Oslo tingrett: Skanska fikk erstatning i Civil Oslo-saken

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 17.03.2017 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 16-067346TVI-OTIR/03

Dommer: Tingrettsdommer Per Fleisje

Saken gjelder: krav om erstatning for brudd på anskaffelsesreglene

Skanska Norge AS Advokat Morten Goller

mot

Bane Nor Sf Advokat Arne Torsten Andersen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse.

Jernbaneverket (nå Bane NOR SF) utlyste 26. mai 2015 en konkurranse for etablering av jernbane fra Ekebergåsen til Sentralbanestasjonen. Prosjektet fikk navnet EPC Civil Oslo S ("Civil Oslo").

Civil Oslo er en del av Follobane-prosjektet som er en ny jernbane som føres i to 22 km lange tunnelløp fra Ski til Oslo S. Follobanen er budsjettert til kr 25 milliarder og skal stå ferdig i 2021.

Opprinnelig inngikk Civil Oslo i en større kontrakt som var gjenstand for en tilbudskonkurranse i 2014. Skanska var eneste tilbyder, men konkurransen ble avlyst. Prosjektet ble omstrukturert og delt i fire kontrakter, inklusiv Civil Oslo.

Bare Skanska og det italienske selskapet Condotte leverte tilbud på Civil Oslo. Tilbudet fra Condotte var på ca kr 2,3 milliarder, mens Skanskas var på ca kr 2,8 milliarder. Jernbaneverket gjennomførte to forhandlingsmøter med tilbyderne og vurderte kvaliteten på tilbudene slik at Condotte også var best på kvalitet. Kontrakten ble tildelt Condotte i desember 2015.

Allerede før Condotte leverte tilbud på Civil Oslo hadde selskapet blitt tildelt den tilstøtende kontrakten i Ekebergåsen hvor det skulle sprenges ut en fjelltunnel (heretter kalt "Drill & Blast"). I det området som ligger nærmest Civil Oslo skulle det sprenges ut og bygges en fjellhall hvor de to tunnelløpene for Follobanen, samt tunnelløpet for Østfoldbanen, skal samles i ett bredt tunnelløp ("three track tunnel").

Konkurransegrunnlaget for Civil Oslo omtaler en fjellskjæring i Ekebergåsen inn mot Drill & Blast-kontraktens område og sikring i skjæringen med lange stålankre. Condottes tilbud var imidlertid basert på en løsning hvor det ikke ble nødvendig med den nevnte fjellskjæringen eller stålankrene. Skanska mente at løsningen som Condotte foreslo avvek fra absolutte krav i konkurransegrunnlaget og bare kunne tilbys av den entreprenøren som hadde den tilstøtende Drill & Blast-kontrakten. Skanska mente derfor at Condottes tilbud skulle vært avvist og kontrakten tildelt Skanska.

Ved stevning av 21.04.2016 gikk Skanska til søksmål mot Jernbaneverket med krav om erstatning for sitt tap ved ikke å bli tildelt kontrakten. Hovedforhandling ble avholdt over syv rettsdager fra 25.01.2017 til 02.02.2017. Partene og ti vitner forklarte seg. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken.

Skanska har i korte trekk anført at Condottes tilbud avvek fra konkurransegrunnlagets krav om at fjellet over "three track tunnel" skulle forsterkes før Drill & Blast-entreprenøren kunne sprenge i området. Dette avviket må anses som vesentlig fordi fjellforsterkningen fremstod som et absolutt krav.

Condottes tilbud skulle da vært avvist etter den da gjeldende forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 20-13

(1) bokstav e.

Condottes tilbud skulle uansett vært avvist fordi avviket etter en totalvurdering må anses vesentlig. I denne helhetsvurderingen må det hensyntas at forskjellene mellom tilbudenes pris var mindre enn det Jernbaneverket har lagt til grunn og at løsningen fra Condotte hadde betydelige svakheter som ikke ble hensyntatt ved Jernbaneverkets kvalitetsvurdering av tilbudene.

Jernbaneverket har ikke etterlevd kravet om at alle viktige vurderinger skal dokumenteres skriftlig. Det hindrer etterprøving av om det er gjort forsvarlige vurderinger, og Jernbaneverket må bære risikoen for de uklarheter dette skaper.

