Oslo tingrett: Skanska fikk erstatning i Civil Oslo-saken

Hovedspørsmålet var om det vinnende tilbudet skulle vært avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e som følge av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Videre vurderte retten om feilen ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Jernbaneverket utlyste 26. mai 2015 en konkurranse om EPC Civil Oslo S som del av Follobane-prosjektet. Prosjektet gjaldt etablering av jernbane fra Ekebergåsen til Oslo sentralstasjon. Etter omstrukturering av et tidligere avlyst prosjekt ble Civil Oslo skilt ut som én av fire kontrakter. Bare Skanska Norge AS og det italienske selskapet Condotte leverte tilbud. Condottes tilbud var på om lag 2,3 milliarder kroner, mens Skanskas tilbud var på om lag 2,8 milliarder kroner. Etter forhandlinger ble kontrakten tildelt Condotte i desember 2015.

Condotte hadde allerede fått den tilstøtende Drill & Blast-kontrakten. I grensesnittet mellom kontraktene skulle det etableres en overgang til en såkalt three track tunnel. Skanska gjorde gjeldende at konkurransegrunnlaget for Civil Oslo stilte et absolutt krav om fjellforsterkning over denne tunnelen før sprengning, blant annet ved fjellankre. Condottes tilbud bygget i stedet på en løsning som gjorde slik forsterkning overflødig innenfor Civil Oslo-kontrakten, ved at behovet ble håndtert gjennom Drill & Blast-løsningen. Skanska anførte derfor at Condottes tilbud inneholdt et vesentlig avvik som skulle ført til avvisning, og krevde erstatning for tapt fortjeneste, subsidiært tilbudskostnader.

Retten tok utgangspunkt i at erstatning for positiv kontraktsinteresse kan tilkjennes ved vesentlige feil i anskaffelsesprosessen, jf. Rt-2001-1062 (Nucleus). Videre viste retten til FOA § 20-13 første ledd bokstav e, hvor oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget. Dersom avviket gjelder et absolutt minstekrav, er avviket i seg selv vesentlig. Retten viste også til EU-domstolens avgjørelse i C-561/12 Nordecon om avvik fra mandatory requirements.

Kjernen i saken var tolkningen av konkurransegrunnlaget. Retten foretok en objektiv tolkning, med henvisning til Rt-2012-1729 (Mika). Etter en samlet gjennomgang av Appendix A, Appendix B, Appendix G, dokumentet om structures og geoteknisk spesifikasjon punkt 4.5, kom retten til at Civil Oslo-entreprenøren var pålagt å utføre fjellforsterkning over three track tunnel. Retten la vekt på at arbeidet flere steder var formulert som en plikt, at det var knyttet en særskilt dagbot til milepælen, og at oppgaven var viktig for gjennomføringen av Drill & Blast-kontrakten og hele Follobane-prosjektet. Retten mente også at Jernbaneverket i realiteten hadde låst metodevalget ved å kreve akkurat denne typen forsterkning.

På denne bakgrunn fant retten at kravet om fjellforsterkning var et absolutt minstekrav. Condottes tilbud omfattet ingen slik fjellforsterkning innenfor Civil Oslo-kontrakten, men bygget på at funksjonen ble ivaretatt under en annen kontrakt som Condotte også innehadde. Retten mente dette innebar at Condotte overførte en oppgave fra Civil Oslo-kontrakten til Drill & Blast-kontrakten, noe andre tilbydere ikke kunne gjøre. Avviket hadde derfor også konkurransevridende betydning, fordi det muliggjorde en enklere og billigere løsning og påvirket kvalitetsvurderingen. Jernbaneverket hadde dermed begått en vesentlig feil ved ikke å avvise Condottes tilbud.

Retten vurderte deretter årsakssammenheng. Den forkastet Bane NORs anførsler om at Skanskas tilbud skulle vært avvist, og mente de påpekte endringene og uklarhetene var bagatellmessige eller bare ga adgang, ikke plikt, til avvisning. Når det gjaldt mulig avlysning, la retten til grunn at Jernbaneverket kunne hatt saklig grunn til å avlyse dersom bare ett tilbud gjenstod og prisen var høy, men fant det likevel klart mest sannsynlig at kontrakten ville blitt tildelt Skanska. Retten la vekt på tidskritikaliteten i Follobane-prosjektet, betydelige forsinkelseskostnader og at prosjektet allerede var omstrukturert og avlyst tidligere. Kravet til klar sannsynlighetsovervekt var derfor oppfylt.

Om tapets størrelse la retten til grunn Skanskas tilbudskalkyle og dekningsbidrag på 11 prosent. Jernbaneverkets innsigelse om joint venture førte ikke frem, fordi det var Skanska som skulle stå kontraktsrettslig ansvarlig overfor oppdragsgiver for hele leveransen.

Oslo tingrett kom til at Jernbaneverket hadde brutt avvisningsplikten ved ikke å avvise Condottes tilbud, som inneholdt et vesentlig avvik fra et absolutt minstekrav i konkurransegrunnlaget. Feilen ble ansett erstatningsbetingende. Retten fant at Skanskas tilbud ikke skulle vært avvist, og at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått kontrakten dersom Condotte var blitt avvist. Skanska ble derfor tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse med 305 378 109 kroner, samt sakskostnader på 1 577 301 kroner.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver må være konsekvent i håndhevingen av minstekrav, særlig i komplekse EPC- og grensesnittprosjekter. Dersom konkurransegrunnlaget objektivt sett pålegger en bestemt ytelse eller metode, kan tilbud som flytter oppgaven til en annen kontrakt måtte avvises. Dommen viser også at dokumentenes struktur, dagbotbestemmelser, grensesnittbeskrivelser og oppdragsgivers egne prosjekteringsforpliktelser kan få stor betydning ved tolkningen av kravene. For erstatningsvurderingen er dommen et eksempel på at positiv kontraktsinteresse kan tilkjennes når avvisningsplikten er brutt og det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren ellers ville fått kontrakten.