Hele dommen
OSLO TINGRETT
KJENNELSE
Avsagt: 26.02.2025 i Oslo tingrett, Oslo
Sak nr.: 24-198902TVI-TOSL/08
Dommer: Tingrettsdommer Jørgen Reinholdtsen
Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning - stans av kontraktsinngåelse ved offentlig anskaffelse
Kongsberg Satellite Services AS Advokat Fredrik Aadahl
mot
Staten v/klima og miljødepartementet Advokat Lotte Tvedt
Airbus Defence And Space Sas Advokat Thomas Elde Nordby (partshjelper)
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saken gjelder en begjæring fra Kongsberg Satellite Services AS (Kongsberg) om midlertidig forføyning overfor staten v/Klima- og miljødepartementet. Forføyningen gjelder krav om å stanse kontraktsinngåelse mellom staten og Airbus Defence and Space SAS (Airbus) i en konkurranse for anskaffelse av høyoppløselige satellittbilder til et satellittprogram drevet av Norway’s International Climate and Forest Initiative (NICFI).
Sakens bakgrunn og saksgang Om anskaffelsen NICFI administreres av Klima- og miljødepartementet i samarbeid med direktoratet for utviklingssamarbeid (Norad). NICFI ble etablert i 2008, og har siden 2020 drevet NICFI Satellite Data Program. Dette programmet tilbyr gratis satellittbilder til de som måtte ønske å følge med på hvor i verden det hugges eller brennes regnskog. Tjenesten har over 35 000 registrerte brukere fra 160 land.
Bildene som tilbys gjennom NICFI Satellite Data Program, er skaffet til veie fra en leverandør av satellittbilder. Siden 2020, og etter forutgående konkurranse, har Kongsberg vært leverandør, med Planet og Airbus som underleverandører. Kontrakten har blitt forlenget flere ganger, men utløp 23.01.2025.
Den 07.03.2024 kunngjorde Klima- og miljødepartementet en konkurranse for en ny kontraktsperiode for levering av høyoppløselige satellittbilder. Anskaffelsen er gjennomført som en konkurranse med forhandlinger etter lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Konkurransen omfatter en kjøpsavtale for fire år, med en opsjon på 1+1 år. Samlet kontraktsverdi for de fire første årene er anslått til kr 200 millioner. Underveis i forhandlingene ble den estimerte verdien forhøyet til kr 250 millioner. I kunngjøringen er det gitt følgende beskrivelse av anskaffelsen:
«High Resolution Satellite Images for NICFI Satellite Data Program The current NICFI Satellite Data Program (2020-2024) makes use of daily high-resolution (<5m resolution) optical satellite imagery of the tropics, covering forest countries between 30oN and 30oS. The data are made freely available on daily basis for selected users whilst monthly mosaics are available for all users. The program has become a key component in forest monitoring systems and work of many stakeholders. The purpose of the current Program is to help reducing and reversing the loss of tropical forests, contributing to combating climate change, conserving biodiversity, and facilitating sustainable development. The Norwegian Ministry of Climate and Environment, through the Norwegian International Climate and Forest Initiative (NICFI), seeks to enter into a contract with a data provider to continue to provide free and open access to high resolution satellite images when the current
contract expires in September 2024. For further information on the scope and content of the procurement, we refer to Appendix 1.»
Punkt 4.4 i konkurransegrunnlaget angir følgende kvalifikasjonskrav for tilbydere:
«The Tenderer must have sufficient ability and experience in production and sharing of high- resolution satellite imagery and mosaics, as well as user support to data users, in order to fulfil the contractual obligations.
The Tenderer is not required to have experience with a similar delivery in scope and size as what is described in Appendix 1, but the experience described must prove the tenderers’ ability to perform the contract.»
Appendix 1 til konkurransegrunnlaget inneholder de nærmere kravene til anskaffelsen. Retten omtaler disse så langt de er av betydning for saken. I innledningen til Appendix 1 er det gitt følgende omtale av anskaffelsen:
«Deforestation and degradation of tropical forests cause significant emissions of greenhouse gases and biodiversity loss. It also represents a threat to the livelihoods of people living in and around the forest. Better understanding of land use dynamics and improved monitoring of tropical forests is crucial for developing sustainable forest and land use policies and to quickly discover deforestation and launch effective strategies for forest protection.
…
In the field of forest and land use monitoring, high resolution optical satellite imagery is particularly useful for:
- Improving national forest monitoring and reporting systems, e.g to achieve accurate data on deforestation and forest degradation, and assist countries in measuring progress towards international climate and biodiversity goals.
- Monitoring and rapid response to small scale changes in forest and land cover, e.g. related to areas of particular interest like primary forest, protected areas, and indigenous peoples territories.
- Supporting law enforcement and other efforts to combat environmental crime.
- Improving analyses of drivers of land use change to e.g. inform policy and other efforts
- Providing baseline data and support implementation of nature positive and climate- smart land use policies, such as sustainable food systems and deforestation free supply chains, as well as climate change mitigation, adaptation, and biodiversity goals.
- Enhancing transparency, informing a knowledge based public debate, and open sharing of forest- and land use related information
Satellite imagery is an important source of information for characterizing the Earth’s land surface and monitoring the surface for change. Medium resolution satellite data from 10-30
m (such as those from Landsat 7/8, and Sentinel 1/2 time series) are available freely and openly at global scale. This is the most frequently used data source for the assessment of changes to forest and land worldwide and for national-scale estimation and reporting of greenhouse gas emissions from land use and land use change. While these satellite data time series are used for a wide range of applications, they have limitations in spatial and temporal resolution. Access and uptake of high-resolution optical satellite sensing imagery are often limited by price and licensing arrangements, and traditional means of data distribution. This is particularly a challenge for governmental, non-governmental and local users in tropical forest countries.