Ved ikke å følge opp sin plikt til å avvise Condottes tilbud begikk Jernbaneverket en vesentlig og erstatningsbetingende feil.

Hvis Condottes tilbud hadde blitt avvist ville Skanska vært eneste gjenværende budgiver, og det er da klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville blitt tildelt kontrakten. Det var ingen grunn til å avvise Skanskas tilbud. Jernbaneverket hadde ikke rett til å avlyse kontrakten, og slik rett kunne uansett ikke tillegges erstatningsmessig betydning. Avlysning var forøvrig praktisk sett utelukket på grunn av kostnadene ved å forsinke hele Follobanen. Skanska har da krav på erstatning for det tapet selskapet ble påført ved ikke å få kontrakten (den positive kontraktsinteressen).

Det erstatningsvernede tapet tilsvarer, etter rettspraksis, det dekningsbidraget Skanska beregnet seg i tilbudet. Dette dekningsbidraget var ca kr 305 millioner.

Subsidiært krever Skanska dekning av sine kostnader på kr 28 millioner for utarbeiding av tilbudet (den negative kontraktsinteressen). Skanska ville ikke gitt noe tilbud og dermed sluppet kostnadene, hvis de hadde visst at Jernbaneverket ville begå vesentlige feil ved behandlingen av tilbudet.

Skanska har nedlagt slik påstand

1. Skanska Norge AS tilkjennes erstatning etter rettens skjønn, oppad begrenset til NOK 305 378 109.
2. Skanska Norge AS tilkjennes sakens kostnader.

Bane NOR har i korte trekk anført at konkurransegrunnlaget ikke inneholder noe selvstendig krav til fjellsikring. Fjellsikring i grensesnittet mot Drill & Blast-kontrakten blir bare nødvendig hvis Civil Oslo-entreprenøren velger å lage en fjellskjæring for å føre sin betongtunnel frem til Drill & Blast-tunellen. Bruk av byggegrop med fjellskjæring var en metode som det stod tilbyderen fritt å bruke eller la vær. Kravet om fjellsikring ble satt for å hindre at fjell skulle skli ut i skjæringen og ned på betongkonstruksjonene under. Hvis det ikke ble laget noen skjæring, hadde ikke fjellsikringskravet noen selvstendig funksjon.

Kontrakten var basert på en EPC-kontrakt som innebar at entreprenøren selv skulle velge og utforme løsningene. Alle krav må tolkes på bakgrunn av at den metodefriheten som EPC-kontrakten gir. Den tekniske delen av kontrakten må forstås slik en ingeniør ville forstå den. Det er ikke stilt krav om at entreprenøren skal bruke en bestemt metode når han bygger seg frem til koblingspunktet mot Drill & Blast-kontrakten. Det er ikke krevd en bestemt metode for anlegget i grensesonen. Dette i motsetning til det som ble gjort for "special areas" 126 og 127, der det også ble laget særordninger for vederlagsberegningen. Konkurransegrunnlagets system var at Jernbaneverket kalte de områdene hvor det var satt krav til metode for "Special Areas". Det var ikke gjort for fjellskjæringen.

Jernbaneverket hadde intet behov for en fjellskjæring. Ved å legge spesifikasjonen for fjellsikring som et part II-dokument markerte Jernbaneverket at det var en valgfri metode. Det stilles ingen krav til løsningen i Appendix C og G, slik Skanska vil innfortolke. Det ville være lite forutberegnelig i forhold til Condotte hvis fjellskjæring skulle være et absolutt krav.

Teksten i prinsippskissen i Specification Structures-dokumentet gjelder bare selve sammenkoblingen av de to betongkonstruksjonene, ikke fjellsikring. At selve skissen også inneholdt noe informasjon for det tilfelle at det ble laget en skjæring, gjør ikke skjæringen, og dermed fjellsikringen, til et leveransekrav.

Selv om Condottes tilbud hadde blitt avvist ville ikke kontrakten blitt tildelt Skanska. Tilbudet fra Skanska inneholdt flere forbehold som ville ført til at også Skanskas tilbud ble avvist. Uansett hadde Jernbaneverket saklig grunn til å avlyse konkurransen hvis de stod igjen med bare én tilbyder og et tilbud som var langt høyere enn budsjettert. Det ville derfor blitt utlyst en ny konkurranse, hvor Skanska måtte konkurrere om oppdraget på nytt. Da foreligger ikke den nødvendige årsakssammenheng.

