFA 2023/0714].
Endelig kan kravspesifikasjonen inneholde ønskede, ikke-obligatoriske produktegenskaper, forutsatt at det er åpnet for avvik som kan forklares. Formuleringer som «ønsket» taler for at oppfyllelse er positivt, men at avvik ikke i seg selv utløser avvisning [KOFA 2025/0636]. Sondringen mellom absolutte krav og ønskede spesifikasjoner har direkte konsekvenser for avvisningsspørsmålet, og behandles nærmere i punkt 2.6 nedenfor.
Der ytelses- og funksjonskravet beskriver et ønsket resultat, beskriver den tekniske spesifikasjonen en egenskap eller et krav til selve produktet, materialet eller prosessen. Regelverket åpner for at kravspesifikasjonen utformes som tekniske spesifikasjoner med henvisning til standarder eller tekniske referanser, men stiller da et grunnleggende vilkår: henvisningen skal følges av uttrykket «eller tilsvarende» [EU-domstolen C-568/24; KOFA 2013/90; KOFA 2010/335]. Oppregningen i direktiv 2014/24/EU artikkel 42 nr. 3 av metodene for å utforme tekniske spesifikasjoner er ansett uttømmende, og direktivet pålegger i utgangspunktet ikke oppdragsgiver å velge mellom å beskrive et apparats egenskaper og å beskrive resultatene av dets funksjon [EU-domstolen Case C-413/17].
Denne uttømmende karakteren ble senest fastslått av EU-domstolens dom i sak C-424/23 (DYKA Plastics), avsagt 16. januar 2025 [EU-domstolen Case C-424/23]. Saken gjaldt et belgisk kloakkselskap, Fluvius, som i sine anskaffelser av arbeider for anlegg og utskifting av kloakkrør som hovedregel krevde at spillvannsledninger skulle utføres med rør av steintøy og regnvannsledninger med rør av betong. Andre materialer var bare tillatt under særlige tekniske omstendigheter. DYKA Plastics, en produsent av plastrør, mente denne praksisen var i strid med de belgiske reglene som gjennomfører direktiv 2014/24. EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden «på en av følgende måter» i artikkel 42 nr. 3 og fastslo at bestemmelsen oppregner de tillatte formuleringsmetodene uttømmende. Et krav om at tilbudte varer skal bestå av et bestemt materiale er ikke i seg selv et ytelses- eller funksjonskrav, men utgjør normalt en henvisning til en «type» eller «bestemt produksjon» etter artikkel 42 nr. 4. Slike henvisninger er i utgangspunktet forbudt når de favoriserer eller eliminerer varer eller leverandører, og de må som hovedregel ledsages av «eller tilsvarende». Bare der materialvalget uunngåelig følger av kontraktens gjenstand – domstolen nevnte som eksempler tilfeller der estetikk, tilpasning til omgivelser eller oppfyllelse av formulerte ytelseskrav gjør et bestemt materiale nødvendig – kan oppdragsgiver stille et slikt krav uten denne tilføyelsen. Dommen slår også fast at brudd på artikkel 42 nr. 3 og 4 som eliminerer visse varer eller leverandører, nødvendigvis også innebærer brudd på likebehandlingskravet i artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1. Avgjørelsen er praktisk viktig fordi den viser at materialkrav – som i bygge- og anleggssektoren er svært vanlige – ikke kan brukes som en snarvei til å avgrense markedet når behovet kan beskrives gjennom ytelse, funksjon eller standardhenvisninger. Oppdragsgiver som ønsker et bestemt materiale, må enten begrunne at materialvalget er uunngåelig, eller åpne opp med «eller tilsvarende».
Et sentralt utgangspunkt er således at et krav om at en vare skal bestå av et bestemt materiale, ikke i seg selv er et ytelses- eller funksjonskrav – slike krav er som utgangspunkt en henvisning til en type eller bestemt produksjon, og må derfor som hovedregel ledsages av «eller tilsvarende» [EU-domstolen Case C-424/23]. Videre har EU-domstolen lagt til grunn at gjennomsiktighetsprinsippet ikke krever at oppdragsgiver ved kunngjøringen opplyser en objektiv begrunnelse for hver enkelt teknisk spesifikasjon; oppdragsgiver har et vidt skjønn ved definisjonen av egne behov [EU-domstolen C-568/24].
Kravspesifikasjonskrav angir egenskaper ved ytelsen og er som utgangspunkt kontraktsforpliktelser som skal oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten, ikke nødvendigvis ved tilbudsfristen. Et absolutt krav sier dermed ikke i seg selv noe om oppfyllelsestidspunktet [KOFA 2023/0852; KOFA 2023/0993; KOFA 2024/2005; KOFA 2025/0638]. Denne sondringen har betydning for grensen mellom kravspesifikasjonskrav og kvalifikasjonskrav, som behandles i punkt 2.6.
Den viktigste – og strengeste – skranken for tekniske spesifikasjoner er forbudet mot å angi bestemte fabrikater, varemerker, patenter, typer, bestemt opprinnelse eller produksjon når dette fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes [veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle; KOFA 2026/0688; EU-domstolen Case C-424/23; EU-domstolen C-568/24]. Tekniske spesifikasjoner som viser til en bestemt type produkt eller produksjon med den virkning at visse varer eller leverandører begunstiges eller elimineres, omfattes av forbudet i artikkel 42 nr. 4 [EU-domstolen Case C-424/23]. Terskelen for at en henvisning anses konkurransevridende er lav [veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle].
Forbudets grunnleggende begrunnelse ble tidlig slått fast av EU-domstolen. EU-domstolens dom i sak C-359/93 (Kommisjonen mot Kongeriket Nederland) er en klassisk illustrasjon [EU-domstolen Case C-359/93]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering og vedlikehold av en meteorologisk arbeidsstasjon, der Nederlands Inkoopcentrum hadde angitt «UNIX» som ønsket operativsystem i konkurransegrunnlaget, uten tilføyelsen «eller tilsvarende». Kommisjonen anla traktatbruddssak og hevdet at dette var i strid med artikkel 7 nr. 6 i direktiv 77/62 og EOEF-traktaten artikkel 30. Nederland anførte at UNIX i praksis måtte anses som en alminnelig anerkjent teknisk forskrift, ikke et varemerke. EU-domstolen var uenig. Domstolen la til grunn at UNIX i den aktuelle saken var et varemerke, og at utelatelsen av «eller tilsvarende» kunne avholde leverandører med tilsvarende systemer fra å gi tilbud. Dermed kunne den manglende tilføyelsen både begrense konkurransen og skape handelshindringer i strid med traktatens regler om fri varebevegelse. Nederland ble følgelig dømt for traktatbrudd. Dommen illustrerer to sentrale poenger: for det første at grensen mellom et «varemerke» og en «teknisk standard» beror på en konkret vurdering, og at oppdragsgiver ikke kan legge til grunn at en betegnelse som i dagligtale fremstår som en generisk teknisk referanse, uten videre er unntatt fra forbudet; for det andre at utelatelse av «eller tilsvarende» i seg selv kan være tilstrekkelig til å konstatere brudd, fordi den manglende åpningen nettopp er det som skaper den konkurransebegrensende virkningen.
Klagenemndspraksis har helt siden de tidlige sakene vist en konsekvent linje. I en sak om skolemøbler ble det slått fast at møbler og lignende varer normalt kan beskrives gjennom funksjon, mål og egenskaper uten bruk av produktnavn [KOFA 2003/94]. Klagenemndas drøftelse viser at selv om konkurransegrunnlaget åpnet for å tilby tilsvarende produkter, ble bruken av navngitte produkter i kravspesifikasjonen likevel ansett som et brudd på forskriften [KOFA 2003/94]. Tilsvarende ble et konkurransegrunnlag med sifferkoder hentet fra en bestemt produsents katalog samt leverandørens egne interne produktkoder ansett problematisk, fordi det ikke tilstrekkelig klart fremgikk at tilsvarende produkter kunne tilbys [KOFA 2003/36]. En generell henvisning et annet sted i konkurransegrunnlaget om at alternative produkter kan tilbys, avhjelper ikke fraværet av en presis «eller tilsvarende»-formulering direkte tilknyttet den enkelte kravlinjen. Leverandørene gis ikke den samme friheten som de ville hatt dersom oppdragsgiver hadde benyttet uttrykket «eller tilsvarende», når de som minimum må levere tilbud på det navngitte produktet [KOFA 2006/43; KOFA 2003/36].
En sak som tydelig illustrerer dette, er KOFA-sak 2009/66 (Førde kommune) [KOFA 2009/66]. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om ventilasjonstekniske arbeider som del av et nytt avløpsrenseanlegg. Kravspesifikasjonen for luktreduksjonsanlegget fastslo at det beskrevne konseptet var basert på utstyr fra leverandøren «Clairs/Lindum», med tillegg om at tilbyder stod fritt til å foreslå alternativer innenfor disponert areal. Klagenemnda vurderte to selvstendige vilkår: for det første om kontraktens gjenstand berettiget bruk av leverandørnavn, og for det andre om en tilstrekkelig presis beskrivelse var mulig på annen måte. Nemnda fant at de generelle tekniske kravene i den aktuelle posten viste at kontraktsgjenstanden fullt ut lot seg beskrive uten bruk av produktnavn, slik at unntaksvilkåret ikke var oppfylt. Videre var formuleringen «tilbyder står fritt til å foreslå alternativer» ikke det samme som det lovpålagte uttrykket «eller tilsvarende», som forskriften krever ved de unntaksvise henvisningene. Klagenemnda konstaterte brudd på FOA 2006 § 17-3 (10). Saken illustrerer presist at en liberal formulering om at leverandørene «står fritt» til å foreslå noe annet, ikke reparerer en ellers ulovlig merkehenvisning – det er nettopp det formaliserte uttrykket «eller tilsvarende» som skal signalisere den reelle konkurranseåpningen.
Forbudet rammer også skjulte fabrikatspesifikasjoner: en kravspesifikasjon kan være problematisk selv om intet fabrikat er nevnt eksplisitt, dersom den i realiteten peker mot ett bestemt produkt [KOFA 2003/97; KOFA 2003/36]. Tekniske betegnelser eller klassifikasjoner som i praksis hovedsakelig er forståelige for nasjonale aktører, kan utgjøre indirekte diskriminering [EU-domstolen Case C-225/98].
Denne problematikken ble belyst med stor tydelighet i KOFA-sak 2003/97 (Sykehuset i Vestfold HF) [KOFA 2003/97]. Saken gjaldt anskaffelse av videokonferanseutstyr gjennom en konkurranse med forhandling. Kravspesifikasjonen inneholdt 73 punkter med obligatoriske «skal-krav» og ønskede «bør-krav», og opplyste at 16 sykehus allerede brukte Tandberg 6000. Det nye utstyret måtte kommunisere problemfritt med disse systemene. Åtte leverandører leverte tilbud: fire baserte seg på Tandberg-utstyr, fire tilbød utstyr fra Sony, Polycom og Radvision. Alle fire Tandberg-baserte tilbud oppnådde 57 poeng i evalueringsmatrisen, mens de øvrige fikk mellom 32,5 og 47,5 poeng – en påfallende systematisk forskjell. Open Human Digital AS, som hadde tilbudt alternative merker, ba gjentatte ganger om å få demonstrere sitt utstyr, men henvendelsene ble enten ikke besvart eller avslått. Ingen leverandører fikk demonstrere utstyr.
Klagenemnda tok stilling til om kravspesifikasjonen i realiteten beskrev varer av et bestemt fabrikat, selv om Tandberg-navnet ikke var brukt som kravhenvisning. Nemnda bemerket at det var «vanskelig å utelukke» at den tekniske spesifikasjonen i realiteten omtalte varer av ett bestemt fabrikat, all den tid samtlige Tandberg-tilbud fikk maksimum poeng mens alle andre falt ned. Videre la nemnda vekt på at oppdragsgiver gjennom tilleggsdokumenter og direkte svar på spørsmål hadde signalisert at alternative merker var velkomne – blant annet med uttalelsen at man var «interessert i alle systemer som gir oss den funksjonalitet vi etterspør». Disse signalene skapte en berettiget forventning hos leverandørene om at konkurrerende løsninger ville bli reelt vurdert, og satte dem i arbeid med å utarbeide tilbud. Når evalueringen deretter systematisk favoriserte ett merke, og oppdragsgiver i tillegg unnlot å skaffe seg et faktisk sammenligningsgrunnlag gjennom testing, forelå brudd på likebehandlingskravet. Nemnda uttalte at en forsvarlig saksbehandling ville tilsi at testing av bildekvalitet og kommunikasjon for de ulike aktuelle systemene hadde funnet sted.