The Norwegian Ministry of Climate and Environment, through the Norwegian International Climate and Forest Initiative (NICFI), seeks to enter into a contract with a data provider to continue to provide free and open access to high resolution satellite images when the current contract expires in September 2024.
The main objective of this procurement is to make high resolution data of the land area in tropical and sub-tropical regions, at a significantly higher spatial and temporal resolution than Sentinel-2 (10x10m), freely and openly available to support a broad range of efforts contributing to reducing and reversing the loss of tropical forests, combating climate change, conserving biodiversity, adapting to a changing climate, and facilitating sustainable development, including through use and application of the data as described above.»
De tekniske kravene er angitt i Appendix 1 bokstav A til I, og skiller mellom «must have», «should have» og «could have». Saken her gjelder kun «must have»-kravene.
Bokstav A oppstiller krav til «Spatial resolution»:
«1. Significantly higher spatial resolution than Sentinel 2 – MUST HAVE»
Sentinel 2 inngår i EUs Copernicus-program, og tilbyr offentlig og gratis tilgjengelige satellittbilder med en oppløsning på 10x10m. Det er enighet i saken om at kravet til «significantly higher spatial resolution than Sentinel 2» er oppfylt når det tilbys bilder med en oppløsning på 5x5m eller bedre.
Bokstav B oppstiller krav til «Spectral and radiometric resolution»:
«1. Visual and Near-Infrared (4 band VNIR or RGB +NIR) – MUST HAVE …
3. Bit depth of ≥ 8-bit signal dynamic range for “Mosaics” (cf. the product table below) –
MUST HAVE
4. Bit depth of ≥ 12-bit signal dynamic range for “Original data” (cf. the product table below) – MUST HAVE»
Bokstav C oppstiller krav til «Temporal resolution».
«1. Sufficient temporal resolution to allow production of: a. Bi-annual (twice a year) cloud free mosaics – MUST HAVE»
Bokstav F oppstiller krav til «Satellite data availability»
«1. Contract period data available from contract signing – MUST HAVE»
Bokstav G gjelder «Product delivery and data access format», og innledes slik:
«1. There are 3 products to be delivered i. Mosaics (as specified in requirement G.3.) ii. A software for interfacing with and downloading the mosaics iii. Access to processed original data for automatic download (as specified in requirements G.3,4,5,6)
Det skal altså både leveres mosaikker, og originale satellittbilder. Mosaikk er et bilde som er satt sammen av flere bilder til et større bilde.
Etter å ha presentert hva som skal leveres, fortsetter bokstav G slik:
Requirement G is continued below the following narrative justification. Allowing a broad set of stakeholders to benefit from access to high resolution data, in line with the Purpose of the procurement, is the core goal of the procurement. Unrestricted, or marginally restricted, access is a prerequisite for open debate, inclusive land management processes, the involvement of civil society watch dogs and academia. The procurement intends to remove barriers to broader and repeated use, both in existing areas of use and in alternative and unforeseen applications.
The requirements outline the minimum requirements necessary to fulfill the needs for forest and land use change analysis, while encouraging the supplier to go as far as possible in their licensing offers. This is outlined in the table below. The table below specifies two different deliveries by the supplier: 1) the delivery of original satellite imagery with some license restrictions to a select user group, and 2) the production and delivery of satellite image mosaics with significant better resolution than Sentinel-2 for free and open a) viewing access and b) download access.
Mosaics that meet the requirements in this document are a useful resource for a) visual interpretation and b) digital classification/analysis to consistently characterize forests and multiyear forest/land use changes. Bi-yearly mosaics are suitable as multi-year reference data in forest and land use change analysis and enable further analysis that accounts for seasonal variation. Additional, bi-monthly, or even more frequent mosaics increase the level of detail possible in change analysis, such as capturing clearing or burn scars covered by rapid regrowth.
The table below specifies that the supplier must produce mosaics which include the necessary information for forest and land use change analysis. The mosaics must be freely available for viewing and download with an unrestrictive license that does not expire. They must be available for automatic download to avoid clunky click-based interfaces which will hamper the accessibility and usability of the data. They must be delivered in a common format, relatively quickly.
Additionally, users with particular expertise may wish to download the original data used to create the mosaics, and incorporate them into their own systems. The data to be supplied must be analysis ready; it must be cloud screened in addition to meeting the other requirements of this document. Automatic download must be enabled, and the supplier must provide a platform that allows for easy and preferably automatic search and access to archived data. The freedom to select the exact image from the exact day(s) over the exact area(s) required for monitoring an event is important to provide land managers with powerful decision-making tools.”
Bokstav G avslutter med en tabell som stiller ulike krav til henholdsvis «original data» og «mosaics». Ifølge G.3 («Product to be delivered») skal det være mulig å laste ned satellittbilder som mosaikken er basert på, mens halvårlige skyfrie mosaikker skal være åpent tilgjengelig. Ifølge G.5 («Level of processing») skal originalbilder være prosessert på «Level-1C or equivalent», mens mosaikken skal være «Level 2 or equivalent processed». Kravet er basert på NASAs definisjoner av de ulike prosesseringsnivåene fra Level 0 til 4. Etter G.8 («Expected users») skal mosaikker være «Free and open, unlimited number of users», mens det for originalbildene kun er et «should have»-krav at de er «as free and open as possible to as many users as possible». I G.11 («Acknowledgement of the Program») er det for både originalbildene og mosaikken et krav om «A way to display text and/or logo of the Program».