Skanska har ikke dokumentert tapet sitt tilstrekkelig og har beregnet tapet vesentlig for høyt. Skanska hadde også inngått avtale med et utenlandsk selskap om å utføre Civil Oslo som et joint venture og Skanska kan ikke da kreve erstatning for hele prosjektet. Skanska ville bare fått et dekningsbidrag for deler av prosjektet.

Skanska har også beregnet den negative kontraktsinteressen for høyt, blant annet ved å medta sine kostnader til en tidligere avlyst konkurranse.

Bane NOR har nedlagt slik påstand

1. Bane NOR SF frifinnes.
2. Bane NOR SF tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Det følger av rettspraksis at Jernbaneverket kan bli erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteressen hvis det er gjort vesentlige feil i anskaffelsesprosessen, jf Høyesteretts dom inntatt i Rt-2001-1062 (Nucleus). Ved vurderingen av om det foreligger en vesentlig feil gir Høyesterett anvisning på en totalvurdering basert på feilens størrelse, typen av feil og hvor mye oppdragsgiveren kan legges til last.

Det er i underrettspraksis lagt til grunn at brudd på avvisningsplikten som en klar hovedregel er en så vesentlig feil at den utgjør et ansvarsgrunnlag, jf LB-2015-29544 og LB-2012-36777. Det er i flere lagmannsrettsdommer lagt til grunn at ansvar ikke er betinget av culpa, selv om graden av skyld kan inngå i totalvurderingen.

Det følger av FOA § 20-13

(1) bokstav e at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud hvis det inneholder "vesentlige avvik" fra krav i konkurransegrunnlaget. Hvorvidt avviket er vesentlig beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Hvis avviket gjelder et absolutt minstekrav forenkles vurderingstemaet. I Nordecon-dommen (C-561/12) fastslo EU- domstolen at ved avvik fra et absolutt minstekrav ("mandatory requirement") har ikke oppdragsgiver anledning til å forhandle om endring av tilbudet. Avvik fra et absolutt minstekrav er i seg selv et så vesentlig avvik at et slikt tilbud skal avvises.

Kravet om forsterkning av fjellet

Et hovedspørsmål er om konkurransegrunnlaget stiller krav om at Civil Oslo-entreprenøren skal forsterke fjellet over "three track tunnel", og om dette eventuelt er et absolutt minstekrav. Svaret på begge spørsmålene beror i prinsippet på en konkret objektiv tolking av konkurransegrunnlaget, jf Rt 2012-1729 (Mika).

Fjellforsterkning ved Ekebergåsen er omtalt flere steder i konkurransegrunnlaget. Et sentralt spørsmål er om omtalen hjemler et selvstendig krav til entreprenørens leveranse eller om det bare stilles krav om forsterkning av fjellet hvis entreprenøren velger en byggemetode som krever en fjellskjæring i grensesnittet mot Drill & Blast-kontrakten.

Det fremgår av Appendix E at konkurransegrunnlaget skiller mellom dokumenter som inneholder krav til leveransen (part I) og dokumenter som kun er vedlagt til informasjon (part II):

"Part I Documents comprise the specifications, drawings and other documents listed in Section 2 below and define Company's minimum mandatory technical requirements for the Contract.

Part II Documents comprise the documents listed in Section 3 below and are given for information purposes only. Any use of such documents is Contractor's sole risk."

Fjellforsterkning i Ekebergåsen er detaljert omtalt i de ikke-bindende part II-dokumentene, hvor det blant annet er vedlagt dokumenter fra 2014 som ble laget da det ble vurdert å legge ut forberedende arbeider, herunder fjellskjæring og fjellforsterking, som et eget prosjekt. I part II dokumentene inngår også materiale fra Drill & Blast-konkurransen med beskrivelse av det dårlige fjellet i overgangssonen og hvordan fjellet kunne forsterkes.

Jernbaneverket anfører at omtalen av fjellforsterkningen i part I dokumentene må ses i sammenheng med at den nærmere dokumentasjonen for dette arbeidet er plassert blant de ikke-bindende part II-dokumentene. Dette skal ha sin bakgrunn i at fjellforsterkning bare er nødvendig hvis entreprenøren velger en byggemetode med byggegrop og fjellskjæring inn mot Ekebergåsen. Jernbaneverket skal ha ment å synliggjøre at etableringen av en fjellskjæring og fjellforsterkning bare var en av flere mulige løsninger, ved å plassere den detaljerte redegjørelsen for fjellskjæringen blant part II-dokumentene.

