Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med offentlig anskaffelse. 8. oktober 2012 ble det kunngjort en åpen anbudskonkurranse for drift av fylkesvegferjesambandet Fv. 82 Fiskebøl- Melbu i Nordland fylke for perioden 1. januar 2015 til 31. desember 2022. Oppdragsgiver var Nordland fylkeskommune, og Statens Vegvesen avdeling Nordland var oppdragsgivers saksbehandler. I anbudskonkurransen framgikk at tilbyder skulle gi pris på to alternative tilbud, henholdsvis på dieseldrevet og gassdrevet ferge. Innen tilbudsfristens utløp ble det inngitt tilbud fra to tilbydere, Torghatten Nord AS (Torghatten) og Boreal Transport Nord AS (Boreal). I brev av 20. juni 2013 ble Boreal Transport Nord AS orientert om at Torghatten Nord AS var blitt tilbudsvinner for drift av fergesambandet og at kontrakt ville bli inngått etter at klagefristen, som var satt til 30. juni 2013, var utløpt.
Den 28. juni 2013 framsatte Boreal Transport Nord AS begjæring om midlertidig forføyning med krav om at Nordland fylkeskommune forbys å inngå kontrakt med Torghatten Nord AS inntil spørsmålet i hovedsaken var avgjort. 9. oktober 2013 avsa Salten tingrett, etter muntlige forhandlinger, kjennelse med slik slutning: 1. Nordland fylkeskommune forbys å inngå kontrakt med Torghatten Nord AS for drift av fylkesvegferjesambandet fylkesvei 82 Fiskebøl- Melbu fram til spørsmålet i hovedsaken er avgjort av tingretten. 2. Boreal Transport Nord AS må reise søksmål om hovedkravet innen mandag 2. desember 2013. 3. Nordland fylkeskommune betaler til Boreal Transport Nord AS 247.354,- i sakskostnader innen to uker fra forkynning av kjennelsen. Tingretten kom til at uklarheter i konkurransegrunnlaget for så vidt gjaldt fergetype hadde medført at Boreal hadde tilbudt en annen og dyrere ferge. Bakgrunnen for saken er grundig belyst innledningsvis i tingrettens kjennelse. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å vise til denne. Nordland fylkeskommune har rettidig anket tingrettens kjennelse til Hålogaland lagmannsrett.
Boreal Transport Nord AS har tatt til motmæle. 4. november 2013 erklærte Torghatten Nord AS partshjelp på ankende parts side. Lagmannsretten besluttet at det skulle holdes muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 29-15 nr. 2. Muntlige forhandlinger ble holdt i Tromsø 19. og 20. desember 2013. Under forhandlingene ble det gitt partsforklaringer fra Nordland fylkeskommune, Boreal Transport Nord AS og Torghatten Nord AS. Det ble hørt 5 vitner og ellers ført slik dokumentasjon som framkommer av rettsboken. Nordland fylkeskommune har i hovedtrekk anført: Anbudskonkurranse ved offentlige anskaffelser skal sikre mest effektiv ressursbruk. Hensynet til likebehandling er sentralt, men ikke enhver feil og innsigelse må medføre at konkurransen avlyses. Boreal, som krever at konkurransen skal avlyses, må sannsynliggjøre at de ville vunnet konkurransen dersom feil ikke var begått, eller at andre har avstått fra å inngi tilbud som følge av feilen. Det har selskapet ikke gjort. Det kan da ikke gis medhold i kravet om at fylkeskommunen skal avstå fra å inngå kontrakt om laveste tilbud. Tilbyder med laveste pris skulle få kontrakten.