I bokstav I om «Sustainability» er det stilt følgende krav:
«a. A short description on measures to prevent debris generation from space activity, collissions and risks related to re-entry of satellites. – MUST HAVE»
Gjennomføringen av konkurransen Etter kunngjøringen gjennomførte Klima- og miljødepartementet en prekvalifisering, hvor Kongsberg og Airbus ble invitert til å gi tilbud. Begge ga tilbud, og det ble deretter gjennomført fem forhandlinger, etterfulgt av reviderte tilbud. Tilbudene og forhandlingene pågikk fra april til oktober 2024.
Tilbudene fra Kongsberg og Airbus var svært forskjellige. Kongsberg tilbød originale satellittbilder levert av underleverandøren Planet, og en mosaikk basert på disse bildene. Airbus tilbød originale satellittbilder fra Sentinel 2, og en mosaikk basert på disse bildene. Ved å sammenstille et tilstrekkelig stort antall Sentinel 2-bilder tatt av samme område over et gitt tidsrom, kunne Airbus ved hjelp av kunstig intelligens («superoppløsningsteknologi») generere en mosaikk med betydelig høyere oppløsning enn de originale satellittbildene. Airbus har også egne satellitter, men bilder fra disse satellittene var ikke en del av Airbus’ tilbud på «must have»-kravene.
Klima- og miljødepartementet meddelte 08.11.2024 at Airbus hadde vunnet konkurransen og ville bli tildelt kontrakten. Kongsberg ble vurdert best på kvalitet, som var vektet med 40%, mens Airbus ble vurdert klart best på både pris og lisensbetingelser, som var vektet med henholdsvis 40% og 20%. Av en samlet mulig poengsum på 10 fikk Airbus 7,90 mot Kongsbergs 3,30.
Kongsberg påklaget tildelingen. Klima- og miljødepartementet besluttet 12.12.2024 at klagen ikke skulle tas til følge. Karensperioden ble i forbindelse med klagebehandlingen forlenget til 19.12.2024.
Saksgang for retten Kongsberg begjærte 19.12.2024 midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen. Begjæringen ble forkynt for staten samme dag, med opplysning om at adgangen til å inngå kontrakt er suspendert inntil retten har tatt stilling til begjæringen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 25-3 (2).
Begjæringen bygger på at Airbus’ tilbud ikke oppfyller alle minstekravene til anskaffelsen og derfor skulle ha vært avvist. For det første oppfyller ikke Airbus’ originalbilder kravet i Appendix 1 bokstav A om betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2, siden det nettopp er bilder fra Sentinel 2 som tilbys. For det andre vil løsningen tilbudt av Airbus være klar til bruk først flere måneder etter kontraktsoppstart, i strid med kravet i bokstav F.
Den 10.01.2025 erklærte Airbus partshjelp til fordel for staten.
Den 13.01.2025 ble muntlig forhandling berammet til 28. og 29.01.2025.
Staten innga 21.01.2025 tilsvar til begjæringen om midlertidig forføyning. Staten mener at Airbus’ tilbud oppfyller minstekravene. Det høyere oppløsningskravet i bokstav A gjelder
ifølge staten bare den tilbudte mosaikken, og ikke de underliggende satellittbildene. Videre har Airbus tilgang til nødvendig data fra kontraktsoppstart, som påkrevd etter bokstav F.
Airbus innga prosesskriv 23.01.2025 som ga tilslutning til statens syn med Airbus’ suppleringer.
I prosesskriv 24.01.2025 utvidet Kongsberg sitt påstandsgrunnlag til å gjelde at Airbus’ tilbud heller ikke oppfyller oppløsningskravet for mosaikken. Staten og Airbus bestrider dette.
Etter forutgående kontradiksjon og enighet mellom partene, ble det ved rettens kjennelse 24.01.2025 etablert et konfidensialitetsregime for håndtering av forretningshemmeligheter. Regimet innebærer at beviser som inneholder forretningshemmeligheter kan fremlegges for aktørene i saken, med den begrensning at partsrepresentanter ikke får innsyn konkurrerende virksomhets forretningshemmeligheter.
Den 27.01.2025 fremla Airbus en usladdet versjon av sitt tilbud, til bruk for aktørene i det etablerte konfidensialitetsregimet. Tidligere hadde kun en sladdet versjon av tilbudet vært fremlagt. Senere samme dag begjærte Kongsberg utsettelse av den muntlige forhandlingen, som etter planen skulle begynne neste dag. Begjæringen var begrunnet i at det var behov for mer tid til å sette seg inn i Airbus’ usladdede tilbud. Staten og Airbus motsatte seg ikke utsettelse, og retten besluttet samme dag å utsette den muntlige forhandlingen. Nytt tidspunkt for muntlig forhandling ble etter korrespondanse med prosessfullmektigene satt til 11. og 12.02.2025.
Partene har inngitt noen supplerende prosesskriv i tiden frem mot muntlig forhandling. Ved kjennelse 06.02.2025 gjorde retten enkelte tilpasninger i det tidligere etablerte konfidensialitetsregimet. Ved kjennelse 07.02.2025 tok retten ikke til følge en begjæring fra Kongsberg om bevistilgang fra staten.
Rettsmøte til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning ble avholdt 11. og 12.02.2025. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Partsrepresentanter for Kongsberg og Airbus ga forklaring, og det ble avhørt seks vitner. Deler av rettsmøtet foregikk for lukkede dører. Det vises til rettsboken for nærmere detaljer.