På denne bakgrunn vil retten vurdere de referansene til fjellforsterkning som finnes i part I- dokumentene noe nærmere.

I dokumentet som spesifiserer generelle krav til leveransens "Stuctures"

(15203) er det oppstilt en del grunnleggende og generelle designkrav med hensyn til hvilke belastninger leveransen skal tåle og hvilke materialer som gjennomgående skal benyttes i prosjektet. Dokumentet inneholder også et punkt 9 om "Specific Construction Details". Selv om punktets tittel er generell, oppstilles det bare "specific construction details" for ett område: overgangen til fjelltunnelen ved Ekebergåsen. Dokumentets systematikk gir dermed denne overgangen en særbehandling.

Punktet er formulert slik (med rettens utheving):

"9 SPECIFIC CONSTRUCTION DETAILS

9.1 Transition to rock tunnel at Ekebergåsen

Contractor shall design and build the transition between concrete tunnel and rock tunnel at the rock tunnel entrance at Ekebergåsen in accordance with the principles of the illustration shown below,

Details of the inner profile of the transition construction shall be arranged in the interface process described in Appendix A."

Den illustrasjonen det henvises til er: "Fig 4: Principles for the transition between concrete and rock tunnel." Og i teksten til illustrasjonen er det seks tekstpunkter. Det er naturlig å se disse tekstpunktene som hoveddelen av de prinsippene det refereres til.

De fem første punktene gjelder den indre profilen i overgangen mellom de møtende tunellelementene, særlig med sikte på å få koblingen vanntett. De to betongprofilene overlapper i en overgangssone på 10 meter, innover fra målemeter 1665. Partene skal samarbeide om denne indre profilen i henhold til prosedyrene i Appendix A slik det fremgår i punkt 9 annet ledd.

Det siste av de seks tekstpunktene til illustrasjonen gjelder ikke denne indre profilen inne i tunellen, men tre høyder med bolter/ankre som er tegnet inn i fjellet på oversiden av tunellprofilen. Illustrasjonen viser at disse ankrene skal gå mye dypere inn i fjellet enn overgangssonen på ti meter. Tekstpunktet (det sjette) om disse fjellankrene er en ren henvisning til "Specification UOS-104-15205" som gjelder de geotekniske arbeidene i prosjektet. Fjellforsterkning med gjennomgående bolter/ankre fremstår som et prinsipp i illustrasjonen til punkt 9 og slik at den nærmere begrunnelsen for prinsippet er å finne i den geotekniske spesifikasjonen. I den geotekniske spesifikasjonen er det, som retten kommer tilbake til, i punkt 4.5 bestemt at fjellet over inngangen til fjellhallen skal forsterkes før det sprenges i "three track tunnel".

Teksten i punkt 9 gir uttrykk for at overgangen skal bygges i henhold til prinsippene i illustrasjonen. Da illustrasjonen og de tilknyttede strekpunktene gjelder to helt forskjellige forhold, må punkt 9 forstås slik at illustrasjonen var ment å vise prinsipper både for den indre overgangen og for den metoden som skulle forsterke fjellet i overgangssonen. At begrepet "transition" i dette punkt 9 bør forstås som noe mer enn selve koblingen av betongelementene fra de to tunnelprosjektene, indikeres av at teksten omtaler "transition" mellom en fjelltunnel og en betongtunnel. At fjelltunellen kunne føres ut til dette koblingspunktet var betinget av fjellforsterkning. Det er derfor like naturlig å snakke om fjellforsterking som et prinsipp for sammenkobling her, som at to betongprofiler skal overlappe. Det er derfor ikke naturlig å lese illustrasjonen slik at det sjette tekstpunktet, og de inntegnede fjellankrene, faller utenfor de prinsippene det skal bygges etter.

I den spesifikasjonen for Geotekniske arbeider som den ovennevnte illustrasjonen i pkt 9 viser til, står det (med rettens utheving):

"4.5 Rock support [...]