Tilbudet fra Torghatten på dieselalternativet var mer enn 72 millioner kroner lavere enn tilbudet fra Boreal. Konkurransegrunnlaget består av tilbudsforespørsel, tilbudsbefaringen og utveksling av skriftlige spørsmål og svar i etterkant av denne. Fylkeskommunen ba om tilbud under to drivstoffalternativ på «lukket» pendelferge. Hva som ligger i begrepet ble besvart 6. desember 2012 etter anbudsbefaringen. Delvis lukket ferge var ikke godt nok. Det var imidlertid aldri aktuelt å kreve helt lukket ferge, såkalt CarFerry A i DNV-klassenotasjon. Konkurransegrunnlaget taler mot et slikt krav. Av tilbudet fra Boreal fremgikk at selskapet forsto hvilken type ferge som var krevd. Det var sendt inn tegning av fergen Møysalen og krysset av for at man ville benytte et eksisterende fartøy. Møysalen er ikke en helt lukket ferge, men en CarFerry B i DNV-klassenotasjon. Den har skansekledning og tak over bildekket. Tilbudet fra Torghatten viser at de hadde forstått konkurransegrunnlaget på samme måte, og tilbød Tysfjord eller tilsvarende fartøy. Tysfjord og Møysalen er samme type ferge.
Dette viser at begge tilbyderne hadde forstått konkurransegrunnlaget likt. Differansen mellom tilbudene på dieseldrevet ferge var meget betydelig. Boreal har ikke sannsynliggjort at forskjellsbehandling ledet til at Torghatten vant. Det er heller ikke sannsynliggjort at andre ville ha levert tilbud på et mer presist konkurransegrunnlag. Fjord 1 hadde en helt åpen ferge som eventuelt kunne bygges om, men
avsto fra i det hele tatt å regne på anbudet. Fjord 1 vurderte ikke om tilbudsinnbydelsen gjaldt CarFerry A eller CarFerry B. Fylkeskommunen bestrider at andre grunnlag må medføre plikt til å avlyse konkurransen. Det er ikke riktig at Torghatten forpliktet seg til å stille ferga Tysfjord til disposisjon. Tilbudet gjaldt dette eller tilsvarende fartøy. Selskapet har flere muligheter. Tysfjord var uansett ikke bundet til andre kontrakter på det aktuelle oppstarttidspunktet den 1. januar 2015. At Torghatten nevnte sin ferge Tysfjord, har ikke hatt betydning for rekkefølge mellom konkurrentene eller for andre tilbydere. Fylkeskommunen ba om tilbud på to alternative drivstoff – diesel og gass. Det var ingen valgrett, og derfor ikke aktuelt bare å gi tilbud på det ene alternativ, selv om gass i dagens situasjon utvilsomt vil være dyrere og må falle gjennom i en konkurranse om laveste pris. At det i saksfremlegget er omtalt miljøkriterier, har ikke hatt betydning, all den stund diesel uansett var billigste alternativ. Fylkeskommunen har heller ikke plikt til å avvise tilbudet fra Torghatten.
DNV klassenotasjon var ikke en del av konkurransegrunnlaget. Det var ikke bedt om tilbud på helt lukket ferge (CarFerry A). Begge konkurrentene hadde tilbudt CarFerry B, henholdsvis Møysalen og Tysfjord eller tilsvarende fartøyer. Når det gjelder Tysfjord, var denne ikke konkret tilbudt, men dette fartøyet var uansett disponibelt. Torghatten hadde forpliktet seg til å levere på minimumskravet på 1,7 meter avstand mellom bildekk og vannlinje. Dette må fylkeskommunen kunne legge til grunn. Sakkyndig har uansett bekreftet at Tysfjord oppfyller minimumskravet. Møysalen er for øvrig helt tilsvarende fartøy med samme avstandsmål. Dersom retten kommer til at Boreal har et krav mot fylkeskommunen om enten å avlyse konkurransen eller avvise tilbudet fra Torghatten, bestrides ikke at sikringsgrunn foreligger. Den omfattende bevisførsel som Boreal har lagt opp til, har medført merarbeid for ankende part og fått konsekvenser for sakskostnadene. Det er lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning fra Boreal Transport Nord AS v/styrets formann tas ikke til følge. 2.