Partenes påstander og grunnlagene for disse Kongsberg Satellite Services AS Kongsberg krever midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen mellom staten og Airbus, jf. tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Hovedkravet er at tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket fordi Airbus’ tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8
(1) bokstav b. Videre foreligger det sikringsgrunn, og en forføyning vil ikke være uforholdsmessig.
Airbus’ tilbud inneholder flere avvik som hver for seg er vesentlige og som derfor må lede til avvisning av tilbudet. For det første oppfyller ikke Airbus’ originalbilder kravet til betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2. Dette kravet i Appendix 1 bokstav A gjelder generelt, og ikke bare for mosaikken. Dette støttes av både ordlyden, sammenhengen med de andre kravene i kunngjøringen og Appendix 1, og formåls- og systembetraktninger. At en setning i bokstav G kun omtaler oppløsningskravet i forbindelse med mosaikker, kan ikke være avgjørende. Bokstav G gjelder andre krav enn romlig oppløsning, og endrer ikke på oppløsningskravet som følger av bokstav A.
For det andre oppfyller heller ikke den tilbudte mosaikken minstekravet i bokstav A. Sentinel 2-bildene er forbedret ved hjelp av kunstig intelligens, som tilfører ny data til bildene. Resultatet er at man får en mosaikk som fremstår som den har 5x5m oppløsning, uten at den egentlig har det.
For det tredje oppfyller ikke mosaikken minstekravet i bokstav G.5.b om «Level 2 or equivalent processed mosaics». «Level 2-data» forutsetter at oppløsningen ikke økes fra rådataene. Det er imidlertid det som gjøres når Airbus forbedrer bildene ved hjelp av kunstig intelligens. Airbus’ mosaikk ligger minimum på Level 4, i strid med minstekravet.
For det fjerde – et påstandsgrunnlag som først ble fremmet under den muntlige forhandlingen – oppfyller ikke Airbus kravet i G.11.a om at originalbildene skal vise tekst og logo for programmet. Det er ikke beskrevet i Airbus’ tilbud hvordan kravet oppfylles.
For det femte avviker Airbus’ tilbud fra minstekravet om leveringstid i bokstav F. Airbus har i tilbudet lagt opp til at tjenesten først vil være (delvis) tilgjengelig for brukerne fem måneder etter kontraktsignering. Dataene skal imidlertid være tilgjengelig fra kontraktsignering, og det er da naturlig å forstå det slik at det fra dette tidspunktet må være tilgjengelig for brukerne av programmet. Det er ingenting i anskaffelsesdokumentene som tyder på at det skulle være en så lang nedetid på tjenesten som Airbus’ tilbud forutsetter.
Kongsberg har nedlagt slik påstand
- Klima- og miljøverndepartementet skal unnlate å inngå kontrakt med Airbus Defence and Space SAS i anskaffelse 2024-103422 om High Resolution Satellite lmages for NICFI Satellite Data Program inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt er rettskraftig avgjort.
- Kongsberg Satellite Services AS tilkjennes sakens omkostninger.
Staten v/Klima- og miljødepartementet Staten mener at Kongsberg ikke har sannsynliggjort et hovedkrav om at Airbus’ tilbud skal avvises. Staten bestrider ikke at de øvrige vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt.
Staten er enig i at avvik fra minstekravene vil utgjøre vesentlige avvik. Men staten mener at Airbus’ tilbud ikke avviker fra minstekravene. Etter statens syn stenger ikke konkurransegrunnlaget for mosaikker basert på forbedringer av Sentinel 2-data ved bruk av superoppløsningsteknologi. Den tilbudte mosaikken oppfyller både oppløsningskravet i Appendix 1 bokstav A, og prosesseringskravet i bokstav G.5.b.
Airbus’ tilbud oppfyller også oppløsningskravet som gjelder for originalbilder. Det generelle kravet til oppløsning i bokstav A må leses i sammenheng med produktspesifikasjonen i bokstav G, der kravet til betydelig høyere oppløsning særskilt er knyttet til mosaikken. At dette oppløsningskravet kun gjelder mosaikken, støttes også av anskaffelsens formål, som er å gjøre mosaikker fritt tilgjengelig for offentligheten.
Airbus’ tilbud oppfyller også kravet i G.11 om at tekst og logo skal vises i programmet, både når det gjelder mosaikk og originalbilder. Kongsberg har uansett ikke sannsynliggjort at kravet ikke er oppfylt.
Kravet i bokstav F om at dataene skal være tilgjengelig fra kontraktsignering, må forstås slik at dataene må være tilgjengelig for leverandøren fra kontraktsignering, og ikke nødvendigvis for oppdragsgiver eller brukere. Dette kravet oppfyller Airbus, og levering av data til brukerne vil skje så raskt som mulig etter at nødvendig brukerplattform er etablert. Kongsbergs forståelse av bokstav F vil i praksis utelukke alle andre tilbydere enn eksisterende leverandør.
Staten har nedlagt slik påstand
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Staten v/Klima- og miljødepartementet tilkjennes sakskostnader.
Airbus Defence and Space SAS Airbus slutter seg til statens syn. Airbus viser til at oppløsningskravet i Appendix 1 bokstav A åpner for mosaikk basert på superoppløsningsteknologi. Formålet i bokstav G.5.b med å kreve en prosesseringsgrad tilsvarende Level 2 er å korrigere for atmosfæriske og geometriske forstyrrelser, og det behovet dekkes med Airbus’ tilbud. Mosaikken oppfyller også det overordnede formålet med anskaffelsen.