In order to prevent the cut surface from sliding out and to reinforce the rock above the forthcoming tunnels with a large cross section, the rock shall be secured before blasting in the tunnel."

Det fremgår av denne spesifikasjonen at fjellsikringen skal skje før Drill & Blast- entreprenøren sprenger ut "three track tunnel" frem mot overgangssonen. Punkt 4.5 må ses på bakgrunn av at det var kjent at fjellet de første 30 meterne av "three track tunnel" var av svært dårlig kvalitet. Punkt 4.5 viser at det ikke ble ansett forsvarlig å sprenge inne i fjellhallen uten at fjellet først var forsterket utenfra.

At formålet med fjellforsterkningen var å sikre "three track tunnel" fremgår også av konkurransegrunnlagets Scope of Work (Appendix A). I avsnitt 3.6 om grensesnitt og avhengigheter til de andre delprosjektene på Follobanen, fremgår det at Civil Oslo har to ulike oppgaver i forhold til Drill & Blast-kontrakten:

Entreprenøren i Civil Oslo skal bidra i overgangen mellom de to leveransene: "Contractor shall complete transition between EPC Civil Oslo S and EPC D&B."

I neste punkt kreves det at Civil Oslo-entreprenøren skal sikre fjellet for den fjelltunellen som Drill & Blast-entreprenøren skal sprenge ut og bygge: "Contractor shall install rock reinforcement (e.g. rock bolts) required for the three track tunnel by the entrance at Mosseveien."

Etter rettens vurdering fremgår det her klart at fjellforsterkningen gjøres av hensyn til "three track tunnel" som skal bygges av Drill & Blast-entreprenøren. Det fremgår også at det er Civil Oslo-entreprenøren som skal utføre den nødvendige forsterkningen.

Viktigheten av at fjellsikringen blir ferdig fremgår av at det er fastsatt en egen dagbot for arbeidet. Det følger av Appendix B pkt 5.2 at dagboten er kr 500 000 per dag hvis fjellforsterkningen ikke er fullført i henhold til tidsplanen. Milepælen er formulert slik: "Rock support completed for three track tunnel at the transition zone to rock tunnel at Ekebergåsen." Formuleringen understreker igjen at arbeidet skal tilrettelegge for Drill & Blast-prosjektet.

Dagboten utgjør halvparten av den dagboten som ville påløpe hvis hele Civil Oslo- prosjektet ble forsinket. At denne beskjedne delen av Civil Oslo-prosjektet var sanksjonert med en så høy dagbot viser at arbeidet var viktig for Drill & Blast-kontrakten.

Det fremgår av Appendix G, om Jernbaneverkets egne forpliktelser i prosjektet, at de selv skulle prosjektere fjellforsterkningsarbeidet nærmere (med rettens utheving):

"2.7 Engineering for Concrete tunnel Mosseveien Reference is made to interface table in section 3.6 in Appendix A where Contractor shall perform construction of rock reinforcement for the three track tunnel by the entrance at Mosseveien. The engineering for this work and the construction work for Area 121 - Concrete tunnel Mosseveien will be provided by Company and delivered to Contractor at Contract award."

Igjen understreker formuleringen at fjellforsterkningen skal utføres av hensyn til arbeidet i "three track tunnel".

Det fremstår som naturlig at Jernbaneverket vil skape klare linjer ved selv å fastsette metoden for fjellforsterkning. Drill & Blast måtte få vite hva Oslo Civil skulle gjøre, og Jernbaneverket måtte sikre seg at forsterkningen lå på et nivå som sikret mot fare ved senere sprengning. Samtidig forsterker punkt 2.7 inntrykket av det er Jernbaneverket alene som fastsetter metoden som skal brukes ved fjellforsterkningen.

I tilbudsfasen stilte Skanska et formelt spørsmål om hva Jernbaneverket ville prosjektere i sammenføyningssonen. Jernbaneverket svarte at de ville prosjektere de arbeidene som var behandlet i dokumentet som hadde blitt utarbeidet i 2014 med tanke på et særskilt prosjekt for forberedende arbeider i området. Dokumentet omhandlet blant annet fjellskjæringen og innsetting av 27 lange stålankre for å forsterke fjellet. Etter rettens vurdering innebar svaret at tilbyderne kunne legge til grunn at det Jernbaneverket ville prosjektere lå nært opp mot det som fremgikk i part II-dokumentene som var blitt utarbeidet for området i 2014.