Boreal Transport Nord AS v/styrets formann tilpliktes å betale Nordland fylkeskommunes sakskostnader. Torghatten Nord AS har som partshjelper for Nordland fylkeskommune i det vesentlige anført: Konkurransegrunnlaget var ikke uklart. De påståtte uklarhetene er oppkonstruert etter at kontrakten ble tildelt. Boreals tilbud var ikke konkurransedyktig. Torghatten vant fordi de hadde lavest pris. Prisdifferansen var meget betydelig. Eventuelle uklarheter knyttet til begrepet «lukket pendelferge» ble avklart av Nordland Fylkeskommune som svar på spørsmål etter anbudsbefaringen, og gjort til en del av konkurransegrunnlaget 6. desember 2012. Subsidiært anføres at kravet til årsakssammenheng uansett ikke er oppfylt. Det foreligger ingen avvik, forbehold, uklarheter eller andre forhold ved Torghattens tilbud som tilsier at Nordland fylkeskommune har plikt til å avvise tilbudet. Kravet til «lukket pendelferge» ble presisert til et krav om «overbygde ferger, med tak og skansekledning» 6. desember 2012.
Tilbudet fra Boreal viser at ankemotparten ikke har forstått kravet som en helt lukket ferge tilsvarende DNV's klassenotasjon Car Ferry A, men som en overbygd ferge, i samsvar med fylkeskommunens presisering. Tingretten har lagt til grunn at Boreal forsto kravet som et krav om en «helt lukket ferge», tilsvarende klassenotasjon Car Ferry A. Bevisvurderingen må imidlertid foretas på bakgrunn av det tilbudet ankemotparten innga i konkurransen. Tilbudet skal tolkes objektivt. Boreals påståtte subjektive oppfatning av hvordan presiseringen av kravet skulle forstås, er ikke relevant for tolkningen. Dersom Boreal fortsatt var usikker på hva fylkeskommunen mente med «lukket pendelferge» etter den presisering som ble gitt, burde de stilt oppfølgingsspørsmål. Dette ble ikke gjort. Ordlyden i konkurransegrunnlaget punkt 2.4 er ikke uklar. Punktet innebærer at det ikke er anledning til å levere tilbud i anbudskonkurranser med fartøy som er bundet opp i annet samband på tidspunktet for kontraktsoppstart i denne anbudskonkurransen.
Det foreligger ingen uklarhet her, og en eventuell uklarhet har uansett ikke hatt innvirkning på konkurransens utfall.
I konkurransegrunnlaget pkt. 1 framkommer det helt klart at det skulle leveres tilbud på begge drivstoffalternativer. Begge tilbydere har forstått konkurransegrunnlaget på lik måte og innga tilbud på begge alternativer. Det foreligger ingen uklarhet på dette punkt, og under enhver omstendighet ingen uklarhet som kan ha påvirket konkurransens utfall. Det er heller ingen uklarhet når det gjelder hva som skal til for å ha tilbudt en konkret ferge. Det framgår av pkt. 2.4 sett i sammenheng med pkt. 4.6.1 at det ikke er nødvendig å levere tilbud med en navngitt ferge. Begge tilbydere har benyttet seg av muligheten for ikke å betinge bruk av et bestemt navngitt fartøy. Det er ingen uklarhet ved konkurransegrunnlaget på dette punktet som kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Nordland Fylkeskommune foretok en vurdering av tilbudene basert på laveste pris, slik konkurransegrunnlaget punkt 2.10 ga anvisning på.