Saken er viktig av to grunner: den viser for det første at en «skjult fabrikatspesifikasjon» kan konstateres selv uten at et produktnavn er angitt som krav, dersom evalueringsresultatene systematisk peker i retning av ett merke; og for det andre at oppdragsgiver ikke kan gi leverandørene klare signaler om at alternative merker er velkomne, for deretter å evaluere som om kravene bare kan oppfylles av ett produkt – en slik fremgangsmåte bryter med kravet til likebehandling og forsvarlig saksbehandling.
En detaljert og utførlig kravspesifikasjon for øvrig kan tale for at det var fullt mulig å beskrive kontraktsgjenstanden uten bruk av produktnavn, slik at unntaksvilkåret for merkehenvisning ikke er oppfylt [KOFA 2010/135]. Dette prinsippet er fulgt opp i en rekke saker om teknisk anlegg og installasjoner der bruk av produktnavn uten «eller tilsvarende» er ansett ulovlig fordi anskaffelsen kunne beskrives presist og forståelig med nøytrale tekniske parametere [KOFA 2009/66; KOFA 2010/226; KOFA 2011/171; KOFA 2012/141]. Der oppdragsgiver har positive erfaringer med et bestemt produkt, men det er mulig å beskrive de ønskede egenskapene nøytralt eller funksjonelt, kan ikke erfaringen alene berettige en merkenavnhenvisning [KOFA 2012/141].
Et annet gjennomgående tema er at merkehenvisninger som formelt er ledsaget av «eller tilsvarende», likevel kan være ulovlige dersom det samlede inntrykket viser at ett bestemt merke reelt sett er ønsket [KOFA 2012/73]. En generell bemerkning et annet sted i konkurransegrunnlaget om at tilsvarende produkter aksepteres, er ikke tilstrekkelig dersom den konkrete merkehenvisningen ellers virker ekskluderende [KOFA 2012/17]. I saker om innkjøp med detaljerte varemerkehenvisninger i prisskjemaet har klagenemnda slått fast at terskelen for at slike henvisninger anses å favorisere eller utelukke leverandører er lav, særlig når henvisningene er omfattende og detaljerte [KOFA 2019/635; KOFA 2019/635]. Et eventuelt behov for å premiere varenes kvalitet kan i slike tilfeller ivaretas gjennom tildelingskriteriene, fremfor gjennom merkehenvisninger i kravspesifikasjonen [KOFA 2019/635].
Forbudet mot merkehenvisninger i tekniske spesifikasjoner rammer først og fremst krav som faktisk stilles som krav i selve spesifikasjonen, ikke egenskaper som bare gir uttelling ved evalueringen under tildelingskriteriene [KOFA 2015/138]. Denne sondringen har betydning for grensedragningen mot tildelingskriterier, som behandles nærmere i kapittel 5.
Også andre elementer enn selve produktbetegnelsen kan utgjøre tekniske spesifikasjoner som må vurderes mot forbudet. Krav om bestemte farger, for eksempel angitt ved RAL-koder, kan utgjøre en teknisk spesifikasjon som må vurderes mot forbudet mot unødvendige konkurransehindringer [KOFA 2016/42]. Tilsvarende kan opprinnelseskrav rammes direkte: et krav om at varer skal være fremstilt av råstoff innsamlet på nasjonalt territorium, utgjør en teknisk spesifikasjon om opprinnelse som er i strid med likebehandlingsprinsippet [EU-domstolen Case C-296/15], og lokal preferanse for materialer eller leverandører ved likeverdige tilbud strider mot reglene om fri varebevegelse [EU-domstolen Case C-328/96]. Et absolutt krav om at leverandørene måtte tilby sine mest solgte produkter og merker har også blitt ansett som en usaklig konkurransebegrensning [KOFA 2013/73].
Forbudet mot opprinnelseskrav i tekniske spesifikasjoner ble presisert i EU-domstolens dom i sak C-296/15 (Medisanus) [EU-domstolen Case C-296/15]. Saken gjaldt en anskaffelse av legemidler ved et sykehus i Slovenia. Konkurransegrunnlaget bygget på slovensk lovgivning som oppstilte et prinsipp om prioritert forsyning med legemidler fremstilt av plasma innsamlet i Slovenia – i praksis innebar dette at produkter fremstilt av plasma fra andre medlemsstater bare skulle brukes dersom innenlandske produkter ikke dekket behovet. Medisanus d.o.o. angrep lovligheten av kravet. EU-domstolen klassifiserte kravet som en teknisk spesifikasjon om opprinnelse etter artikkel 23 nr. 8 i direktiv 2004/18, og fastslo at slike spesifikasjoner i utgangspunktet er forbudt. Kravet favoriserte i praksis én bestemt leverandør og krenket derfor også likebehandlingsprinsippet i artikkel 2. Domstolen understreket at artikkel 23 nr. 8 er lex specialis i forhold til den generelle regelen i artikkel 23 nr. 2 – oppdragsgiver kan med andre ord ikke bruke den generelle bestemmelsen til å legitimere et krav som faller inn under særregelen om opprinnelsesangivelser. Domstolen vurderte også om kravet kunne rettferdiggjøres av hensyn til folkehelse og nasjonal selvforsyning, men fant at den slovenske ordningen verken var egnet eller nødvendig for å fremme disse hensynene, særlig fordi den utelukket produkter basert på tilsvarende frivillige donasjoner i andre medlemsstater. Avgjørelsen er praktisk viktig fordi den viser at oppdragsgiver som hovedregel ikke kan kreve nasjonal opprinnelse for varer, heller ikke når kravet bygger på nasjonal sektorlovgivning – nasjonal lov kan ikke i seg selv rettferdiggjøre et anskaffelsesrettslig opprinnelseskrav som er i strid med EU-retten.
Forbudet mot fabrikat- og merkehenvisning er ikke absolutt. Fabrikatangivelse kan unntaksvis være tillatt når kontraktens gjenstand berettiger det – et snevert unntak – og henvisningen må da ledsages av «eller tilsvarende» [KOFA 2003/25; KOFA 2005/157; veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle]. Suppleringskjøp der nye produkter skal fungere sammen med eksisterende inventar, eller service og vedlikehold av allerede installert utstyr, er praktisk viktige eksempler [KOFA 2003/152; KOFA 2005/157; KOFA 2006/43; KOFA 2013/148; KOFA 2012/220]. Et illustrerende eksempel er en sak om suppleringskjøp av møbler, der merkehenvisning ble akseptert nettopp fordi nye enheter skulle fungere sammen med eksisterende inventar [KOFA 2013/148]. Tilsvarende kan originale forbruksmateriell til eksisterende maskiner omfattes der kompatible produkter kan gi garantibrudd eller driftsulemper [KOFA 2012/220]. Fabrikatangivelse kan også være tillatt når anskaffelsen ikke kan beskrives tilstrekkelig presist og forståelig på annen måte, forutsatt at «eller tilsvarende» følger med [KOFA 2003/25; EU-domstolen Case C-359/93; KOFA 2004/129; KOFA 2016/47; KOFA 2025/0149].
Fellesnevneren i disse unntakene er at oppdragsgiver har bevisbyrden for at unntaket er oppfylt. Klagenemnda har i en rekke saker lagt til grunn at det er oppdragsgiver som må godtgjøre at en nøytral, presis beskrivelse faktisk ikke er mulig, eller at kontraktens gjenstand berettiger henvisningen [KOFA 2009/66; KOFA 2010/226; KOFA 2011/171; KOFA 2012/141; KOFA 2012/73]. Unntaket forutsetter at kontraktsgjenstanden berettiger fabrikatangivelsen, og det hviler naturlig på oppdragsgiver å godtgjøre at vilkåret er tilfredsstilt [KOFA 2003/152].
Et beslektet unntak gjelder lisensadministrasjon av allerede installert programvare: navngivning av produsenter kan være lovlig dersom kontraktsgjenstanden krever det, mens navngivning ved nyinnkjøp ikke er lovlig uten tilstrekkelig begrunnelse eller «eller tilsvarende» [KOFA 2006/71]. Videre kan saklig begrunnede produktkrav som indirekte utelukker enkelte leverandører likevel være lovlige – et krav om at ulike delkontrakter skal baseres på forskjellige chassisprodusenter av forsyningssikkerhetshensyn, er et nærliggende eksempel, der kravet ikke er stilt med intensjon om å favorisere eller utelukke et konkret produkt, og oppdragsgiver har sannsynliggjort at det var nødvendig ut fra anskaffelsens formål [KOFA 2024/0793; KOFA 2024/793].
En merkehenvisning brukt som typeeksempel med reell åpning for tilsvarende løsninger kan også være lovlig, særlig der resten av kravspesifikasjonen inneholder tilstrekkelig mange nøytrale funksjonsbeskrivelser [KOFA 2016/47]. Grensen mellom lovlig bruk av et merkenavn som illustrasjon og ulovlig bruk av merkenavnet som egenskapsbeskrivelse er imidlertid ikke fullstendig avklart i praksis.
Kompatibilitetshensyn utgjør en praktisk viktig undergruppe av unntaket. Når ny leveranse skal fungere sammen med eksisterende systemer eller utstyr, kan behovet for kompatibilitet berettige en viss binding til eksisterende merke eller fabrikat, men behovet må dokumenteres og begrunnes konkret – oppdragsgiver har bevisbyrden [KOFA 2005/249; KOFA 2003/152; TDRAM-2011-130871; KOFA 2020/738; KOFA 2021/373; KOFA 2015/103]. Skillet mellom lovlig kompatibilitetskrav og ulovlig merkehenvisning ligger nettopp i hva som kreves: et krav om levering av selve merkeproduktet er forbudt, mens et krav om kompatibilitet med merkeproduktet kan være lovlig [KOFA 2009/124; KOFA 2009/153].
To parallelle avgjørelser fra KOFA om Oslo kommunes e-postanskaffelse tegner dette skillet presist. I KOFA-sak 2009/124 (Oslo kommune) klagde Workplace Consulting AS over at konkurransegrunnlaget for klient- og tjenesteprogramvare for nytt e-postsystem forutsatte at den tilbudte løsningen benyttet «MS Outlook 2003 eller høyere som brukerprogram» [KOFA 2009/124]. Klagenemnda foretok en objektiv tolkning av hele konkurransegrunnlaget og fant at kravet, sett i sammenheng, måtte forstås som et kompatibilitetskrav: den tilbudte løsningen måtte kunne benyttes sammen med Microsoft Outlook, som kommunen allerede hadde standardisert på – det var tjenerprogramvaren og tynn klient som skulle anskaffes, ikke selve Outlook. Nemnda viste til tidligere praksis (sakene 2005/157 og 2005/249) og la til grunn at eksisterende programvare av betydelig omfang ikke kan forventes skiftet ut ved delvis systemutskifting. Siden de fleste kjente systemer for gruppevare og e-post teknisk sett støttet kombinasjonen med Outlook, medførte kravet ikke unødvendige hindringer for konkurransen etter FOA 2006 § 17-3 annet ledd, og referansen til merkenavnet utelukket ikke faktisk konkurranse. Klagenemnda konkluderte med at det ikke forelå regelbrudd.
Tilnærmet samme resultat ble nådd i KOFA-sak 2009/153 (Oslo kommune), der First Class Wilhelmsen kommunikasjon klaget over det samme kravet [KOFA 2009/153]. Også her la klagenemnda til grunn at kravet utgjorde et lovlig kompatibilitetskrav, og at kommunens forutgående undersøkelse – der seks leverandørers hjemmesider var kontrollert og samtlige støttet kombinasjonen – viste at kravet ikke utelukket flertallet av aktuelle leverandører. Klagenemnda slo fast at at et kompatibilitetskrav reduserer konkurransen, «er ikke alene nok til å konstatere ulovlighet»; det avgjørende er om kravet faktisk innebærer en unødvendig eller ulovlig favorisering eller utelukkelse av leverandører.