I konkurransegrunnlaget for Civil Oslo var det også vedlagt noen dokumenter fra konkurransegrunnlaget for Drill & Blast-kontrakten, herunder dokumentet "Excavation and Rock Support for Northern Portal and Three Track Tunnel". Dokumentet omtaler i detalj de utfordringene det svake fjellet skaper i en sone på 30 meter fra den planlagte portalen inn i "three track tunnel".

En illustrasjon i Drill & Blast-dokumentet viser at sikringen er tenkt gjennomført ved tre høyder med fjellankre med lengde på 25-30 meter som plasseres med jevne mellomrom i hele tunnelen/hallens bredde. Ankrene bores inn fra en skjæring i fjellet og ankrene må festes inn i den bakenforliggende granitten for å gi tilstrekkelig forsterkning av fjellet over "three track tunnel".

Oppsummeringsvis vil retten peke på at fjellforsterkning ved inngangen til Ekebergåsen er omtalt i flere av de sentrale part I-dokumentene. Arbeidet er konsekvent omtalt som en skal-oppgave og det er gjennomgående fremhevet at oppgaven skal utføres for å

tilrettelegge for Drill & Blast-prosjektet. At det er en viktig oppgave for Drill & Blast- prosjektet fremgår av den høye dagboten.

Det svake fjellet i denne 30-meters sonen er en av de største utfordringene for Follobane- prosjektet. Jernbaneverkets tanke var nok å tilrettelegge for en løsning av problemet ved at fjelltunellen begynte i metermål 1665 slik at man kunne nå frem til sterkt fjell med fjellankre utenfra. Etter rettens vurdering låste dermed Jernbaneverket Civil Oslo- entreprenørens metodevalg. Civil Oslo-entreprenøren ble pålagt å utføre fjellforsterknigs- oppgaven, samtidig som den funksjonelle virkningen gjorde seg gjeldende i et annet område (inne i fjellet på undersiden av fjellankrene) og for en annen entreprenør. Civil Oslo-entreprenøren kan vanskelig tenkes å ha hatt noen alternative metoder for å sikre fjellet over "three track tunnel", og Jernbaneverket hadde i tillegg krevd at nettopp denne metoden skulle brukes.

Etter rettens vurdering er det ikke holdepunkt i konkurransegrunnlaget for at fjellforsterkning bare ble krevd hvis det ble laget en skjæring. Etter rettens vurdering var det nødvendig å forsterke fjellet i en sone på ca 30 meter fra metermål 1665. Jernbaneverket må imidlertid ha tatt for gitt at forsterkningen måtte skje utenfra før det ble sprengt. Jernbaneverket hadde neppe sett for seg at forsterkningen kunne gjøres uten at det ble laget en skjæring. Retten er ikke kjent med at noen andre har fremkommet med alternative metoder som Civil Oslo-entreprenøren kunne benyttet, hvis Jernbaneverket hatt tillatt dem å velge.

Etter rettens vurdering kan det ikke være tvil om at kravet om sikring av fjellet var et absolutt minstekrav. Hvis Oslo Civil-entreprenøren ikke fulgte opp dette kravet ville det oppstå risiko for ras som kunne forsinke hele Follobanen i lang tid.

Condottes tilbud

Condottes tilbud omfattet ingen fjellforsterkning over "three track tunnel". Tilbudet ignorerte dermed fullstendig det absolutte kravet som var oppstilt i konkurransegrunnlaget. Etter rettens vurdering er et slikt avvik fra kravet til fjellforsterkning i seg selv et vesentlig avvik.

Bakgrunnen for at Condotte kunne ignorere dette kravet var at selskapet hadde blitt tildelt Drill & Blast-kontrakten hvor de hadde valgt en teknikk for fremføring av tunellen og forsterking av fjellet som fjernet behovet for på forhånd å forsterke fjellet utenfra.

At Condotte som Drill & Blast-entreprenør kunne ivareta det funksjonelle kravet som fjellforsterkningen skulle sikre, endret imidlertid ikke kravene i konkurransegrunnlaget for Oslo Civil. Der stod fjellforsterkning som en oppgave for Oslo Civil-entreprenøren.