Det er ikke et avvik at Airbus tilbyr nedlasting av originalbilder med oppløsning på 10x10m. Kravet til betydelig høyere oppløsning gjelder bare for mosaikken, som er anskaffelsens hovedleveranse. Det betyr ikke at det ikke stilles oppløsningskrav til originalbildene, men kravet er oppfylt ved å benytte Sentinel 2-bilder.
Det utgjør heller ikke et avvik at Airbus’ tjenester ikke kan leveres umiddelbart etter kontraktsignering. Formålet med kravet til datatilgjengelighet er at leverandøren kan garantere datatilgjengelighet fra eksisterende satellittkonstellasjon fra tidspunktet for kontraktsignering. Å sette implementeringstiden så kort som Kongsberg mener, vil innebære en unødvendig begrensning av konkurransen og være i strid med prinsippet om likebehandling i anskaffelsesloven § 4.
Airbus har nedlagt slik påstand
- Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge
- Airbus Defence and Space SAS tilkjennes sakens kostnader.
Rettens vurdering
Innledning og konklusjon For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).
Kongsbergs hovedkrav er at beslutningen om å tildele kontrakt til Airbus er ugyldig, fordi Airbus’ tilbud ikke oppfyller minstekravene til anskaffelsen. Partene er enige om at dersom dette hovedkravet er sannsynliggjort, er også de øvrige vilkårene for å gi midlertidig forføyning oppfylt.
Retten har kommet til at Kongsberg har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Airbus’ tilbud skulle vært avvist fordi originalbildene som tilbys, ikke oppfyller minstekravet om betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2. Derfor gir retten midlertidig forføyning som fortsatt suspenderer statens adgang til å inngå kontrakt med Airbus. Kongsberg tilkjennes også sakskostnader.
Rettslige utgangspunkter Offentlige anskaffelser reguleres av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Loven og forskriften gjennomfører direktiv 2014/24/EU om offentlige innkjøp, og de må tolkes i samsvar med rettsavgjørelser knyttet til dette direktivet og dets forløper, direktiv 2004/18/EF, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 34.
Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8.
Anskaffelsesverdien i saken her ligger over EØS-terskelverdiene. Konkurransen følger derfor reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. Etter anskaffelsesforskriften § 25-3 suspenderes adgangen til kontraktsinngåelse i slike konkurranser dersom begjæring om midlertidig forføyning fremsettes innenfor karensperioden som er fastsatt av oppdragsgiveren, slik det er gjort her.
Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8
(1) bokstav b at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. En beslutning om å tildele kontrakt i en situasjon hvor det foreligger avvisningsplikt vil være i strid med anskaffelsesregelverket og kan dermed tilsidesettes av retten etter anskaffelsesloven § 8. Dersom Kongsberg kan sannsynliggjøre at Airbus’ tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, kan det altså gis midlertidig forføyning til sikring av hovedkravet om at tildelingsbeslutningen skal tilsidesettes. Forføyningen vil da gå ut på at adgangen til kontraktsignering suspenderes til hovedkravet er rettskraftig avgjort.
Spørsmålet blir dermed om det er sannsynliggjort at Airbus’ tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det må da først avklares hvordan anskaffelsesdokumentene skal tolkes.
Ved enhver offentlig anskaffelse skal oppdragsgiver opptre i samsvar med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Disse grunnleggende prinsippene danner selvstendig grunnlag for oppdragsgivers forpliktelser og leverandørenes rettigheter, og inngår dessuten som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket, jf. Prop. 51 L (2015–2016) side 81. Kongsberg mener nettopp at det er i strid med likebehandlingskravet at Airbus blir tildelt kontrakten uten å oppfylle minstekravene til anskaffelsen. Som det følger av NOU 2014: 4 kapittel 10.4, er kjernen i prinsippet om likebehandling at alle leverandører i markedet gis lik mulighet til å delta i konkurransen, samt at like tilfeller skal behandles likt og ulike tilfeller skal behandles ulikt.
Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-1
(1) at oppdragsgiveren skal utarbeide et konkurransegrunnlag. Konkurransegrunnlaget skal inneholde en rekke opplysninger, herunder om kravspesifikasjoner og absolutte krav som alle leverandører må oppfylle. Det stilles krav til klarhet i konkurransegrunnlaget, og det er oppdragsgiveren som har risikoen for eventuelle uklarheter, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 (5).
Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget skal det legges til grunn et objektivt tolkningsprinsipp. Når det nærmere innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng. Spørsmålet er hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget. Oppdragsgivers intensjon kan få betydning ved tolkningen, i den grad denne er kommet klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Som grunnlag for disse utgangspunktene viser retten særlig til HR-2012-2126-A avsnitt 58, 66, 67, 69, 101 og 102, og HR-2022-1964-A avsnitt 50 og 51.
Oppdragsgiver skal som nevnt avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8
(1) bokstav b. Dersom tilbudet, etter en objektiv fortolkning, inneholder avvik fra krav oppdragsgiver har gjort til minstekrav, må avviket normalt regnes som vesentlig, jf. LB-2019-85112. Partene er enige om at eventuelle avvik fra minstekravene i denne saken skal anses som vesentlige.
Med disse utgangspunktene går retten over til å tolke de aktuelle minstekravene og vurdere Airbus’ tilbud opp mot disse, i den utstrekning det er nødvendig for å begrunne rettens resultat.
Gjelder minstekravet om oppløsning også for originalbilder? Partene er enige om at originalbildene som tilbys av Airbus, ikke har betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2, siden det nettopp er Sentinel 2-bilder som tilbys som originalbilder. Spørsmålet er om minstekravet om betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2 gjelder både originalbilder og mosaikken, eller om det bare gjelder for mosaikken.