De to sakene viser i fellesskap at en oppdragsgiver som har standardisert på et bestemt brukerprogram, kan kreve kompatibilitet med dette uten at det automatisk utgjør et ulovlig merkevarekrav – forutsatt at kravet i praksis lar flertallet av markedsaktørene konkurrere, og at det er selve kompatibiliteten, ikke leveringen av merkeproduktet, som etterspørres.
KOFA-sak 2014/13 (Sykehuset Innlandet HF) illustrerer den neste avstemningen av grensedragningen, nemlig kompatibilitetskrav ved service og vedlikehold av eksisterende utstyr [KOFA 2014/13]. Sykehuset Innlandet kunngjorde en konkurranse om rammeavtale for service, vedlikehold og supplering av utstyr til dørautomatikk, låssystemer og adgangskontroll. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbudte produkter skulle være kompatible med sykehusets eksisterende systemer – i stor grad produkter fra TrioVing/Dorma og adgangskontrollsystemet Sollicard ARX. Alternativt kunne tilbyder erstatte de eksisterende systemene for egen kostnad. Kaba MøllerUndall AS, som leverte låseprodukter men ikke hadde rettigheter til å levere Sollicard-teknologien, klagde og anførte at anskaffelsen burde vært delt opp, at kompatibilitetskravene og merkenavnhenvisningene var ulovlige, og at mangelen på opplysninger om utskiftningskostnader hindret forsvarlig tilbudsinngivelse.
Klagenemnda fant at ingen av anførslene nådde frem. Når det gjaldt merkehenvisningene, la nemnda til grunn at det ved service og vedlikehold av eksisterende utstyr «ikke er tvilsomt» at oppdragsgiver kan vise til hvilke produkter som skal vedlikeholdes, herunder produsent. Kravet om at reservedeler og suppleringsartikler skal være kompatible med eksisterende systemer – slik at nøkler og adgangssystemer ikke må skiftes ved ordinær sylinderbytte – ble ansett saklig begrunnet i «regelverkets formål om effektiv ressursbruk». Tilbyderne stod dessuten fritt til å tilby valgfritt fabrikat der kompatibilitet ikke var nødvendig. Når det gjaldt oppdeling, hadde oppdragsgiver en relativt vid skjønnsadgang, og samlet anskaffelse var bare ulovlig der den medførte en usaklig begrensning av konkurransen – noe klagenemnda ikke fant. Saken viser at kompatibilitetskrav har et bredt anvendelsesområde ved service- og vedlikeholdsanskaffelser av teknisk utstyr, og at det å identifisere eksisterende produkter ved merkenavn i slike sammenhenger ikke i seg selv er ulovlig.
Denne grensesonen – mellom lovlig kompatibilitetskrav og ulovlig produktlåsing – er fortsatt bare delvis avklart i praksis, og avgjørelsen vil ofte bero på en konkret og til dels teknisk vurdering av hvor sterkt behovet for kompatibilitet faktisk er, og om det finnes alternative måter å ivareta behovet på, for eksempel gjennom grensesnitt, adaptere eller overgangsløsninger [TDRAM-2011-130871; KOFA 2014/66]. I en sak om regnskapssystemer ble et krav ansett ulovlig konkurransebegrensende fordi det i praksis bare, eller i alle fall lettest, kunne oppfylles av den løsningen den eksisterende leverandøren allerede hadde levert, uten at oppdragsgiver tilstrekkelig hadde forklart hvilke fordeler kravet ga [KOFA 2021/1192]. Motsatt er det lagt til grunn at behov for opplæring av driftspersonale alene ikke kan berettige en merkehenvisning, og at uspesifiserte påstander om reduserte service- og vedlikeholdskostnader eller standardisering heller ikke er tilstrekkelig – slike hensyn må konkretiseres og dokumenteres [KOFA 2015/103].
Et kompatibilitetskrav med eksisterende merkevareutstyr der det åpnes for adapter eller alternativ løsning, kan trekke i retning av lovlighet [KOFA 2020/738]. Krav om bestemt BIM-programvare begrunnet i kompatibilitet med kommunens eksisterende modeller er et annet praktisk eksempel som kan anses lovlig, forutsatt at begrunnelsen er reell og dokumentert [KOFA 2019/8]. Men et krav om forhåndserfaring med et proprietært verktøy som i praksis bare utvikleren kan oppfylle, vil normalt ligge utenfor det tillatte [KOFA 2019/2].
Selve formuleringen «eller tilsvarende» er ikke en formalitet som automatisk reparerer en for snever kravformulering. Uttrykket må gi en reell åpning for likeverdige alternativer, og terskelen for å godkjenne et alternativ kan ikke settes så høyt at åpningen i realiteten nøytraliseres [KOFA 2025/0668]. Tillegget reparerer heller ikke en kravangivelse dersom de avgjørende egenskapene ikke er beskrevet på annen måte enn gjennom selve merkehenvisningen [KOFA 2026/0453]. Terskelen for at en merkehenvisning virker konkuransevridende, er med andre ord lav, og bevisbyrden for at unntak fra forbudet er nødvendig – eller at anskaffelsen ikke kan beskrives presist på annen måte – ligger hos oppdragsgiver [KOFA 2025/0668; KOFA 2026/0453; KOFA 2009/66; KOFA 2010/226].
Grensen for hvor presis en «eller tilsvarende»-åpning må være for å anses reell og ikke bare formell, er likevel ikke fullstendig avklart. Praksis trekker i retning av at åpningen må vurderes konkret opp mot hvor mye av kravspesifikasjonens innhold som reelt beskriver egenskaper uavhengig av det navngitte produktet, og hvor stor andel av markedet som faktisk kan tilby alternativer [KOFA 2025/0668; KOFA 2026/0453]. Forholdet mellom en lovlig presisering av «eller tilsvarende»-åpningen gjennom spørsmål-og-svar-runder og en ulovlig innstramming som nøytraliserer åpningen, er heller ikke endelig avklart.
Tekniske spesifikasjoner kan også reise problemer der de knytter ytelsen til et bestemt geografisk sted. EU-domstolen har lagt til grunn at et krav om at helsetjenester bare kan utføres ved et privat sykehus i en bestemt kommune, er i strid med reglene om tekniske spesifikasjoner når kravet automatisk utelukker ellers egnede tilbydere [EU-domstolen Case C-552/13]. Nærhet og tilgjengelighet kan være relevante hensyn, men kan ikke begrunne krav som går lenger enn nødvendig for å ivareta det underliggende behovet [EU-domstolen Case C-552/13].
Et praktisk spørsmål er hvilken betydning det har at en leverandør med egen kommersiell interesse har medvirket i utformingen av kravspesifikasjonen. I slike tilfeller skjerpes kravet til nøytralitet og likebehandling, og oppdragsgiver må utjevne fordeler som oppstår fordi en leverandør har særskilt innsikt fra en nært beslektet leveranse [08-140177TVI-OTIR; KOFA 2003/36]. Det er likevel ikke i seg selv i strid med likebehandlingsprinsippet at flere tilbydere har fått bruke de samme rådgiverne som oppdragsgiver senere benytter, forutsatt at selve kravspesifikasjonen er utformet som en nøytral ytelsesbeskrivelse og tilbudsfristen er tilstrekkelig til at eventuell kunnskapsforskjell kan utjevnes [KOFA 2005/241].
Standarder utgjør en særlig praktisk viktig form for teknisk spesifikasjon, fordi de gir oppdragsgiver et ferdig utviklet, presist og internasjonalt kjent vokabular for å beskrive kvalitet, sikkerhet og ytelse. Samtidig reiser standardhenvisninger sine egne rettslige spørsmål: Når blir standarden bindende del av konkurransegrunnlaget? Hvordan skal kravet om «eller tilsvarende» praktiseres når referansen er en standard og ikke et produktnavn? Og hvilken dokumentasjon er tilstrekkelig for å vise likeverdig oppfyllelse?
Utgangspunktet er at tekniske spesifikasjoner kan angis ved henvisning til standarder, og at slik henvisning skal skje i rangert rekkefølge [veileder: Tekniske spesifikasjoner]. Det gjelder ikke noe unntak fra kravet om «eller tilsvarende» for harmoniserte standarder [EU-domstolen Case C-531/23]. Dersom en leverandør på egnet måte påviser at sin løsning oppfyller de underliggende kravene, kan tilbudet ikke avvises bare fordi løsningen ikke følger den angitte standardhenvisningen bokstavelig [veileder: Tekniske spesifikasjoner; EU-domstolen Case C-531/23]. Dette er en direkte konsekvens av at «eller tilsvarende»-prinsippet skal virke reelt også når referansen er en standard, ikke bare når den er et produktnavn.
Kravet om «eller tilsvarende» gjelder i utgangspunktet uavhengig av om det henvises til en europeisk, nasjonal eller bransjeintern standard [EU-domstolen Case C-359/93]. EU-domstolens dom i sak C-359/93 (Kommisjonen mot Kongeriket Nederland), omtalt ovenfor i punkt 2.2, er et klart uttrykk for dette prinsippet: når oppdragsgiver bruker en betegnelse som i realiteten er et varemerke, og ikke en alminnelig anerkjent teknisk standard, må «eller tilsvarende» alltid brukes [EU-domstolen Case C-359/93]. Når oppdragsgiver viser til et bestemt merke med tillegget «eller tilsvarende», må tilbyderen dokumentere likeverdighet allerede i selve tilbudet, ikke først i etterkant [EU-domstolen Case C-14/17]. Leverandørene må ha reell, ikke bare teoretisk, mulighet til å tilby likeverdige løsninger [KOFA 2003/94; KOFA 2005/157; KOFA 2006/43]. Å åpne generelt for alternative tilbud i tillegg til de navngitte produktene avhjelper ikke fraværet av «eller tilsvarende»; leverandørene må ha samme frihet som de ville hatt ved korrekt bruk av uttrykket [KOFA 2006/43; KOFA 2003/36].
Manglende «eller tilsvarende» etter et dokumentasjonskrav er et regelbrudd, men utløser ikke automatisk avlysningsplikt; oppdragsgiver kan i slike tilfeller vurdere alternativ dokumentasjon for å avklare om kravene likevel er oppfylt [KOFA 2015/154; KOFA 2019/635; KOFA 2019/635]. Det er heller ikke slik at enhver referanse til en standard uten «eller tilsvarende» automatisk gjør referansen ugyldig – en standard som bare omtales med «anbefales», er for eksempel ikke uten videre et minstekrav som utløser avvisningsplikt [KOFA 2015/104]. Ordlyden avgjør: er standarden angitt som et bindende krav, eller som en veiledende referanse?
Når kravspesifikasjonen viser til en ekstern standard, blir standarden en del av tolkningsgrunnlaget for selve kravet. Ordlyden i standarden – for eksempel bruk av «eller» fremfor «og» – kan avgjøre om kravene i standarden skal forstås som alternative eller kumulative [KOFA 2020/473; KOFA 2022/35; KOFA 2022/273]. Konkurransegrunnlaget og kontrakten må tolkes i sammenheng med standardene det vises til, og et anbudsgrunnlag kan være tilstrekkelig klart selv om leverandøren senere anfører at et arbeid ikke var uttrykkelig omtalt, dersom den hierarkiske strukturen i den henviste standarden trekker i retning av at arbeidet inngår [LH-2011-201119].
Et krav om at et system skal være «tilpasset» en standard kan forstås som et krav om kompatibilitet, uten at det kreves formell godkjenning fra et bestemt sertifiseringsorgan – dersom oppdragsgiver hadde ment å kreve slik godkjenning, måtte dette vært sagt uttrykkelig [KOFA 2015/124]. Et kvalifikasjonskrav om «ISO 9001:2015, eller tilsvarende» må derimot forstås som et samlet krav; oppdragsgiver kan ikke omtolke standardkravet til et lavere nivå ved å godta hva som helst som er «relevant» [KOFA 2025/1900].
Et krav om spesifikk akkreditering av et prøvingslaboratorium kan være lovlig dersom kravet gjelder selve dokumentasjonen av testing, og alle tilbydere har like muligheter til å oppfylle det [KOFA 2016/27]. Motsatt kan en standard som ikke gjelder for den aktuelle ytelsen – som eksempelvis en utslippsstandard beregnet for en annen kategori kjøretøy – ikke brukes som minstekrav eller evalueringsparameter uten at dette skaper uforutberegnelighet for leverandørene [KOFA 2024/2032].