Condottes tilbud var basert på at ansvaret for fjellforsterkningen ble overført til Drill & Blast-entreprenøren inne i fjellet. Condotte overførte dermed oppgaven til seg selv, men under en annen kontrakt. Andre tilbydere kunne ikke dyttet denne oppgaven over til Drill & Blast-entreprenøren.

Avviket fra metodekravet endret konkurransesituasjonen vesentlig for Civil Oslo- prosjektet ved at Condotte kunne tilby enklere og billigere løsninger, blant annet på grunn av færre omlegginger av Mosseveien og mindre håndtering av alunskifer. Selv om oppgaven med fjellforsterkning hadde et begrenset omfang, hadde oppgaven omfattende konsekvenser for hele prosjektgjennomføringen. At den ene av tilbyderne ikke behøvde å forholde seg til dette, hadde klare konkurransevridende konsekvenser. At Condotte kunne foreslå et enklere prosjekt under Civil Oslo tilrettela for en lavere pris. Den enklere løsningen fjernet også en del utfordringer i prosjektet og bidro derved til at Condottes tilbud ble vurdert å være kvalitativt best.

Jernbaneverket har etter rettens vurdering begått en vesentlig feil ved ikke å avvise Condottes tilbud. Det foreligger derfor ansvarsgrunnlag for det tapet som feilen måtte ha påført Skanska.

Årsakssammenheng

Skanska har krevd erstattet det tapet selskapet er påført ved ikke å ha fått Civil Oslo- kontrakten. Det var bare to tilbydere, og hvis Condottes tilbud hadde blitt avvist ville Skanska stått igjen som eneste tilbyder. Det fremgår av Nucleus-dommen (Rt-2001-1062) at det er et vilkår for erstatning i slike saker at det foreligger "klar sannsynlighetsovervekt" for at saksøker ville fått oppdraget.

Jernbaneverket har anført at Skanskas tilbud hadde slike avvik at Jernbaneverket hadde plikt til å avvise Skanskas tilbud, men at tilbudet ikke ble formelt avvist fordi det var så klart at Condotte hadde det beste tilbudet.

Skulle Skanskas tilbud vært avvist?

Jernbaneverket anfører at Skanska krevde to endringer i kontrakten som flyttet risikofordelingen mellom partene på en måte som er et vesentlige avvik.

Skanska endret kontraktens punkt 9.2 om at entreprenøren var kjent med og hadde risikoen for alle kjente opplysninger om grunnforholdene i området. Skanska begrenset dette til opplysninger som var gjort tilgjengelig fra Jernbaneverket.

Skanska endret også punkt 9.3 om at entreprenøren hadde risikoen for håndtering av fornminner som entreprenøren var kjent med. Skanska begrenset dette til fornminner

selskapet var blitt kjent med via Jernbaneverket. Skanska begrenset også entreprenørens risiko til kunnskap om konkrete forminner, i motsetning til ordlydens utgangspunkt hvor generell kunnskap om mange forminner i området kunne flytte risikoen for alle fremtidige funn over på entreprenøren.

Etter rettens vurdering fremstår redigeringen i 9.2 og 9.3 som fornuftige endringer for å unngå utilsiktet risikofordeling i spesielles situasjoner. Endingene ser ut til å bringe kontrakten mer i harmoni med den standardavtalen Jernbaneverket tilstrebet å følge. Skanskas synspunkt ble diskutert i et forhandlingsmøte og Skanska ble oppfordret til å foreslå konkrete formuleringer.

Jernbaneverket mente selv at de hadde all relevant informasjon om området og at den var fremlagt for tilbyderne. Uenigheten om punkt 9.2 gjaldt i hovedsak den nokså teoretiske muligheten for at Skanska hadde fått viktig informasjon gjennom sitt tidligere arbeid i området uten at Jernbaneverket var blitt gjort kjent med denne informasjonen.

Uenigheten om punkt 9.3 oppfattet Skanska at ble avklart forhandlingsmøtet. Etter rettens vurdering fremstår endringene som en forbedring av en tekst som var blitt noe forvansket gjennom litt uheldig kontraktsteknikk.

Da Jernbaneverket vurderte tilbudene ble ikke kontraktsendringene ansett for å ha slik reell betydning at det kunne settes noen pris på dem. Hvis Skanskas kontraktsendringer kan kalles avvik, er de så bagatellmessige at de ikke kan gi grunnlag for avvisning.