Et naturlig utgangspunkt for rettens vurdering av minstekravet, er ordlyden i Appendix 1 bokstav A om «Spatial resolution», som krever «Significantly higher spatial resolution than Sentinel 2». Kravet er generelt utformet, og skiller ikke mellom originalbilder og mosaikker. Dette tyder på at kravet gjelder for begge leveransene.
Sammenhengen mellom bokstav A og øvrige deler av anskaffelsesdokumentene taler også for at oppløsningskravet gjelder for originalbildene så vel som mosaikken. Allerede tittelen på anskaffelsen, «High Resolution Satellite Images for NICFI Satellite Data Program», gir en klar indikasjon på dette. Den generelle utformingen av bokstav A står videre i kontrast til bokstav B om «Spectral and radiometric resolution», som oppstiller separate krav for henholdsvis originalbilder og mosaikk, og bokstav C om «Temporal resolution», som i hovedsak stiller krav til mosaikken. Også i tabellen i bokstav G om «Product delivery and data access format» går det et tydelig skille mellom krav til originalbilder og mosaikk. Dette tilsier klart at kravet i bokstav A, hvor det ikke gjøres et slikt skille, skal leses som et generelt krav til både originalbilder og mosaikk.
Det er også andre holdepunkter i anskaffelsesdokumentene for at bokstav A skal forstås etter sin ordlyd. Retten viser særlig til at erfaring med «production and sharing of high- resolution satellite imagery and mosaics» er oppstilt som et kvalifikasjonskrav i punkt 4.4 i konkurransegrunnlaget. Det er altså ikke tilstrekkelig at man har erfaring med å produsere høyoppløselige mosaikker. Videre viser retten til tildelingskriteriet om lisensbetingelser og kravene i Appendix 1 bokstav G.8 til G.10 knyttet til dette. Siden Sentinel 2-bilder allerede er fritt tilgjengelig, må det nødvendigvis ligge en forventning her om at tilbyderen skal produsere originalbilder med høyere oppløsning enn det som allerede er fritt tilgjengelig. Kravet i Appendix 1 bokstav I om tiltak for å unngå bl.a. romavfall og kollisjoner gir også
en indikasjon på at anskaffelsen etterspør egenproduserte satellittbilder, riktignok uten at dette kravet i seg selv sier noe om hvilket oppløsningskrav som gjelder.
I den beskrivende delen av bokstav G er det en setning som isolert sett kan tyde på at kravet til betydelig høyere oppløsning likevel bare gjelder for mosaikken:
«The table below specifies two different deliveries by the supplier: 1) the delivery of original satellite imagery with some license restrictions to a select user group, and 2) the production and delivery of satellite image mosaics with significant better resolution than Sentinel-2 for free and open a) viewing access and b) download access.»
Kravet til betydelig høyere oppløsning er her bare presisert i tilknytning til mosaikken. Etter rettens syn gir dette likevel ikke en normalt forstandig tilbyder grunn til å tolke det generelle kravet til oppløsning i bokstav A innskrenkende. Retten viser til at bokstav A ikke inneholder noen forbehold eller henvisning til andre bestemmelser i konkurransegrunnlaget. Dersom bokstav G skulle forstås slik at kravet til oppløsning bare gjelder for mosaikken, ville det dermed oppstå en motstrid mellom ulike deler av konkurransegrunnlaget. Forstår man derimot bokstav G kun som en påminnelse om at oppløsningskravet også gjelder for mosaikken, oppstår ingen motstrid. Dette alternativet er etter rettens syn klart mer nærliggende. I og med at man antok at originalbildene ville være underlagt visse lisensrestriksjoner, må det ha fremstått som klart at også originalbildene ville ha en betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2, som er fritt tilgjengelig. Det er slik sett naturlig at behovet for å presisere oppløsningskravet kun gjaldt for mosaikken.
Retten viser her også til vitneforklaringen fra Ola Nordbeck ved Norsk Romsenter, som har bistått ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Han forklarte at det er vanlig at mosaikk får dårligere oppløsning enn satellittbildene den er basert på. Rettens inntrykk er at dette er en utbredt oppfatning i fagmiljøet, som også ble delt av partsrepresentanten og det sakkyndige vitnet til Kongsberg. Nordbeck forklarte at det på grunn av dette var viktig med tilgang også til originalbildene. Ut fra dette gir det liten mening at det skal gjelde et krav til høyere oppløsning for mosaikken enn for originalbildene. Det ville for øvrig være påfallende om det skulle gjelde mindre strenge krav til originalbilder enn mosaikken hva gjelder romlig oppløsning, når det i bokstav B om «Spectral and radiometric resolution» er stilt strengere krav til originalbildene enn til mosaikken.
Retten peker videre på at kravet til betydelig høyere oppløsning ikke er gjentatt i tabellen som lister opp de spesifikke kravene under bokstav G, verken hva gjelder originalbildene eller mosaikken. Tabellen under bokstav G består dels i nye krav, dels inkorporering av
krav som er nevnt andre steder. Tabellen inkorporerer derimot ikke kravet fra bokstav A. Dette viser etter rettens syn at bokstav G gjelder andre krav enn kravet til romlig oppløsning, som nettopp følger av bokstav A. Det har formodningen mot seg at man midt i en beskrivende tekst om andre krav, har ment å gjøre innskrenkninger i det kravet som er presentert aller først og uten reservasjon i konkurransegrunnlaget. Og det ville i beste fall ha vært tvilsomt om en slik fremgangsmåte ville ha oppfylt kravet til klarhet i konkurransegrunnlaget.