For det tilfellet at lagmannsretten skulle mene at det var en feil i konkurransegrunnlaget ikke å benytte tildelingsmetoden «økonomisk mest fordelaktige tilbud», hvor miljø og innovasjonshensyn var inntatt som et selvstendig tildelingskriterium, var dette i så fall en feil som overhodet ikke har hatt betydning for konkurransens utfall. Det er ikke tilstrekkelig å påvise eventuell uklarhet ved konkurransegrunnlaget. Det gjelder også et krav til innvirkning eller et krav om årsakssammenheng før en feil i en anbuds-konkurranse leder til avlysningsplikt for oppdragsgiver. Ankemotparten må påvise at selskapet ville vunnet konkurransen dersom de påståtte uklarhetene ikke forelå. Dette er ikke påvist. Det gjelder videre et krav til rettslig interesse for saksøkers vedkommende, jf. tvisteloven § 1-3. Det er ikke årsakssammenheng mellom den påståtte uklarheten i forhold til deltaker-interessen fra Fjord 1 og Boreals rettsposisjon. Hvorvidt de påståtte uklarhetene påvirket deltakerinteressen fra Fjord 1 er ikke en feil som påvirket Boreals rettsposisjon og derfor ikke er spørsmål Boreal har rettslig interesse i å få avgjort.
Nordland Fylkeskommune har ikke plikt til å avvise tilbudet fra Torghatten. En gassferge med klassenotasjon Car Ferry B oppfyller kravet til lukkede ferger, slik dette ble presisert 6. desember 2012. Torghatten har ikke betinget seg at ferga Tysfjord skal benyttes. Det er ikke lagt inn noen betingelser i tilbudet om bruk av et bestemt navngitt fartøy. Men Tysfjord er uansett ikke bundet opp i annet samband på oppstarttidspunktet for Fiskebøl-Melbu sambandet. Torghatten disponerer dette fartøyet fritt pr. 1. januar 2015. Det er lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning fra Boreal Transport Nord AS tas ikke til følge. Forbudet mot å inngå kontrakt med Torghatten Nord AS oppheves. 2. Boreal Transport Nord AS dømmes til å erstatte Torghatten Nord AS sine sakskostnader for lagmannsretten. Boreal Transport Nord AS har i det vesentlige anført: I konkurransegrunnlagets punkt 2.4 framkommer at «Dersom fartøyet er forutsatt brukt i andre samband, ikke er fristilt eller omfattes av stående tilbud i andre konkurranser, vil situasjonen på tidspunktet for tilbudsfristens utløp bli lagt til grunn ved vurderingen av tilbudet».
Det er både uklart hva som skal vurderes og hva som skal bli utfallet av en slik vurdering. Det ble heller ikke foretatt noen vurdering av om Torghattens tilbud om å benytte Tysfjord måtte avvises på grunn av at fartøyet var bundet opp i annet samband. Denne uklarheten kan ha virket inn på konkurransen ved at aktuelle tilbydere kan ha valgt ikke å gi tilbud fordi de ikke kunne anvende fartøy som var i bruk i andre kontrakter på tidspunktet for tilbudsfristens utløp. Konkurransegrunnlaget er videre uklart hva gjelder hva som skal til for å ha tilbudt en navngitt ferge, herunder betydningen av tegningene som Nordland Fylkeskommune krevde vedlagt tilbudet. Det er uklart både hvorfor det ble bedt om tegninger og hvilken betydning tegningene skulle ha i konkurransen. Det er også uklart om man ved å inngi tegning av et bestemt fartøy måtte anses for å ha tilbudt dette konkrete fartøyet i henhold til kon- kurransegrunnlagets punkt 2.4.
Det er plikt til å avvise et tilbud dersom det foreligger vesentlige avvik eller der uklarheter eller avvik kan lede til tvil om hvordan tilbudet skal vurderes i forhold til de øvrige tilbud, jf. anskaffelsesforskriftene § 11-11
(1) e) og f). Tilbudet fra Torghatten må avvises fordi tilbudet forutsetter bruk av fartøyet Tysfjord. Det framkommer av tilbudet fra Torghatten at det var dette fartøyet som ble tilbudt. Dette ble også lagt til grunn av Nordland Fylkeskommune. Tysfjord kan av flere grunner ikke benyttes på fergesambandet Fiskebøl-Melbu.