Det er også grunn til å fremheve at et krav i kravspesifikasjonen ikke i seg selv utløser dokumentasjonsreglene for kvalifikasjonskrav. Forpliktelseserklæring etter reglene om støtte på andres kapasitet knytter seg til kvalifikasjonskrav, ikke til kravspesifikasjonskrav [KOFA 2020/473].
Oppdragsgiver må håndtere opphavsrett og lisensspørsmål dersom standarder bak betalingsmur brukes i konkurransen. Leverandørene må ha faktisk tilgang til standarden når den beskriver eller fastlegger elementer i anskaffelsen [veileder: Særlig om henvisning til standarder i konkurranseg].
Særnorske eller andre nasjonale standarder reiser et særlig spørsmål: kan oppdragsgiver bygge kravspesifikasjonen på en nasjonal standard fremfor en europeisk? Både KOFA-praksis og EU-domstolens avgjørelser tegner en klar linje: slike standarder kan innebære ulovlig diskriminering dersom oppdragsgiver ikke dokumenterer at relevante europeiske standarder mangler, og leverandørene ikke gis reell mulighet til å påvise likeverdighet.
KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) er den sentrale norske avgjørelsen [KOFA 2005/130]. Saken gjaldt en felles åpen anbudskonkurranse mellom Sør-Trøndelag fylkeskommune og Trondheim kommune om rammeavtale for innkjøp av skole- og barnehagemøbler, med verdi over EØS-terskelverdien. Under tildelingskriteriet «produktkvalitet» krevde konkurransegrunnlaget at møblene tilfredsstilte kravene til Norsk Møbel og Innrednings Kontroll (NMIK) og Møbelfakta, eller «tilsvarende krav som kan dokumenteres». NMIK hadde på avgjørelsestidspunktet 20 norske og kun én finsk tilsluttet produsent. Klager, en dansk produsent representert ved RABO Norge NUF, dokumenterte ISO 9001- og ISO 14001-sertifisering, men hadde ikke NMIK- eller Møbelfakta-godkjenning, og ble vurdert svært lavt på produktkvalitet.
Klagenemnda viste til at FOA 2001 § 5-2 (3) krever at tekniske spesifikasjoner i utgangspunktet angis med henvisning til europeiske standarder, og at fravikelse etter § 5-2 (4) b forutsetter at det ikke finnes tilsvarende europeisk standard. Unntaksregelen i § 5-2 (6) c, som åpner for bruk av andre norske standarder der europeiske mangler, «må tolkes restriktivt», og bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt påhviler oppdragsgiver. Innklagede hadde verken i kunngjøringen eller under klagebehandlingen opplyst om det fantes relevante europeiske standarder, eller klargjort hvilke konkrete krav et produkt med annen godkjenning måtte oppfylle for å bli ansett likeverdig. Nemnda viste også til EU-domstolens dom i C-45/87 (Dundalk) og bemerket at «særnorske standarder for møbelkvalitet kan virke som en handelshindring etter EØS-avtalen». En leverandør som ikke har produkter godkjent etter særnorske ordninger, «bør så vidt mulig enkelt kunne avgjøre» om kravene allerede er oppfylt etter europeiske standarder. Nemnda konkluderte med brudd på LOA 1999 § 5 og FOA 2001 §§ 3-1 (3) og 5-2 (6). Saken er viktig fordi den presiserer to kumulative krav: oppdragsgiver må for det første dokumentere at relevante europeiske standarder mangler, og for det andre klargjøre hva «tilsvarende krav» konkret innebærer – en tom «eller tilsvarende»-formulering uten innholdsmessig veiledning er ikke tilstrekkelig.
Den eldre EU-avgjørelsen som klagenemnda støttet seg på – EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Kommisjonen mot Irland), kjent som Dundalk-dommen – er en av anskaffelsesrettens mest siterte avgjørelser nettopp om dette spørsmålet [EU-domstolen Case C-45/87]. Saken gjaldt en offentlig bygge- og anleggskontrakt knyttet til forbedring av vannforsyningen i Dundalk. Konkurransegrunnlaget krevde at trykkledninger av asbestsement skulle være i samsvar med «Irish Standard Specification 188:1975» og det irske godkjenningssystemet. En irsk virksomhet hadde inngitt tilbud basert blant annet på rør produsert i Spania. De spanske rørene var ikke godkjent av det irske standardiseringsorganet, men var opplyst å være i samsvar med internasjonale standarder, særlig ISO 160:1980. Oppdragsgivers rådgivende ingeniører uttalte at møte om tilbudet var unødvendig dersom leverandøren ikke kunne bevise irsk godkjenning.
Domstolen fastslo at kontrakten falt utenfor anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde (direktiv 71/305) fordi den gjaldt vannforsyningssektoren, men vurderte kravet opp mot traktatens artikkel 30 (nåværende artikkel 34 TEUV). Domstolen la vekt på at klausulen om irsk standard kunne få næringsdrivende som brukte tilsvarende rør fremstilt etter andre standarder til å avstå fra å gi tilbud, og at bare én virksomhet – med tilhold i Irland – var godkjent etter den aktuelle standarden. Kravet innebar dermed i praksis at bare irske produsenter kunne levere. Domstolen understreket at spørsmålet ikke var om tekniske krav kan stilles, men om myndighetene kan nekte å undersøke om andre produkter oppfyller tilsvarende krav. Irlands folkehelseargument ble ikke godtatt, fordi det ikke var godtgjort hvorfor øvrige krav i spesifikasjonen ikke var tilstrekkelige til å ivareta dette hensynet. Irland ble dømt for traktatbrudd.
Dundalk-dommen og KOFA-sak 2005/130 viser i fellesskap at den rettslige forpliktelsen rekker lenger enn bare å føye til «eller tilsvarende»: oppdragsgiver må også aktivt undersøke om likeverdige løsninger finnes, og gi leverandørene en reell mulighet til å påvise at deres produkter oppfyller de underliggende kravene. En henvisning til en nasjonal standard som i praksis bare nasjonale produsenter kan oppfylle, uten at det er dokumentert at europeiske standarder mangler, og uten at likeverdighetsvurderingen er forklart, er i strid med anskaffelsesregelverket og med traktatens regler om fri varebevegelse.
Spørsmålet om hvilken dokumentasjon som er tilstrekkelig for å vise oppfyllelse av en standard, er praktisk sett noe av det vanskeligste i denne delen av kravspesifikasjonsretten. Et prøvingssertifikat kan være tilstrekkelig dokumentasjon når helheten i sertifikatet – lest i sin helhet, inkludert opplysningene om hvilke krav og standarder sertifikatet er utstedt på grunnlag av – klart viser hva som faktisk er prøvd mot, selv om konklusjonssiden isolert sett bare viser til et overordnet direktiv [LB-2015-153790]. Samtidig er det lagt til grunn at et sertifikat som bare viser oppfyllelse av et overordnet direktiv, ikke nødvendigvis er tilstrekkelig når konkurransegrunnlaget krever dokumentasjon av en spesifikk standard [KOFA 2013/2]. Sertifikaters konklusjonsside tillegges ofte avgjørende vekt ved vurderingen av om standardkravet er oppfylt [KOFA 2013/37], men dette må ses i sammenheng med hele sertifikatet og den underliggende testingen.
Dokumentasjon knyttet til en produktvariant kan videre ikke uten videre overføres til en spesialtilpasset versjon av samme produkt, dersom tilpasningene kan påvirke standardens dekningsområde [KOFA 2021/968]. Terskelen for hvilken dokumentasjon som er «egnet» for å påvise likeverdighet, er dermed ikke absolutt, men beror på en konkret vurdering av hva som faktisk er testet, og om dette samsvarer med det som etterspørres.
Oppdragsgiver kan kreve dokumentasjon i form av prøvingsrapport fra akkreditert organ når dette er saklig begrunnet [KOFA 2012/226; KOFA 2010/281]. Samtidig kan krav til dokumentasjon i kravspesifikasjonen ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å sikre at ytelsen oppfyller funksjons- eller sikkerhetskravene. Når et sektorregelverk allerede angir hvilken dokumentasjon som er tilstrekkelig, kan oppdragsgiver ikke uten videre kreve strengere dokumentasjon [KOFA 2010/98]. Avvisning kan på sin side ikke skje dersom leverandøren gjennom avklaringer samlet har godtgjort at produktet oppfyller minstekravet [KOFA 2012/226].
Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon av teknisk kravoppfyllelse kan gi adgang til avvisning, men oppdragsgiver har adgang – ikke nødvendigvis plikt – til å innhente avklaring [KOFA 2007/2; KOFA 2015/153; KOFA 2024/528; KOFA 2020/528]. Et stipulert pristillegg kan brukes for å gjøre tilbud teknisk sammenlignbare i stedet for å avvise, dersom fremgangsmåten er saklig og konsistent [KOFA 2003/12]. Avvisningsplikt forutsetter at det foreligger et avvik fra et krav som faktisk er oppstilt i konkurransegrunnlaget – manglende oppfyllelse av et regelverkskrav som ikke er gjort til krav i konkurransen, kan ikke i seg selv gi avvisningsgrunn [KOFA 2023/856; KOFA 2023/0856].
Når oppdragsgiver åpner for «eller tilsvarende», er oppdragsgiver bundet av å vurdere likeverdighet på en innkjøpsfaglig forsvarlig måte [KOFA 2020/697].
En særlig og relativt streng skranke gjelder der ytelsen omfattes av sektorregelverk med obligatorisk godkjenning eller CE-merking. Produkter med CE-merking som er i samsvar med harmoniserte standarder, anses å oppfylle de grunnleggende kravene i det aktuelle sektorregelverket og kan fritt omsettes [EU-domstolen Case C-6/05; EU-domstolen Case C-489/06]. Oppdragsgiver kan følgelig ikke direkte avvise et CE-merket produkt av hensyn til helse eller sikkerhet uten å følge den særskilte beskyttelsesprosedyren i sektorregelverket [EU-domstolen Case C-6/05; EU-domstolen Case C-489/06]. Ved begrunnet tvil om sikkerheten ved CE-merket medisinsk utstyr må oppdragsgiver underrette kompetent nasjonal myndighet, slik at den relevante sikkerhetsprosedyren kan iverksettes [EU-domstolen Case C-6/05; EU-domstolen Case C-489/06].
Dette prinsippet har en viktig konsekvens for «eller tilsvarende»-tenkningen: der en komponent er underlagt obligatorisk typegodkjenning etter særregulering, er slike komponenter underlagt en godkjenningsplikt der rettsaktene foreskriver slikt, og kan bare selges eller tas i bruk dersom de har en slik godkjenning. Oppdragsgiver kan da ikke nøye seg med en ren leverandørerklæring om at produktet tilsvarer et originalgodkjent produkt [EU-domstolen Case C-68/21]. Godkjenningsplikten gjelder uavhengig av anskaffelsesregelverkets likebehandlings- og konkurransehensyn. Anskaffelsesregelverkets fleksible ekvivalensprinsipp må med andre ord vike der annet regelverk stiller et absolutt godkjenningskrav.
Kravspesifikasjonen kan også knyttes til en offentlig tilgjengelig klassifisering fremfor en formell standard. Et bransjebasert eller offentlig tilgjengelig klassifiseringssystem kan brukes som grunnlag for kravspesifikasjonen dersom systemet er alminnelig tilgjengelig og ikke i seg selv utgjør en unødvendig hindring for konkurransen [KOFA 2013/102; KOFA 2014/17]. I en sak om bilanskaffelse ble Statens vegvesens nybilvelger akseptert som utgangspunkt for kravspesifikasjonen nettopp fordi systemet var alminnelig tilgjengelig [KOFA 2014/17]. Plikten til å bruke «eller tilsvarende» inntrer i slike tilfeller ikke nødvendigvis, dersom alle aktuelle produkter allerede er omfattet av det refererte systemet [KOFA 2014/17]. Tilsvarende ble bruk av ACRISS-koder for å beskrive bilklasser akseptert som et alminnelig tilgjengelig system [KOFA 2013/102].