Retten har merket seg at presiseringen i bokstav G om at mosaikken skal ha en betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2, ikke gjenfinnes i den tilsvarende omtalen i bokstav G i konkurransegrunnlaget fra 2019. Det kan i og for seg tyde på at man i 2024 ønsket å begrense oppløsningskravet til mosaikken. Det kan imidlertid like gjerne være et utslag av et behov for å presisere at oppløsningskravet også gjelder mosaikken. Og skal man først sammenligne ordlyden mellom konkurransegrunnlagene fra 2019 og 2024, er det slående at oppdragsgiver i 2024 valgte å introdusere separate krav for originalbilder og mosaikk i bokstav B, men uten å endre på bokstav A, som dermed beholdt sin generelle utforming. Det er for øvrig ikke noe av det som er fremlagt fra Klima- og miljødepartementets interne dokumenter som tyder på at man i 2024 faktisk mente å endre på rekkevidden av kravet til romlig oppløsning sammenlignet med det som gjaldt i konkurransen fra 2019.
Som grunnlag for at kravet til betydelig høyere oppløsning likevel bare skal gjelde for mosaikken, har staten videre vist til formålet med anskaffelsen. Retten er enig i at formålet med anskaffelsen har betydning, i og med at dette formålet kommer nokså klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Retten deler derimot ikke statens syn om at formålet tilsier en innskrenkende tolkning av oppløsningskravet i bokstav A.
Formålet med anskaffelsen fremkommer flere steder i anskaffelsesdokumentene, blant annet i innledningen til Appendix 1:
«The main objective of this procurement is to make high resolution data of the land area in tropical and sub-tropical regions, at a significantly higher spatial and temporal resolution than Sentinel-2 (10x10m), freely and openly available to support a broad range of efforts contributing to reducing and reversing the loss of tropical forests, combating climate change, conserving biodiversity, adapting to a changing climate, and facilitating sustainable development, including through use and application of the data as described above.»
Formålet er altså å gjøre satellittdata med betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2 «freely and openly available». Samtidig følger det av bokstav G.8 at det bare er mosaikken
som skal være «free and open», mens tilgangen til originalbilder kan være undergitt visse begrensninger. Ut fra formålet med anskaffelsen mener derfor staten at originalbildene ikke trenger å ha den høyere oppløsningen. Retten er ikke enig i dette. Det fremgår av bokstav G.8 at også originalbildene skal kunne være «as free and open as possible to as many users as possible». Selv om det kun er oppstilt som et «should have»-krav, inngår det like fullt som en del av anskaffelsens formål. Retten ser derfor ikke grunnlag for at formålet med anskaffelsen skulle tilsi en innskrenkende tolkning av kravet til betydelig høyere oppløsning.
Tvert imot mener retten at formålet med anskaffelsen tilsier at også originalbildene må ha betydelig høyere oppløsning enn Sentinel 2, i tråd med hva som kan utledes av bokstav A. Retten viser i denne forbindelse til formålsangivelsen i bokstav G, der det blant annet heter:
«Allowing a broad set of stakeholders to benefit from access to high resolution data, in line with the Purpose of the procurement, is the core goal of the procurement. Unrestricted, or marginally restricted, access is a prerequisite for open debate, inclusive land management processes, the involvement of civil society watch dogs and academia.»
Her omtales behovet for tilgang til «high resolution data», enten som «unrestricted», eller «marginally restricted». Det siste må nødvendigvis være en henvisning til originalbilder, ettersom det her kan være visse begrensninger i tilgangen som nevnt. Tilgang til høyoppløselige originalbilder er altså en del av «the core goal of the procurement».
Videre viser retten til følgende omtale senere i bokstav G av den tiltenkte adgangen til nedlasting av originalbilder:
«Additionally, users with particular expertise may wish to download the original data used to create the mosaics, and incorporate them into their own systems. The data to be supplied must be analysis ready; it must be cloud screened in addition to meeting the other requirements of this document. Automatic download must be enabled, and the supplier must provide a platform that allows for easy and preferably automatic search and access to archived data. The freedom to select the exact image from the exact day(s) over the exact area(s) required for monitoring an event is important to provide land managers with powerful decision-making tools.»
Det gir etter rettens syn liten mening om originalbildene som stilles til disposisjon for «users with particular expertise», skulle ha en dårligere oppløsning enn mosaikken. Det er i alle fall vanskelig å se hvordan dette skulle kunne «provide land managers with powerful decision-making tools», når det like foran er fremhevet at tilgang til høyoppløselige
satellittbilder er «a prerequisite for open debate, inclusive land management processes, the involvement of civil society watch dogs and academia». Også formålet med adgangen til nedlasting av originalbilder tilsier derfor at originalbildene må ha minst like god oppløsning som mosaikken.
Retten mener etter dette at både ordlyden i Appendix 1 bokstav A, sammenhengen med andre deler av anskaffelsesdokumentene, og formålet med anskaffelsen, taler for at kravet til betydelig høyere oppløsning også gjelder for originalbildene. Retten legger derfor til grunn at en normalt forstandig tilbyder vil forstå kravet på denne måten.
Airbus har tilbudt Sentinel 2-bilder som originalbilder, og oppfyller dermed ikke minstekravet til romlig oppløsning. Under denne forutsetningen er det ikke bestridt at det foreligger et vesentlig avvik som gir oppdragsgiver plikt til å avvise tilbudet etter anskaffelsesforskriften § 24-8
(1) bokstav b. Retten slutter seg til at det foreligger en slik avvisningsplikt.