Torghattens fremlagte tegninger viser at fergen ikke tilfredsstiller krav til minimumsavstand på 1,7 meter fra bildekk til vannlinje. Det vises til beregninger foretatt av vitnet Lars Erik Larsen, som er prosjektleder ved Boreal. Beregningene er foretatt på grunnlag av data for fartøyets lastekapasiteter. For øvrig er Tysfjord allerede bundet opp som reserveferge i sambandet Bognes-Lødingen. Bevisførselen viser også at fartøyet faktisk har vært brukt som reserveferge i perioden etter tilbudsfristen. Tilbud som innebar bruk av dette fartøyet skulle vært avvist i henhold til konkurransegrunnlagets pkt. 2.4. Torghattens tilbud må videre avvises som følge av at Torghatten har tilbudt både gassferge og dieselferge som var av type Car Ferry B og dermed ikke helt lukket slik det framkom av kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget. Hovedkravet er sannsynliggjort og vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Dersom Boreal ikke får medhold, bør selskapet ikke idømmes sakskostnader. Sakførselen fra Boreals side har blitt vesentlig vanskeliggjort fordi Nordland Fylkeskommune ikke har gitt tilstrekkelig innsyn i sakens dokumenter.
Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Nordland fylkeskommune dømmes til å betale til Boreal Transport Nord AS sakens omkostninger for tingretten med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 3. Nordland fylkeskommune og Torghatten Nord AS dømmes in solidum til å betale til Boreal Transport Nord AS sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Lagmannsretten skal bemerke: Lagmannsretten bemerker innledningsvis at partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort. Det spørsmål lagmannsretten må ta stilling til er om ankemotparten, Boreal Transport AS, har sannsynliggjort at Nordland Fylkeskommune har plikt til å avlyse anbudskonkurransen eller at Nordland Fylkeskommune har plikt til å avvise tilbudet fra Torghatten Nord AS, jf. tvisteloven § 34-2, 1. ledd. Lagmannsretten drøfter først om det er sannsynliggjort at det foreligger plikt til avlysning av anbudskonkurransen.
Det følger av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesloven (lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69) § 5 at konkurransegrunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte. I dette ligger at konkurransegrunnlaget må gi de opplysninger som er nødvendig for at leverandørene skal kunne inngi tilbud på like fot. Det vises til Marianne H. Dragsten «Offentlig anskaffelser» pkt. 101.6 flg. Om kravet til klar og utvetydig utforming av konkurransegrunnlaget har EU domstolen uttalt følgende i sak C-19/00, premiss 42: «Dette betyder nærmere bestemt, at kriterierne for tildeling skal angives i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgjørelsen således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde.» Plikten til å avlyse konkurranse ved feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget er ikke regulert i anskaffelsesloven eller i forskriftene.
Lagmannsretten legger til grunn at det foreligger plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller der feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Lagmannsretten viser til KOFA-2011-168 premiss 26 med videre henvisninger til EU domstolens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05. Konkurransegrunnlaget var utarbeidet av Statens Vegvesen på vegne av Nordland fylkeskommune. I kapittel 4 fremgikk kravspesifikasjonen for fartøy, herunder hoveddimensjoner, lastekondisjoner, gjennomkjøringshøyder og transportkapasitet. Fartøytekniske data skulle oppgis i eget vedlegg. Det fremgikk at oppdragsgiver ikke krevde nærmere identifikasjon av tilbudt materiell. Det er enighet om at konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp ble supplert med anbudsbefaring, referat fra denne og utveksling av spørsmål og svar om konkurranse-grunnlaget.
Anbudsbefaring ble gjennomført 8. november 2012. Representanter for Torghatten, Boreal og Fjord 1 deltok sammen med representanter for Statens Vegvesen. Av referat fra befaringen, datert 06.12.2012 fremgikk: Ferjemateriell: Oppdragsgiver fremsetter herved krav om at tilbyderne skal inngi tilbud på lukkede ferjer for sambandet Fiskebøl – Melbu. Dette gjelder både for gass- og for dieseldrevne fartøy samt for reservefartøy. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at det kunne fremstå uklart hva som ligger i kravet til «lukkede ferjer» slik dette framkommer i referatet fra anbudsbefaringen 8. november 2012. Etter lagmannsrettens syn ble imidlertid dette punkt i konkurranse-grunnlaget tilstrekkelig avklart gjennom den skriftlige presisering som ble gitt 6. desember 2012 som svar på spørsmål. I loggen er spørsmålsstiller anonymisert, men det legges etter bevisførselen til grunn at spørsmålet ble stilt av Fjord 1. Spørsmålet lød slik: Vi viser til referat fra anbudsbefaring Melbu-Fiskebøl hvor oppdragsgiver krever at tilbydere skal levere tilbud hvor både hoved- og reservefartøyet skal være lukket.