Et beslektet spørsmål oppstår når kravet formuleres som at et produkt «minimum skal tilsvare» et navngitt referanseprodukt. Oppdragsgiver kan da akseptere andre produkter enn det navngitte, basert på en konkret vurdering av om de samlet sett tilsvarer referanseproduktet [KOFA 2012/80]. Et krav om at en referanseproduktangivelse skal forstås som en henvisning til referanseproduktets samlede ytelse – ikke som selvstendige minimumskrav til hver enkelt teknisk parameter – gir oppdragsgiver en viss fleksibilitet, men krever en forsvarlig innkjøpsfaglig vurdering av samlet likeverdighet [KOFA 2012/80].
Tekniske spesifikasjoner som bygger på standarder må uansett angis slik at leverandørene vet hvilke konkrete standarder eller krav som gjelder [KOFA 2013/135].
Miljømerker og lignende sertifiseringsordninger inntar en mellomstilling mellom standardhenvisning og direkte produkthenvisning, og er derfor underlagt et eget sett av vilkår i FOA § 15-3 og § 15-4. Oppdragsgiver kan bruke de underliggende spesifikasjonene bak et miljømerke i kravspesifikasjonen, men kan ikke kreve selve merket som sådan – annen passende dokumentasjon som viser likeverdig oppfyllelse må godtas [TOIN-2025-70990; veileder: DFØ Veileder – 21.4.2 Godkjennelse av andre m]. I en sak om offentlig innkjøp ble kravet om et bestemt miljømerke ansett i strid med reglene nettopp fordi de underliggende kriteriene ikke var selvstendig angitt, og annen dokumentasjon for likeverdig oppfyllelse ikke var akseptert [EU-domstolen Case C-368/10].
Miljømerket kan følgelig ikke brukes som en selvstendig teknisk spesifikasjon uten at de underliggende, detaljerte kravene også angis i konkurransegrunnlaget. Der oppdragsgiver ønsker å bruke en merkeordning, må detaljerte spesifikasjoner for merket angis; merket kan i beste fall brukes som sekundær dokumentasjon for at de fastsatte tekniske spesifikasjonene er oppfylt, ikke som selvstendig krav [KOFA 2013/135]. Et krav om at moduler skal være «typegodkjent fra SINTEF eller tilsvarende» er på sin side blitt akseptert som et lovlig, obligatorisk krav i kravspesifikasjonen, der oppdragsgiver i utgangspunktet må godta tilsvarende merkeordninger eller annen dokumentasjon når de underliggende vilkårene er oppfylt [TOIN-2025-70990].
Miljømerker kan ikke brukes som skjult krav til én bestemt leverandør uten åpning for tilsvarende [dfo-miljomerker]. Skillet mellom produktmerking og leverandørsertifisering fortjener også oppmerksomhet: der miljøkriteriet er produktbasert, er det produktets egen miljømerking som kan gi uttelling – ikke nødvendigvis leverandørens overordnede sertifisering av egen virksomhet [KOFA 2025/1126]. Rettstilstanden om nøyaktig hvor grensen går mellom produktmerking og leverandørsertifisering ved miljøkrav i kravspesifikasjonen, må fortsatt sies å være i utvikling.
I praksis er det sjelden at en kravspesifikasjon utelukkende består av rene funksjonskrav eller utelukkende av tekniske spesifikasjoner. De fleste sammensatte anskaffelser kombinerer begge kravformer: overordnede funksjonskrav for helheten, kombinert med tekniske minimumsspesifikasjoner for enkeltkomponenter der presisjon er nødvendig av sikkerhets-, kompatibilitets- eller kvalitetshensyn.
Regelverket åpner uttrykkelig for en slik kombinasjon. Kravspesifikasjonen kan kombinere ytelses- eller funksjonskrav med tekniske spesifikasjoner, standarder eller lovkrav, særlig i sammensatte anskaffelser der ulike deler av leveransen egner seg for ulike beskrivelsesformer [veileder: Kombinasjon av ytelses- og funksjonskrav og teknis; veileder: DFØ Veileder – 20.3.6 Kombinasjon av ytelses-; KOFA 2013/90]. Dette har også støtte i det grunnleggende prinsippet om at kravspesifikasjonen skal angi kravene til egenskapene ved ytelsen, uten at regelverket foreskriver én bestemt fremgangsmåte for hvordan dette skal gjøres [KOFA 2010/335].
EU-domstolens dom i sak C-413/17 (Roche Lietuva) bekrefter uttrykkelig at artikkel 42 nr. 3 ikke oppstiller noen rangorden mellom funksjonskrav, standardhenvisninger og kombinasjoner av disse [EU-domstolen Case C-413/17]. Oppdragsgiver kan dermed fritt velge kombinasjoner som er best egnet for den aktuelle anskaffelsen, så lenge de grunnleggende prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet ivaretas. Det er dette rommet som gjør det mulig for oppdragsgiver å stille et overordnet funksjonskrav om at en løsning «skal sikre forsvarlig pasienttransport med maksimal punktlighet» og samtidig kombinere dette med tekniske minimumskrav til fartøyets kapasitet, motorytelse eller materialkvalitet.
En kombinert tilnærming kan være hensiktsmessig og lovlig ved kompatibilitetskrav. Der en anskaffelse gjelder tilleggsutstyr, forbruksmateriell eller programvare som skal fungere sammen med et eksisterende system, kan kravspesifikasjonen kombinere et generelt funksjonskrav (at løsningen skal dekke et bestemt behov) med et teknisk kompatibilitetskrav (at løsningen skal kunne integreres med det eksisterende systemet) [KOFA 2009/124; KOFA 2009/153; KOFA 2014/13]. Det sentrale skillet er, som redegjort for i punkt 2.2, mellom et krav om å levere selve merkeproduktet (som er forbudt uten videre) og et krav om kompatibilitet med merkeproduktet (som kan være lovlig) [KOFA 2009/124; KOFA 2009/153]. At et slikt kompatibilitetskrav reduserer konkurransen, er ikke i seg selv nok til å konstatere ulovlighet – det avgjørende er om kravet faktisk innebærer en unødvendig eller ulovlig favorisering eller utelukkelse av leverandører [KOFA 2009/153; KOFA 2008/52].
Kombinasjonsmodellen har også en side mot kontraktens livssyklus. Krav kan knyttes til hele leveransens livssyklus, ikke bare til egenskaper ved selve produktet på leveringstidspunktet. Livssyklusbetraktninger er en anerkjent del av regelverket og kan begrunne krav som går utover selve leveranstidspunktet [veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.2 Kravene må stå i forh; veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.1 Tilknytning til lever]. Rekkevidden av dette prinsippet – særlig hvor langt oppdragsgiver kan gå i å stille krav til forhold utenfor selve produktegenskapene under henvisning til livssyklusbetraktninger – er imidlertid ikke fullt utprøvd i praksis, og fortjener en forsiktig tilnærming inntil rettstilstanden er nærmere avklart.
Kombinasjonen av kravformer reiser et tolkningsspørsmål: hva skjer når et krav som i utgangspunktet er formulert funksjonelt, i realiteten fungerer som et konkret teknisk krav? Her er det lagt til grunn at et funksjonskrav kan innebære et konkret teknisk krav selv om det ikke er uttrykkelig navngitt, forutsatt at kravspesifikasjonen er klar nok til at en alminnelig aktsom tilbyder forstår hva som faktisk kreves [KOFA 2011/188; KOFA 2011/158]. Motsatt kan spesifikke tekniske krav – som om en feltløsning skal være en mobilapplikasjon eller en mobiltilpasset nettløsning – ikke utledes av en generell ordlyd som «fungere på mobile enheter» [KOFA 2025/1856; KOFA 2025/1000].
Forsyningssektoren er underlagt egne regler i forsyningsforskriften (FOA § 4-4), og et sentralt spørsmål er hvor langt de alminnelige reglene om tekniske spesifikasjoner – herunder forbudet mot fabrikat- og merkehenvisning og kravet om «eller tilsvarende» – gjelder på samme måte i denne sektoren som i klassisk sektor. Materialet i dette kapittelet gir ikke grunnlag for en fullstendig, selvstendig fremstilling av forsyningsforskriftens særregler om kravspesifikasjon; det gir derimot grunnlag for enkelte generelle iakttakelser om hvordan grunnprinsippene anvendes utenfor de detaljerte spesialreglene i del II og III.
Klagenemnda har i saker som gjaldt anskaffelser regulert av del I, lagt til grunn at spørsmål om merke- eller sortshenvisninger og evaluering må løses etter de grunnleggende prinsippene i loven, ikke etter spesialreglene i forskriftens del II eller III [KOFA 2017/138]. I en sak om planteløk og knoller fant klagenemnda at konkretisering gjennom sortsnavn kunne være en naturlig måte å beskrive behovet på, uten at dette i seg selv utgjorde en ulovlig merkehenvisning [KOFA 2017/138]. I en annen sak, som gjaldt kompatibilitet med eksisterende merkevareutstyr, ble det lagt til grunn at adgangen til å knytte krav til bestemte merker kan vurderes ut fra de samme grunnleggende hensynene som ellers gjelder, og at åpning for alternative løsninger trekker i retning av at kravet ikke er utilbørlig konkurransebegrensende [KOFA 2020/738; KOFA 2017/138].
Det generelle bildet er dermed at de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forholdsmessighet og forbud mot unødvendige konkurransehindringer gjelder også for anskaffelser som faller inn under lovens del I, men at anvendelsen av disse prinsippene på kravspesifikasjonens innhold ikke nødvendigvis er identisk med den detaljerte reguleringen i del II og III. Hvor langt del I-vurderingen etter de grunnleggende prinsippene reelt sett skiller seg fra spesialreglene om tekniske spesifikasjoner i del II og III – særlig når det gjelder kravet om «eller tilsvarende» og terskelen for lovlig fabrikathenvisning – er ikke endelig avklart, og rettstilstanden på dette punktet må betegnes som usikker. Praktikere bør derfor være varsomme med å legge til grunn at forsyningsforskriftens regler om kravspesifikasjon automatisk kan tolkes lempeligere enn de alminnelige reglene.
De foregående punktene har vist at kravspesifikasjonen kan formuleres på et spekter fra det helt åpne funksjonskravet til den helt lukkede merkehenvisningen. Gjennomgangen nedenfor ordner de viktigste typetilfellene etter fire trinn, med tilhørende klarhetsvurdering og minstekravsproblematikk.
Her beskriver oppdragsgiver bare ønsket resultat eller effekt, uten å angi metode. Eksempler er krav om «kjemikaliefri avvanning» [KOFA 2003/93], krav formulert som «vesentlig tykkere» og «samme stivhet» [LA-2012-85717], og krav som lar leverandøren velge egen metode for å oppnå et bestemt resultat [KOFA 2009/2; KOFA 2009/230; veileder: DFØ Veileder – 20.3.4 Ytelses- og funksjonskr]. Dette trinnet gir maksimal fleksibilitet for leverandørene og er lovens foretrukne utgangspunkt [veileder: Ytelses- og funksjonskrav].
Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i LH-2012-12587 (HINAS mot OneMed) bekrefter at funksjonskrav som «minst mulig smerte» og «vevsvennlig» kan fungere som lovlige minstekrav, selv om de ikke lar seg uttrykke som en eksakt tallverdi [LH-2012-12587]. Det avgjørende er at rimelig opplyste tilbydere forstår kravene likt, og at oppdragsgiver har en etterprøvbar evalueringsmetode. Der det rene funksjonskravet kombineres med en produktutprøving, gir funksjonskravet stor fleksibilitet: leverandøren velger produkt og metode, mens oppdragsgiver verifiserer om resultatet oppfyller kravet.
Her beholder oppdragsgiver et funksjonelt utgangspunkt, men legger inn konkrete tekniske parametere for å sikre etterprøvbarhet – for eksempel et krav om at en CPU «minimum tilsvarer» et navngitt referanseprodukt, der oppdragsgiver kan akseptere andre prosessorer basert på en konkret vurdering av om de tilsvarer referanseproduktet [KOFA 2012/80]. Krav til akkreditering av prøvingsmetoder hører også inn her [KOFA 2016/27]. Her balanserer oppdragsgiver behovet for fleksibilitet mot behovet for objektiv kontrollerbarhet.