Med dette resultatet er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til om Airbus’ tilbud på andre måter avviker fra minstekravene i anskaffelsen. Retten lar det derfor stå åpent om Airbus’ mosaikk oppfyller oppløsningskravet i Appendix 1 bokstav A og prosesseringskravet i bokstav G.5.b, om originalbildene oppfyller kravet i bokstav G.11.a om anerkjennelse av NICFI-programmet, og om tilbudet oppfyller kravet i bokstav F om datatilgjengelighet fra kontraktsignering.
Kongsberg har etter dette sannsynliggjort et hovedkrav om at Airbus’ tilbud skulle vært avvist og at tildelingsbeslutningen derfor er ulovlig, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Videre er det ikke omstridt at det foreligger en sikringsgrunn, nemlig at saksøktes atferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, jf. tvisteloven § 34-1
(1) bokstav a. Retten viser til at tildelingsbeslutningen ikke lenger kan angripes når kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven § 8. Den midlertidige sikringen vil derfor gå ut på at staten forbys å inngå kontrakt med Airbus til det foreligger en rettskraftig avgjørelse av spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt. Det er også enighet i saken om at en slik forføyning ikke vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 (2).
Sakskostnader Kongsberg har vunnet saken og har etter hovedregelen krav på dekning av sakskostnader fra staten og Airbus, jf. tvisteloven § 20-2
(1) og § 20-1 (3), jf. § 32-2.
Kongsberg har fremmet krav om erstatning for sakskostnader med kr 1 413 945,75. Av dette utgjør kr 1 148 572,75 salær for totalt 286,50 timers arbeid med gjennomsnittlig timepris på rundt kr 4 000. Utgifter til sakkyndige vitner er oppgitt til kr 216 828. Dette gjelder 84,5 timers arbeid med en gjennomsnittlig timesats på rundt kr 2 500 og en reiseregning på kr 4 568. Videre er det krevd reiseutgifter for Kongsbergs partsrepresentant og vitne på kr 47 045, samt diverse utlegg på kr 1 500. Alle beløpene er eksklusive merverdiavgift, idet Kongsberg har fradragsrett for merverdiavgift. I tillegg kommer rettsgebyret på kr 3 192.
Staten har protestert mot størrelsen på sakskostnadskravet.
Det følger av tvisteloven § 20-5
(1) at full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken som ikke særlige regler gir grunnlag for å unnta. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem.
Retten bemerker at saken har hatt et stort omfang, og tvistegjenstandens verdi er betydelig, opp mot kr 250 millioner. De pådratte kostnadene står slik sett ikke i noe misforhold til sakens omfang eller betydning. Dette illustreres også av sakskostnadsoppgaven som er inngitt av Airbus. Selv om ikke nødvendigvis alle påstandsgrunnlagene fra Kongsberg ville ha ført frem, kan retten heller se at det er fremsatt noen klart uholdbare påstandsgrunnlag som har innebåret en unødig vidløftiggjøring av saken. Den anvendte timesatsen er akseptabel i en sak av denne karakter. Det store timetallet som er anvendt av Kongsbergs prosessfullmektiger og sakkyndige vitner, må også ses i sammenheng med konfidensialitetsregimet, som innebar at prosessfullmektigene og de sakkyndige vitnene måtte sette seg inn i deler av bevismaterialet uten bistand fra Kongsberg selv. Dette har stilt større krav til prosessfullmektigene og de sakkyndige vitnene. Omberammingen gjorde det også nødvendig med et skifte av både prosessfullmektig og sakkyndig vitne for Kongsberg, og økte kostnader som følge av dette.
Når situasjonen først ble som den ble, anser derfor retten at sakskostnadene har vært nødvendige og rimelige.
Retten mener imidlertid at Kongsberg selv må bære deler av kostnadene som skyldes omberammelsen. Kongsberg fremsatte et nytt, omfattende påstandsgrunnlag kort tid før det opprinnelig berammede rettsmøtet, og det ledet nødvendigvis til ny dokumentfremleggelse fra Airbus. Så ble rettsmøtet omberammet etter begjæring fra Kongsberg. Retten mener at Kongsberg burde ha fremsatt påstandsgrunnlaget på et langt tidligere tidspunkt i
saksforberedelsen, slik at behovet for omberamming kunne ha vært unngått. Etter rettens syn er det derfor ikke rimelig at staten og Airbus skal betale samtlige merkostnader Kongsberg har blitt påført knyttet til utsettelsen. Retten legger i denne forbindelse til grunn at visse merkostnader ville ha påløpt også om rettsmøtet hadde blitt omberammet til et tidspunkt som passet for Kongsbergs opprinnelige prosessfullmektig og sakkyndige vitne. Retten finner på denne bakgrunn at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita staten og Airbus fra deler av sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 (3).
I lys av ovennevnte finner retten at tilkjente sakskostnader skjønnsmessig kan settes til kr 1 200 000. Staten og Airbus skal hefte felles for hele beløpet, jf. tvisteloven § 20-6 (2).
SLUTNING
- Staten v/Klima- og miljødepartementet skal unnlate å inngå kontrakt med Airbus Defence and Space SAS i anskaffelse 2024-103422 om High Resolution Satellite lmages for NICFI Satellite Data Program inntil det er rettskraftig avgjort om anskaffelsesregelverket er brutt.
- Staten v/Klima- og miljødepartementet og Airbus Defence and Space SAS betaler – én for begge og begge for én – kr 1 200 000 i sakskostnader til Kongsberg Satellite Services AS innen to uker fra forkynningen av kjennelsen.
Retten hevet
Jørgen Reinholdtsen