I fartsområdet D er det ikke krav om materiellet må være lukket og antar derfor at kravet om lukking er framsatt for å unngå skvett på bildekk. Etter vår oppfatning vil den beste løsningen da være delvis lukking, hvor en unngår skvett og samtidig får en effektiv operasjon av ferjene. I forhold til å bruke eksisterende materiell vil også konkurranseflaten blir større. Er en slik løsning tilfredsstillende for oppdragsgiver? Fra oppdragsgiver ble det gitt slik informasjon: «Oppdragsgiver krever at tilbydere skal inngi tilbud på lukkede pendelferjer for sambandet Fiskebøl- Melbu. Med lukkede pendelferjer menes overbygde pendelferjer. Dette betyr at Nordland fylkeskommune krever at ferjenes bildekk skal være beskyttet (med tak og skansekledning) mot vær, vind og sjøsprøyt.». Klassekrav er satt av hensyn til skipssikkerheten. Bilferger kan klassifiseres i ulike klassifikasjonsselskaper.
Det norske Veritas skiller i sine klassifikasjonsregler (Rules for Ships, July 2013) mellom notasjonen Car Ferry A og Car Ferry B, slik: 102 Ships arranged for carriage of vehicles on enclosed decks and built in compliance with relevant requirements specified in the following will be given one of the class notations Car Ferry A, Train Ferry A or Car and Train Ferry A whichever is applicable. 103 Ships arranged for carriage of vehicles on weather deck only and built in compliance with relevant requirements specified in the following will be given one of the class notations Car Ferry B, Train Ferry B or Car and Train Ferry b whichever in applicable. I SOLAS Reg. II-2/3.50 note 151 er Weather deck definert som «a deck which in completely exposed to the weather from above and from at least two sides». Som det fremgår inneholder ikke informasjonen fra oppdragsgiver den 6. desember 2012 henvisning til bestemte klassenotasjoner. Verken farvannets art, kapasitetskravene eller sikkerhetskravene ellers tilsa at det var grunnlag for å kreve ferge med helt lukket bildekk med doble porter og overvåking.
Lagmannsretten kan ikke se at den gitte presiseringen gjør det naturlig å forstå konkurransegrunnlaget slik at det ble stilt krav om helt lukkede ferjer som vil tilfredsstille DNVs klassenotasjon Car Ferry A. Det ble presisert at bildekket skulle være beskyttet på nærmere beskrevet måte, ikke at enhver ytre påvirkning fra vær og sjø skulle være utelukket. Skansekledning er etter lagmannsrettens syn en entydig betegnelse. Anordningen forutsetter selvlensende bildekk med dreneringskanaler langs sidene. En slik type kledning vil dermed utelukke at det kan være tale om et helt lukket fartøy – nærmest hermetisk lukket fartøy – innenfor klassenotasjon Car Ferry A. Lagmannsretten viser til vitneprov fra stasjonssjef i Veritas Nord-Norge, Jan Olsen, som understreket at den helt vesentlige forskjellen mellom Car Ferry A og Car Ferry B er «vann på dekk» og fartøyets stabilitet. Etter lagmannsrettens syn foreligger ingen uklarhet rundt forståelsen av betegnelsen «lukkede ferjer» som kan lede til plikt til å avlyse anbudskonkurransen.
Lagmannsretten bemerker for øvrig at risikoen for å ha inngitt tilbud på dyrere alternativ enn konkurransegrunnlaget krever, påhviler Boreal.