Et krav om norsk eller nordisk brukerdokumentasjon for teknisk utstyr, saklig begrunnet i forsvarlig bruk, er et annet eksempel på et funksjonskrav med en konkret presisering som normalt anses lovlig [KOFA 2015/18]. Tekniske krav til fartøy – som thrustere, kapasitet eller lengde – begrunnet i manøvreringsevne, sikkerhet og infrastrukturtilpasning faller også i denne kategorien [25-181219TVI].
Her er kravet forankret i en navngitt standard, med plikt til å åpne for likeverdige løsninger [veileder: Tekniske spesifikasjoner; EU-domstolen Case C-359/93]. Eksempler på lovlig praksis er henvisning til offentlig tilgjengelige klassifiseringssystemer [KOFA 2013/102; KOFA 2014/17], og henvisning til miljømerkers underliggende kriterier kombinert med aksept for annen egnet dokumentasjon [TOIN-2025-70990]. Motstykket er bruk av en nasjonal standard uten at oppdragsgiver har undersøkt om en europeisk standard finnes, eller uten at det er klargjort hva som kreves for å dokumentere likeverdighet – KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) og EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Dundalk) illustrerer begge dette grenseovergangen [KOFA 2005/130; EU-domstolen Case C-45/87]. Et krav om et bestemt merkes miljøsertifisering uten at de underliggende kriteriene er selvstendig beskrevet, faller også utenfor det som er tillatt på dette trinnet [KOFA 2013/135].
Dette trinnet er som utgangspunkt forbudt [veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle], men kan unntaksvis være lovlig når vilkårene for unntak er oppfylt og «eller tilsvarende» følger med. Ulovlige eksempler er navngivning av produkter i tilbudsskjema uten tilstrekkelig åpning for alternativer [KOFA 2003/36; KOFA 2003/94; KOFA 2006/43; EU-domstolen Case C-359/93], detaljerte merkehenvisninger i prisskjemaer [KOFA 2019/635; KOFA 2019/635; KOFA 2022/6; KOFA 2017/123], krav om bestemte materialer uten «eller tilsvarende» [EU-domstolen Case C-424/23], og navngivning av leverandørnavn i kravspesifikasjonen uten at vilkårene er oppfylt – slik som i KOFA-sak 2009/66 (Førde kommune) [KOFA 2009/66]. Lovlige eksempler er suppleringskjøp der ny leveranse skal passe sammen med eksisterende inventar [KOFA 2013/148], kompatibilitetskrav med eksisterende systemer som er saklig begrunnet og ikke går lenger enn nødvendig – som i KOFA-sakene 2009/124 og 2009/153 (Oslo kommune) om e-postsystemet [KOFA 2009/124; KOFA 2009/153] og KOFA-sak 2014/13 (Sykehuset Innlandet HF) om låssystemer [KOFA 2014/13] – samt merkehenvisning som typeeksempel med reell åpning for tilsvarende [KOFA 2016/47].
Uavhengig av formuleringsnivå stiller regelverket et overordnet krav om at konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen skal være klart, presist og utvetydig formulert, slik at leverandørene kan innrette seg [KOFA 2003/94; LH-2013-195143; LE-2021-113410]. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter [LE-2021-113410; 12-101879ASD-BORG; LG-2015-57568; 24-198902TVI-TOSL; KOFA 2011/175]. Kravspesifikasjonen tolkes objektivt ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå den [KOFA 2006/76; KOFA 2003/184].
Uklar eller motstridende kravspesifikasjon kan utløse avlysningsplikt når uklarheten kan ha påvirket utfallet eller deltakelsen i konkurransen [LH-2013-195143; LG-2015-57568; KOFA 2011/158]. Oppdragsgiver kan ikke innfortolke strengere krav enn det konkurransegrunnlaget gir rom for, og kan ikke legge til kostnader eller krav som ikke fremgår av dokumentene [24-196966TVI-TOSL; KOFA 2010/19; 24-198902TVI-TOSL]. Oppdragsgiver kan heller ikke holde tilbake forutsetninger som faktisk vil bli lagt til grunn ved evalueringen, dersom disse har betydning for tilbudsutformingen [KOFA 2006/152; KOFA 2006/106; KOFA 2007/77]. Forventet volum og forholdet mellom produkter er sentrale opplysninger for leverandørenes priskalkyle og skal så langt det lar seg gjøre fremgå av konkurransegrunnlaget [KOFA 2006/106].
Det samlede konkurransegrunnlaget er avgjørende, ikke én isolert formulering. At en spesifikasjon kan tenkes tolket på flere måter isolert sett, er ikke nok dersom helheten gir en entydig forståelse [KOFA 2020/213; KOFA 2021/541; KOFA 2018/99]. Tekniske fagbegreper tolkes etter sin etablerte, bransjemessige betydning [KOFA 2024/1164]. Formuleringer som «beskriv», «oppgi» og «angi» peker normalt på et informasjonskrav, ikke et krav om bestemte produktegenskaper [KOFA 2021/848]. Oppdragsgivers egen håndheving av kravet kan også ha betydning for tolkningsspørsmålet [KOFA 2021/541].
Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i LH-2013-195143, som gjaldt ferjesambandet Fiskebøl–Melbu, illustrerer betydningen av å lese hele konkurransegrunnlaget, inkludert presiseringer gitt før tilbudsfristen, som én sammenhengende helhet [LH-2013-195143]. Boreal Transport Nord AS hevdet at konkurransegrunnlagets krav om «lukkede ferjer» var så uklart at det utløste avlysningsplikt – dette fordi uttrykket isolert sett kunne forstås som et krav om helt lukket ferge etter DNVs klassenotasjon «Car Ferry A». Nordland fylkeskommune anførte at oppdragsgivers skriftlige presisering av 6. desember 2012, som beskrev «lukkede pendelferjer» som «overbygde pendelferjer» med tak og skansekledning, avklarte kravet tilstrekkelig. Lagmannsretten var enig: presiseringen viste at kravet ikke kunne forstås som Car Ferry A, og at Torghatten Nords tilbud om Car Ferry B dermed ikke avvek fra konkurransegrunnlaget. Retten la vekt på at en slik presisering, som klargjorde et eksisterende krav uten å endre det, var en lovlig avklaring, og at det var leverandørens risiko å ha tilbudt en dyrere løsning enn kravet faktisk forutsatte. Avgjørelsen er viktig fordi den viser at ikke enhver uklarhet leder til avlysningsplikt – det avgjørende er om uklarheten, sett i lys av eventuelle presiseringer, kan ha påvirket deltakelsen eller utfallet av konkurransen.
Opplysninger gitt i spørsmål-og-svar-runden likestilles med opplysninger i konkurransegrunnlaget, og et minstekrav presisert i denne fasen skal forstås som ufravikelig når ordlyden og sammenhengen tilsier det [KOFA 2017/112; KOFA 2022/169; KOFA 2022/106; KOFA 2022/1067].
Spørsmålet om et krav er absolutt – med den konsekvens at avvik utløser avvisningsplikt – må avgjøres konkret ut fra anskaffelsesdokumentene. Det gjelder ingen generell presumsjon for at tekniske kravspesifikasjoner er absolutte [KOFA 2020/529; KOFA 2016/89; KOFA 2018/214; HR-2025-1098-A]. Avvik fra krav som fremstår som absolutte er som hovedregel vesentlige og utløser avvisningsplikt [16-067346TVI-OTIR; KOFA 2022/887; KOFA 2017/186; KOFA 2022/169].
Absolutte minstekrav er enten oppfylt eller ikke; de kan ikke graderes som grunnlag for tildeling [KOFA 2005/236]. Et krav kan være et bindende minstekrav selv om det ikke er uttrykkelig merket som slikt, dersom ordlyden objektivt sett tilsier det [KOFA 2004/291]. Motsatt kan krav som ikke er merket som absolutte og ikke gjelder grunnleggende anbudsbetingelser, ikke uten videre presumeres å være ufravikelige [KOFA 2020/529; KOFA 2016/89]. Et avvik fra et absolutt minstekrav er i seg selv vesentlig, og et etterfølgende tilbud om å oppfylle kravet er en forbudt tilbudsendring, ikke en tillatt avklaring [KOFA 2009/127]. Avklaringsadgangen er avskåret når tilbudet har et vesentlig avvik; avklaringer kan bare brukes ved uklarheter eller ufullstendigheter, ikke ved avvik [KOFA 2013/37; KOFA 2008/183].
Oslo tingretts dom i 16-067346TVI-OTIR, som gjaldt EPC Civil Oslo S under Follobane-prosjektet, illustrerer konsekvensene av å overse et absolutt minstekrav med stor tydelighet [16-067346TVI-OTIR]. Jernbaneverket utlyste en åpen anbudskonkurranse der bare to tilbydere deltok: Skanska Norge AS og det italienske selskapet Condotte. Condottes tilbud var på om lag 2,3 milliarder kroner, Skanskas på om lag 2,8 milliarder. Kontrakten ble tildelt Condotte. Tvisten gjaldt et grensesnitt mot en annen kontrakt (Drill & Blast): konkurransegrunnlaget påla Civil Oslo-entreprenøren å utføre fjellforsterkning over en tunnelovergang (three track tunnel) før sprengning, blant annet ved fjellankre. Condotte hadde imidlertid allerede fått Drill & Blast-kontrakten, og dets tilbud på Civil Oslo bygget på en løsning som gjorde fjellforsterkningen overflødig innenfor Civil Oslo-kontrakten – behovet ble i stedet håndtert gjennom Drill & Blast-løsningen. Retten foretok en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget – med gjennomgang av flere appendikser, dagbotbestemmelser og geotekniske spesifikasjoner – og fant at fjellforsterkningen var formulert som en plikt, at den var knyttet til en særskilt dagbot-milepæl, og at arbeidet var viktig for gjennomføringen av prosjektet. Kravet var dermed et absolutt minstekrav. Condottes tilbud, som overførte oppgaven til en annen kontrakt, innebar et avvik som også hadde konkurransevridende virkning, fordi det muliggjorde en enklere og billigere løsning som andre tilbydere ikke kunne oppnå. Avviket var i seg selv vesentlig. Jernbaneverket hadde følgelig begått en vesentlig feil ved ikke å avvise tilbudet. Retten tilkjente Skanska erstatning for positiv kontraktsinteresse med over 305 millioner kroner. Dommen er et sjeldent tydelig eksempel på at et avvik fra et absolutt minstekrav ikke kan relativiseres, og at avvisningsplikten gjelder uavhengig av om løsningen teknisk sett er gjennomførbar – det avgjørende er om tilbudet svarer på det som konkret er etterspurt i konkurransegrunnlaget.
Et avvik foreligger når oppdragsgiver ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen [KOFA 2020/529; KOFA 2018/222; KOFA 2024/528; KOFA 2024/1440; KOFA 2024/1164]. Tilbud vurderes objektivt ut fra innholdet ved tilbudsfristens utløp; etterfølgende forklaringer kan ikke tillegges vekt [13-064251ASK-BORG]. Avkrysning for oppfyllelse kan ikke oppveie en tilbudsbeskrivelse som viser at kravet ikke er oppfylt [13-064251ASK-BORG].
Vesentlighetsvurderingen beror særlig på avvikets størrelse, betydningen av det forholdet det avvikes fra, og om avviket kan forrykke konkurransen [KOFA 2010/29; KOFA 2012/92; KOFA 2011/308; KOFA 2025/0058; KOFA 2025/0498]. Et avvik fra et uttrykkelig minstekrav kan ikke reduseres til en prosentvis andel av bruken; det er den kvalitative betydningen av kravet som er sentral [KOFA 2012/92]. Små avvik kan være vesentlige når oppdragsgiver har signalisert nulltoleranse i kravspesifikasjonen, og det er ikke grunnlag for å lese inn en bransjemessig avrundingspraksis når konkurransegrunnlaget er presist på målet [KOFA 2017/186].
Et avvik fra et absolutt minstekrav kan likevel i konkrete tilfeller nyanseres. Et avvik som bare gjelder en liten del av totalverdien og som ikke påvirker rangeringen, kan i unntakstilfeller tale mot at avviket er vesentlig [KOFA 2013/139]. Risikoforskyvende forbehold skal som klar hovedregel anses vesentlige, men konkrete forhold kan gi unntak [KOFA 2025/0058]. Et krav merket som minimumskrav med formuleringen «kan medføre avvisning» kan gi oppdragsgiver skjønn til å akseptere avvik, særlig når avviket gjelder en teknisk nært beslektet løsning uten reell konkurransevridning [KOFA 2025/0498]. I samspillskontrakter kan avvik som kan håndteres i samspillsfasen mangle vesentlighet dersom de ikke gir konkurransefordel, men absolutte krav gjelder fortsatt i tilbudsfasen [KOFA 2019/41; KOFA 2019/534; KOFA 2022/282].
Forhandlinger kan etter omstendighetene brukes til å klargjøre og avbøte et opprinnelig avvik før endelig tilbudsfrist, slik at avvisningsplikt ikke oppstår [24-196966TVI-TOSL]. Oppdragsgiver kan ikke forhandle om tilbud som ikke oppfyller obligatoriske krav i kontraktens tekniske spesifikasjoner – obligatoriske krav i konkurransegrunnlaget må ha bindende virkning [EU-domstolen Case C-561/12].
Det er videre grunn til å merke seg at betegnelsen «minstekrav» i konkurransegrunnlaget ikke alene er avgjørende for om kravet er ufravikelig; det må leses i sammenheng med hele konkurransegrunnlaget [KOFA 2013/139]. Produkteksempler i konkurransegrunnlaget er ikke uten videre bindende minimumskrav; de må være uttrykkelig fastsatt som sådanne [KOFA 2008/211]. Angitte egenskaper som er formulert som ønskede, er ikke nødvendigvis minstekrav og utløser ikke avvisningsplikt [KOFA 2010/99; KOFA 2011/54]. Et funksjons- eller ytelseskrav må ikke automatisk leses som et absolutt minstekrav med avvisningsplikt ved ethvert avvik; avvik fra kravspesifikasjonen kan reflekteres i tildelingsevalueringen dersom dette er gjort etterprøvbart og proporsjonalt [KOFA 2016/89]. Når et punkt i kravspesifikasjonen er angitt som evalueringskrav, utløser manglende svar normalt poengtrekk, ikke avvisning [KOFA 2018/515; KOFA 2021/21]. En funksjonsbeskrivelse som åpner for flere ressurser ved behov, er ikke nødvendigvis et absolutt krav om ett bestemt antall [KOFA 2015/98].
Oppdragsgiver kan bestemme om kvalitets- og ytelsesforhold skal plasseres som minstekrav i kravspesifikasjonen eller som tildelingskriterier [KOFA 2008/72; KOFA 2007/152; KOFA 2005/236]. Leveringstid og produktkvalitet kan fastsettes som kravspesifikasjon i stedet for som tildelingskriterier [KOFA 2008/72]. Men absolutte krav hører hjemme i kravspesifikasjonen og håndheves gjennom avvisning, ikke som underkriterier under tildelingsevalueringen [KOFA 2011/130]. Tildelingskriterier og tekniske spesifikasjoner må holdes atskilt og angis klart slik at leverandørene kan forstå hva som er absolutt krav og hva som evalueres [KOFA 2009/9; KOFA 2011/130; KOFA 2007/141].
Et tildelingskriterium som bare lar seg besvare med oppfylt/ikke oppfylt fungerer som et minstekrav og er ikke et lovlig tildelingskriterium [KOFA 2011/130]. Det er usaklig å premiere bare en bekreftelse eller garanti for oppfyllelse av et minstekrav uten at dette faktisk gir en relevant merverdi [KOFA 2016/83]. Dersom et tilbud har en egenskap som er relevant for det angitte underkriteriet, må oppdragsgiver reflektere dette i evalueringen [KOFA 2016/83]. En kravspesifikasjon som i hovedsak består av absolutte minimumskrav, kan ikke uten videre brukes til å vise hva leverandørene konkurrerer på kvalitativt – dersom konkurransegrunnlaget ikke peker klart ut hvilken meroppfyllelse som gir uttelling, kan kriteriet være ulovlig uklart [KOFA 2020/293; KOFA 2024/959].
Det som allerede er obligatorisk kan ikke uten videre premieres som særskilt kvalitet, og krav som virker konkurransebegrensende bør normalt kanaliseres gjennom kravspesifikasjonens funksjonskrav eller tildelingskriterier, ikke gjennom merkeangivelse i kravspesifikasjonen [KOFA 2019/635; KOFA 2019/635].
Om et krav er et kvalifikasjonskrav eller et krav i kravspesifikasjonen beror på plasseringen og den samlede tolkningen av konkurransegrunnlaget [KOFA 2025/0638; KOFA 2024/2005; KOFA 2025/1084; KOFA 2020/213]. Et krav i kravspesifikasjonen skal leses selvstendig dersom ordlyd, plassering og formål tilsier det, og skal ikke automatisk forstås som en presisering av et kvalifikasjonskrav [KOFA 2020/213]. Kravspesifikasjonskrav er som utgangspunkt kontraktsforpliktelser som skal oppfylles ved gjennomføringen av kontrakten, mens kvalifikasjonskrav normalt skal oppfylles ved tilbudsfrist [KOFA 2023/0852; KOFA 2023/0993; KOFA 2024/2005; KOFA 2025/0638]. Manglende dokumentasjon på tilbudstidspunktet er ikke i seg selv et vesentlig avvik dersom konkurransegrunnlaget ikke har knyttet dokumentasjonskravet til tilbudstidspunktet [KOFA 2025/0638; KOFA 2024/2005]. Dokumentasjonskrav som gjelder fremtidig kontraktsgjennomføring kan ikke uten videre leses som del av kvalifikasjonskravet [KOFA 2025/0356].
Denne sondringen har også betydning for spørsmålet om når oppdragsgiver kan legge et funksjonskrav om fremtidig sertifisering eller godkjenning til grunn uten at dette allerede er oppfylt ved tilbudsfrist. Rettstilstanden på dette punktet er bare delvis avklart, og utgangspunktet beror på om kravet etter sin art er et kvalifikasjonskrav eller et kravspesifikasjonskrav.
Før tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiver bare foreta rettelser, suppleringer og endringer som ikke er vesentlige [TDRAM-2016-161452; 16-050986TVI-OBYF]. Det skal lite til før avvik fra tekniske minstekrav blir vesentlige. Et presist formulert teknisk minstekrav kan ikke omdefineres til et tillatt alternativ gjennom spørsmål og svar dersom endringen er vesentlig [16-050986TVI-OBYF].
Oslo byfogdembetes kjennelse i 16-050986TVI-OBYF illustrerer dette poenget med stor klarhet [16-050986TVI-OBYF]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for impulsventilatorer til tunnelsikkerhetsprosjekter, med anslått verdi 20 millioner kroner. Kravspesifikasjonen fastsatte at motorenes lastfaktor, cos phi, skulle være minimum 0,85 ved 95 prosent belastning – et presist teknisk minstekrav. Før tilbudsfristens utløp ble det stilt spørsmål om oppdragsgiver ville akseptere standard cos phi på IE3-motorer, som typisk ligger lavere enn kravet. Oppdragsgivers svar i spørsmål-og-svar-runden opplyste at dersom ventilatoren ble levert med IE3-motor med lavere cos phi, skulle tilbudet merkes som alternativt tilbud.
Retten fant at dette svaret i realiteten åpnet for alternative tilbud som fravek det opprinnelige minstekravet. Endringen var vesentlig: det opprinnelige kravet var vanskelig å oppfylle, kunne kreve spesialtilpassede motorer med betydelig høyere pris, og endringen kunne ha påvirket potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. En slik endring var ikke lovlig etter FOA § 17-2. Konsekvensen var at konkurransen skulle vært avlyst. Retten fant videre at valgte leverandørs tilbud – som hadde cos phi-verdier fra 0,83 til 0,86 ved 95 prosent last – skulle vært avvist fordi avviket fra minstekravet var vesentlig, og at evalueringen var mangelfull fordi den ikke hadde priset inn den økonomiske betydningen av forskjellen mellom å oppfylle og å ikke oppfylle minstekravet. Saken er viktig fordi den viser at spørsmål-og-svar-runden ikke kan brukes til å transformere et presist teknisk minstekrav til et løsere, alternativt krav – en slik endring er vesentlig og utløser avlysningsplikt, ikke tilpasningsadgang.
Det bør kontrasteres med presiseringer som bare klargjør eksisterende innhold. Hålogaland lagmannsretts avgjørelse om ferjesambandet Fiskebøl–Melbu i LH-2013-195143, omtalt ovenfor, viser at en presisering som klargjør et allerede gjeldende krav – der innholdet ikke endres, men bare gjøres tydeligere – er lovlig [LH-2013-195143]. Den avgjørende forskjellen mellom de to sakene er at presiseringen i ferjesaken bekreftet og forklarte det eksisterende kravet uten å endre dets rekkevidde, mens oppdragsgivers svar i ventilatorsaken endret selve kravets innhold ved å åpne for avvik som det opprinnelige kravet nettopp utelukket.
Dersom endringer i konkurransegrunnlaget kan ha påvirket hvilke leverandører eller produkter som var aktuelle, kan det tale for avlysningsplikt [TDRAM-2016-161452; KOFA 2022/166; KOFA 2022/1660]. Supplerende opplysninger kan klargjøre konkurransegrunnlaget, men kan ikke endre rekkevidden av grunnleggende vilkår som tekniske spesifikasjoner [EU-domstolen Case C-368/10].
Vesentlighetsvurderingen er kumulativ: flere isolert sett mindre endringer kan samlet sett bli vesentlige, særlig når de berører sentrale og prisdrivende spesifikasjoner [KOFA 2022/166; KOFA 2022/1660]. Et svar i spørsmål-og-svar-runden kan etter omstendighetene endre og skjerpe kravspesifikasjonen med bindende virkning, slik at det oppstår et nytt absolutt minstekrav [KOFA 2009/12; KOFA 2009/9]. En presisering som bare klargjør eksisterende innhold uten å endre konkurransen vesentlig er tillatt [LH-2013-195143; 12-196657TVI-OBYF]. En presisering av et krav under forhandlingsfasen er ikke vesentlig dersom den ikke ville ha tiltrukket andre tilbydere eller vesentlig endret kontraktens karakter [KOFA 2021/1600]. Frafallelse av et krav etter tilbudsfrist kan unntaksvis være lovlig dersom endringen ikke medfører konkurransevridning eller forskjellsbehandling, og særlig dersom kravet ble tatt inn ved inkurie og ingen leverandører oppfylte det [KOFA 2023/544].
Ettersending av manglende opplysninger eller dokumenter til kravspesifikasjonen er lovlig når tilbudet inneholder objektive holdepunkter for at opplysningene forelå ved tilbudsfristens utløp, og ettersendingen ikke forbedrer tilbudet [KOFA 2025/0095; KOFA 2025/0424]. Dokumenter det er henvist til, men som mangler, ligger i kjerneområdet for lovlig ettersendelse [KOFA 2025/0095]. Dokumentasjon som miljøvaredeklarasjoner (EPD) kan fungere som verifikasjon av allerede oppgitte tall, uten å være selve tilbudselementet [KOFA 2025/0424]. Ettersending er derimot ulovlig dersom den innebærer reell endring av tilbudets substans eller tilbudet ikke gir noen holdepunkter for den manglende opplysningen [KOFA 2025/0095; KOFA 2025/0424]. Oppdragsgiver har som hovedregel en rett, men ikke en generell plikt, til å be om ettersending av dokumentasjon; en avklaringsplikt kan likevel foreligge i særlige tilfeller [KOFA 2025/1596]. Leverandøren bærer risikoen for at innlevert dokumentasjon oppfyller de krav som er satt i konkurransegrunnlaget [KOFA 2025/1596]. Ettersending av en ny forpliktelseserklæring kan være ulovlig supplering dersom den aktuelle underleverandøren ikke var nevnt i det opprinnelige tilbudet [KOFA 2025/1900].