Nordland fylkeskommune har anført at Boreal i realiteten har inngitt tilbud på en bestemt ferge, nemlig sitt fartøy Møysalen, som fremgikk av innsendt tegning. Boreal har bestridt å ha knyttet sitt tilbud til et bestemt fartøy. Lagmannsretten kan ikke se at det er uklarheter i konkurransegrunnlaget om hva som skal til for at en tilbyder skal anses for å ha betinget seg til å levere med ett bestemt navngitt fartøy. Forholdet reguleres etter lagmannsrettens syn tilstrekkelig klart i konkurransegrunnlagets pkt. 2.4 hvor det framkommer at dersom tilbudet betinger bruk av et bestemt navngitt fartøy skal det uttrykkelig opplyses om dette. Slik lagmannsretten ser det har verken Boreal eller Torghatten benyttet seg av muligheten til å betinge bruk av et bestemt fartøy. Torghatten leverte tegninger av Tysfjord, men tok samtidig forbehold om at det kunne bli aktuelt å bruke annet fartøy.
Lagmannsretten viser til tilbudsbrev fra Torghatten Nord datert 28. januar 2013 der følgende framkommer: «Selskapet har innhentet flere tilbud på fartøyer som tilfredsstiller anbudets krav, og leverer tilbud på det fartøyoppsett som etter vår vurdering gir det beste og mest kostnadseffektive tilbudet både for dieseldrift og LNG-drift. Vi gjør oppmerksom på at det selvsagt kan bli justeringer med hensyn til valg og utforming av fartøy i samarbeid med besetning, kommuner og oppdragsgiver.» Etter dette kan ikke lagmannsretten se at Torghatten har betinget seg bruk av et bestemt fartøy i henhold til konkurransegrunnlagets pkt. 2.4. Lagmannsretten kan videre ikke se at det er uklarheter i konkurransegrunnlaget hva gjelder muligheten til å inngi tilbud som forutsetter bruk av fartøy som er bundet opp i andre kontrakter eller tilbud.
Dette forhold reguleres etter lagmannsrettens syn tilstrekkelig klart i konkurransegrunnlagets pkt. 2.4, 2. setning som lyder slik: «Dersom fartøyet er forutsatt brukt i andre samband, ikke er fristilt eller omfattes av stående tilbud i andre konkurranser, vil situasjonen på tidspunktet for tilbudsfristens utløp bli lagt til grunn ved vurderingen av tilbudet.» Etter lagmannsrettens syn må dette bety at det er statusen for fartøyet på tidspunkt for oppstart av kontraktsperioden som må være avklart ved tilbudsfristens utløp. Det er således intet i vegen for å levere tilbud som forutsetter bruk av et fartøy som er bundet opp i andre kontrakter så lenge det er avklart, innen tilbudsfristens utløp, at fartøyet er fristilt ved oppstart av kontraktsperioden. Når det særlig gjelder Tysfjord, bemerker lagmannsretten at dette fartøyet uansett var fristilt fra primo februar 2014. Lagmannsretten kan heller ikke se at det forelå uklarhet rundt spørsmålet om det var nødvendig å gi tilbud på begge drivstoffalternativene. Det framkommer helt klart av konkurransegrunnlaget pkt. 1 at det skal gis tilbud på begge alternativer.
Dette ble gjentatt i referat fra befaringen 8. november 2012. Slik har da også begge tilbyderne forstått konkurransegrunnlaget. Det forhold at Nordland Fylkeskommune framhevet en valgrett for tilbyderne i tilsvar til Salten tingrett 3. juli 2013 tillegges i denne sammenheng ingen betydning. Etter lagmannsrettens oppfatning var dette et prosessuelt utsagn avgitt i ettertid og uten rettsvirkning for situasjonen da tilbudsfristen løp ut. Boreal har anført at fylkeskommunen har gått utenfor det eneste lovlige tildelingskriterium – laveste pris – ved at også miljøhensyn er drøftet i tildelingsvedtaket. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om fylkeskommunen, slik konkurransegrunnlaget er utformet, hadde rett til å vektlegge miljøhensyn i valget mellom diesel og gass- alternativene. Det er uansett klart at fylkeskommunen valgte det tilbud som hadde lavest pris uavhengig av drivstoffalternativ. En eventuell feil i forhold til at miljøhensyn også ble drøftet i fylkesrådens innstilling har dermed ikke hatt betydning for resultatet.
Lagmannsretten finner det etter dette ikke sannsynliggjort at Nordland fylkeskommune har plikt til å avlyse anbudskonkurransen på grunn av feil eller uklarheter i konkurranse-grunnlaget. Lagmannsretten drøfter så spørsmålet om det er sannsynliggjort at Nordland fylkeskommune har plikt til å avvise tilbudet fra Torghatten. Det framkommer i anskaffelsesforskriften (forskrift om offentlig anskaffelse av 4. juli 2006 nr. 402) § 11-11 nr. 1 bokstav e) og f) at det foreligger plikt til å avvise et tilbud dersom tilbudet inneholder vesentlige avvik fra
konkurransegrunnlaget eller dersom det på grunn av uklarheter, avvik eller forbehold kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Boreal hevder at tilbud om ferger med klassenotasjon Car Ferry B representerer et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten har ovenfor kommet til at konkurransegrunnlaget ikke med rimelighet kan forsås slik at det stilles krav til helt lukkede ferjer innenfor klassenotasjon Car Ferry A. Det foreligger dermed intet avvik på dette punkt som kan lede til plikt til avvisning av tilbudet fra Torghatten. Boreal har videre anført at tilbudet fra Torghatten må avvises fordi Tysfjord, som er tilbudt, ikke oppfyller kravene til minimumsavstand fra bildekk til vannlinja, og at fartøyet uansett er bundet opp i kontrakt knyttet til annet samband. Som det framkommer ovenfor kan ikke lagmannsretten se at Torghatten har betinget seg bruk av et bestemt navngitt fartøy. Plikten til å påvise at kravene i konkurransegrunnlaget oppfylles, vil dermed først foreligge 12 måneder før oppstart av kontrakten, jfr. konkurransegrunnlaget pkt. 4.6.1.
Lagmannsretten finner for øvrig grunn til å bemerke at en ikke kan se at Boreal har sannsynliggjort at Tysfjord ikke oppfyller spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, eller at fartøyet er bundet opp i annet samband på tidspunkt for oppstart av kontrakten. Lagmannsretten finner at det ikke er sannsynliggjort at Nordland fylkeskommune har plikt til å avvise tilbudet fra Torghatten Nord AS. Boreal Transport Nord AS har ikke sannsynliggjort hovedkravet, og vilkårene for midlertidig forføyning i henhold til tvisteloven § 34-2, første ledd er ikke tilstede. Nordland Fylkeskommune har vunnet saken fullstendig og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd ha dekket sine sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet unntaksregelen i § 20-2, tredje ledd anvendelig. Advokat Nordal har på vegne av Nordland Fylkeskommune levert kostnadsoppgave for tingretten pålydende kr 74.500,- og for lagmannsretten pålydende kr 108.000,-. Advokat Werner har på vegne av Torghatten Nord AS levert kostnadsoppgave for lagmannsretten pålydende kr 260.024.
Det ble ikke reist innsigelser mot kostnadsoppgavene, og kravene tilkjennes som nødvendige kostnader. Kjennelsen er enstemmig
Slutning
- Begjæring om midlertidig forføyning fra Boreal Transport Nord AS tas ikke til følge. 2. Boreal Transport Nord AS dømmes til innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse å erstatte Nordland Fylkeskommune sakskostnader for tingretten og lagmannsretten med 182.500 – etthundreogåttitotusenfemhundre kroner. 3. Boreal Transport Nord AS dømmes til innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse å erstatte Torghatten Nord AS sakskostnader for lagmannsretten med 260.024 – tohundreogsekstitusenogtjuefire kroner.