Kravspesifikasjonen kan i klima- og miljøsammenheng erstatte eller kombinere tildelingskriterier når dette gir bedre klima- eller miljøeffekt, forutsatt at dette er begrunnet i anskaffelsesdokumentene [LOV-2026-03-06-8; veileder: Hovedregel om at klima og miljø skal vektes med mi; 25-088304TVI-TOSL]. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver har stilt miljøkrav; kravene må konkret sannsynliggjøre en bedre effekt enn tildelingskriteriet ville gitt [KOFA 2025/0322]. Et minstekrav som ligger vesentlig under markedsnivå vil vanskelig kunne erstatte et miljøtildelingskriterium [KOFA 2025/0322], og et krav gir ikke bedre effekt enn et tildelingskriterium dersom markedet i alminnelighet oppfyller kravet på samme vis [KOFA 2025/0356; KOFA 2025/0322]. Erstatning kan være lovlig når kontrakt med stor praksisavhengighet og teknologiske begrensninger gjør minstekrav bedre egnet enn tildelingskriterium, forutsatt at kravet faktisk skjerper markedet og dette dokumenteres [KOFA 2025/0356].
Det kreves ikke en formell markedsdialog, men oppdragsgiver må ha et saklig og tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag for å dokumentere at kravspesifikasjonen gir bedre miljøeffekt [KOFA 2025/0356]. Selv om et dokumentasjonskrav er ulovlig, må det sannsynliggjøres at feilen kan ha påvirket konkurransen eller deltakerinteressen før avlysning eller forføyning kan kreves [25-181219TVI]. Krav til universell utforming skal stilles i offentlige kontrakter i samsvar med forskriftsregler [LOV-2026-03-06-8].
Kravspesifikasjon og konkurransegrunnlag kan kreve en konkret beskrivelse av merverdi utover minimumskrav. Oppdragsgiver plikter ikke å gjennomgå uspesifiserte vedlegg og selv utlede hvilken egenskap leverandøren mener utgjør merverdi [KOFA 2026/0747].
Der kravspesifikasjonen er formulert som et funksjonskrav som er vanskelig å verifisere gjennom dokumentasjon alene, kan oppdragsgiver benytte produktutprøving som evalueringsverktøy, forutsatt at metoden er varslet i konkurransegrunnlaget og gjennomføres likt for alle tilbydere [LH-2012-12587]. Forsvarlig saksbehandling kan tilsi testing eller demonstrasjon når bildekvalitet og kompatibilitet er reelle vurderingstemaer, og alternative løsninger må gis samme mulighet til å bli testet [KOFA 2003/97].
Hålogaland lagmannsretts avgjørelse i LH-2012-12587 (HINAS mot OneMed), omtalt ovenfor under punkt 2.1, viser også hvordan produktutprøving kan brukes som grunnlag for avvisning, ikke bare evaluering [LH-2012-12587]. HINAS hadde gjennomført en vareutprøving der venekanyler fra ulike leverandører ble testet av sykepleiere og leger over om lag to måneder. Utprøvingen var varslet i konkurransegrunnlaget, omtrent like mange enheter ble testet for de ulike tilbyderne, og testpersonene hadde relevant kompetanse. OneMed anførte at utprøvingen var mangelfull fordi spørreskjemaene ikke inneholdt et direkte spørsmål om pasientens smerteopplevelse. Lagmannsretten mente imidlertid at spørsmålet om kanylens skarphet ved kanylering, sammen med kommentarfeltene, var egnet til å avklare om kravet om «minst mulig smerte» var oppfylt. De markerte forskjellene i resultatene – Poly Medicure-produktene fikk langt flere negative vurderinger enn konkurrentene – ga tilstrekkelig grunnlag for å konstatere vesentlig avvik fra minstekravene. HINAS hadde dermed plikt til å avvise OneMeds tilbud. Saken illustrerer at produktutprøving kan tjene som en robust dokumentasjonsmetode for funksjonskrav som vanskelig lar seg verifisere på annen måte, forutsatt at gjennomføringen er varslet, lik og etterprøvbar.
KOFA-sak 2003/97 (Sykehuset i Vestfold HF) representerer det andre ytterpunktet: der oppdragsgiver nettopp ikke gjennomførte testing, og dette ble ansett som en del av grunnlaget for at likebehandlingskravet var brutt [KOFA 2003/97]. Kontrastert viser de to avgjørelsene at produktutprøving er et verdifullt, men ikke obligatorisk verktøy – det avgjørende er om oppdragsgiver faktisk har et forsvarlig grunnlag for sine vurderinger, og at alternative løsninger får en reell mulighet til å demonstrere oppfyllelse.
Slik testing er en praktisk mellomting mellom det rene dokumentasjonskravet og det rene skjønnet, og gir en metode for å verifisere om et funksjonskrav faktisk er oppfylt uten at oppdragsgiver må detaljregulere den tekniske løsningen på forhånd.
Der oppdragsgiver ønsker å åpne for flere formuleringsnivåer samtidig – for eksempel både en standardløsning og en mer avansert alternativ løsning – kan varianttilbud være et egnet verktøy, forutsatt at minstekravene for slike tilbud er klart angitt i konkurransegrunnlaget [EU-domstolen Case C-421/01]. En generell henvisning til at et alternativ skal være «kvalitativt likeverdig», uten nærmere presisering av minstekrav, oppfyller ikke dette kravet [EU-domstolen Case C-421/01]. Kravet om å angi minstekrav for varianttilbud er forankret i gjennomsiktighet og likebehandling, og tildelingskriterier gjelder først når et varianttilbud lovlig kan tas i betraktning [EU-domstolen Case C-421/01].
EU-domstolens dom i sak C-421/01 (Traunfellner) er den ledende avgjørelsen om dette spørsmålet [EU-domstolen Case C-421/01]. Saken gjaldt en konkurranse om reparasjon av en motorveistrekning i Østerrike. Konkurransegrunnlaget bygget på en «offisiell prosjektløsning» med betongdekke og opplyste at varianttilbud var tillatt, men angav ikke uttrykkelige tekniske minstekrav for slike tilbud. Konkurransegrunnlaget viste bare til østerriksk lovgivning, som åpnet for alternative tilbud dersom de sikret utførelse av «kvalitativt likeverdig arbeid». Traunfellner leverte et varianttilbud med asfaltdekke av bitumenbasert materiale og lavest pris, men tilbudet ble avvist etter en teknisk vurdering som konkluderte med at asfaltløsningen hadde kortere levetid og dårligere deformasjonsmotstand. EU-domstolen fastslo at artikkel 19 annet ledd i direktiv 93/37/EØF pålegger oppdragsgiver å angi minstekravene for varianttilbud i selve konkurransegrunnlaget. En ren henvisning til en nasjonal lovbestemmelse om «kvalitativt likeverdig» er ikke tilstrekkelig – tilbyderne må på forhånd ha lik og tilstrekkelig informasjon om hvilke tekniske eller funksjonelle krav et varianttilbud må oppfylle. Domstolen presiserte videre at artikkel 19 og artikkel 30 regulerer ulike stadier: først må det avklares om varianttilbudet lovlig kan tas i betraktning (artikkel 19), og bare der dette er oppfylt kan oppdragsgiver gå videre til tildelingsvurderingen (artikkel 30). Dommen etablerer dermed et klart todelt prøvingsskjema for varianttilbud: uten forhåndsdefinerte minstekrav er det ikke grunnlag for å vurdere varianten overhodet, og tildelingskriteriene får først betydning i neste trinn.
Avgjørelsen har direkte praktisk betydning: en oppdragsgiver som ønsker å åpne for varianttilbud, må identifisere og beskrive minstekravene for slike tilbud med samme klarhet som for hovedtilbudet. Uten slike minstekrav er åpningen for varianter rettslig virkningsløs.
Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å velge det alternative tilbudet selv om det fremstår økonomisk fordelaktig, men må foreta en forsvarlig faglig vurdering [KOFA 2006/17].
Det må holdes atskilt fra situasjoner der oppdragsgiver ber om priser på flere forhåndsspesifiserte løsninger fra sin egen side – dette er ikke alternative tilbud i regelverkets forstand, men bare ulike prisingsalternativer innenfor samme kravstruktur [KOFA 2007/149; KOFA 2014/117]. Åpning for alternative løsninger til tekniske spesifikasjoner er ikke det samme som å åpne for alternative tilbud i forskriftens forstand [KOFA 2015/93]. Ved åpne anbudskonkurranser kan alternative tilbud bare inngis når oppdragsgiver har åpnet for det og fastsatt minstekrav, og et tilbud som avviker teknisk på en måte som gjør det til et alternativt tilbud i strid med konkurransegrunnlaget, kan utløse avvisningsplikt [KOFA 2010/362]. Grensen mellom når et avvik fra kravspesifikasjonen utgjør et alternativt tilbud fremfor et ordinært avvik, er ikke fullstendig klarlagt i praksis og må vurderes konkret.
Et gjennomgående tema i praksis er at et tilbud ikke kan avvises bare fordi den tilbudte tekniske løsningen avviker fra den løsningen kravspesifikasjonen fremstiller som den foretrukne, dersom løsningen likevel oppfyller kravet reelt sett. I en sak om medisinsk-teknisk utstyr fant klagenemnda at en kravspesifikasjon som var noe uklar, måtte tolkes i lys av funksjonalitet og sammenheng, ikke bare bokstavelig komponentbetegnelse, og at et tilbud som oppfyller en funksjonsmessig tilsvarende løsning ikke kunne avvises der kravet ikke uttrykkelig krevde den mer spesifikke løsningen [KOFA 2006/104]. Tilsvarende ble manglende separat dokumentasjon for en delegenskap ikke ansett å utløse avvisningsplikt der tilbudet ellers oppfylte det underliggende kravet [KOFA 2007/64]. Et tilbud på modulbygg kontra elementbygg kan likeledes aksepteres der kravspesifikasjonen åpner for flere utførelsesformer og tilbudet reelt oppfyller kravene [KOFA 2014/78]. Dette illustrerer at kravspesifikasjonens formuleringsnivå har direkte betydning for evalueringen: jo mer presist og teknisk spesifikt et krav er formulert, desto mindre rom har oppdragsgiver til å akseptere alternative løsninger uten at konkurransegrunnlaget selv åpner for det.
Gjennomgangen viser at valget av formuleringsnivå ikke bare er et spørsmål om teknisk presisjon, men om hvor mye konkurransemessig fleksibilitet oppdragsgiver ønsker å bevare. Jo lenger ned mot det rent produktspesifikke oppdragsgiver beveger seg, desto strengere blir kravene til saklig begrunnelse, og desto viktigere blir det å sikre en reell «eller tilsvarende»-åpning. Samtidig viser praksis at selv rene funksjonskrav må formuleres med en viss teknisk presisjon for å være forutberegnelige og etterprøvbare – regelverket krever ikke at oppdragsgiver velger mellom ytterpunktene, men at valget av formuleringsnivå til enhver tid er egnet til å ivareta det underliggende behovet uten unødvendig å begrense konkurransen [KOFA 2013/90; KOFA 2010/335; KOFA 2023/0034].
EU-domstolens avgjørelser i sak C-413/17 (Roche Lietuva) og sak C-424/23 (DYKA Plastics) bekrefter begge at det er det samlede bildet som avgjør: lovligheten beror ikke på om kravene isolert sett gjelder egenskaper, resultater eller materialer, men på om kravene samlet gir lik markedsadgang og er forholdsmessige [EU-domstolen Case C-413/17; EU-domstolen Case C-424/23]. EU-domstolens dom i sak C-359/93 (UNIX) og sak C-45/87 (Dundalk) viser at den samme grunnsetningen gjelder for standardhenvisninger og merkehenvisninger: plikten til å åpne for likeverdige løsninger er en sentral rettssikkerhetsgaranti som ikke kan omgås [EU-domstolen Case C-359/93; EU-domstolen Case C-45/87]. Og den norske praksisen – fra KOFA-sak 2003/97 om videokonferanseutstyret til tingrettens dom i Follobane-saken, fra Førde kommunes luktreduksjonsanlegg til Oslo kommunes e-postsystem – viser at de samme prinsippene gir konkrete og til dels kostbare konsekvenser i den daglige anskaffelsesvirkeligheten.
Denne balansen – mellom presisjon og åpenhet, mellom kontroll og fleksibilitet – er selve kjernen i kravspesifikasjonsretten, og danner utgangspunktet for drøftelsen i de følgende kapitlene om forbudet mot leverandørtilpasning og grensen mot tildelingskriteriene.