Jernbaneverket anfører at Skanska har tatt skjulte forbehold om tidsplanen ved å be om at enkelte plantegninger ble fremlagt tidligere enn det Jernbaneverket planla å gjøre. Etter det retten forstår er det ikke grunnlag for å si at Skanska tok forbehold. Hvis Jernbaneverket likevel oppfattet formuleringene som forbehold har de hensyntatt dette ved vurdering av tilbud og prising. Denne usikkerheten kan uansett ikke begrunne avvisning.

Jernbaneverket anfører at Skanska fremla mangelfulle bekreftelser på at de nødvendige forsikringer og bankgarantier ville være på plass ved kontraktsinngåelsen. Heller ikke fullmakten for direktøren i Skanska-konsernet som avga morselskapsgarantien skal ha blitt dokumentert. Etter rettens vurdering dreier dette seg om mindre unøyaktigheter ved formelle forhold, og disse unøyaktighetene kan ikke føre til avvisning. Uansett følger det av FOA § 20-12 annet ledd bokstav g, at formalfeil bare gir rett til å avvise et tilbud og ikke noen plikt til det. Slike ubrukte avvisningsmuligheter kan ikke påberopes i en senere rettssak.

Avlysning

Jernbaneverket har gjort gjeldende at hvis Skanska hadde stått alene igjen som tilbyder, så ville de avlyst konkurransen og utlyst en ny senere.

Etter rettens vurdering ville Jernbaneverket hatt rett til å avlyse konkurransen hvis de bare stod igjen med én tilbyder samtidig som den tilbudte prisen lå vesentlig over det forventede nivå. Dette ville vært en slik saklig grunn som kreves for avlysning etter FOA § 22-1. Retten tar ikke stilling til om en slik avskjæringsmulighet skal ha erstatningsmessige konsekvenser når den påberopes senere.

Etter rettens vurdering er det imidlertid mye som taler for at Jernbaneverket ikke ville avlyst konkurransen, selv om de hadde hatt rett til det.

En ny konkurranse ville tatt tid å forberede og gjennomføre. Tidsplanen som det opprinnelige prosjektet arbeidet under var stram. Civil Oslo-prosjektet lå etter det retten forstår på kritisk linje for fullføring av hele Follobane-prosjektet, som er budsjettert til 25 milliarder kroner. Forsinkelser ville derfor fått store økonomiske konsekvenser. Den økonomiske risikoen øker også vesentlig ved at mange oppgaver i Civil Oslo-prosjektet bare kan utføres i perioder da Østfoldbanen holdes stengt. Lengre stenging av Østfoldbanen kan av samfunnsøkonomiske grunner bare skje i rolige perioder om sommeren. Korte forsinkelser som fører til at man bommer på et nedstengningsvindu kan derfor føre til lange forsinkelser eller uoversiktlige, høye samfunnskostnader.

Jernbaneverket anslår selv Follobane-prosjektets kostnader ved forsinkelser til å bli mellom 100 og 200 millioner kroner pr kvartal. Etter rettens vurdering er det sannsynlig at en ny konkurranse, inklusiv forutgående tekniske og juridiske vurderinger av hva man nå skulle gå for, ville forsinket Follobanen vesentlig mer enn ett kvartal. Det var derfor liten grunn til å tro at en ny konkurranse kunne føre til større besparelser.

Jernbaneverket hadde avlyst og restrukturert arbeidet som lå i Civil Oslo-prosjektet to ganger tidligere. Når forsinkelser i Civil Oslo nå ville forsinke ferdigstillelse av Follobanen, er det lite sannsynlig at Jernbaneverket ville tatt belastningen ved å avlyse enda en gang.

Etter rettens vurdering foreligger det en klar sannsynlighetsovervekt for at jernbaneverket ville valgt det trygge alternativet og tildelt kontrakten til Skanska. På dette grunnlag finner retten at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt.

Økonomisk tap

Skanska skal ha hele sitt økonomiske tap erstattet. I flere dommer fra lagmannsrettene er det lagt til grunn at tapet kan settes til det dekningsbidraget tilbyder har lagt til grunn for sitt tilbud, jf LH-2014-168975, LB-2012- 36777 og LB-2015-29544.

Skanska har fremlagt den svært detaljert kalkylen som selskapet bygget tilbudet sitt på. Den er basert på et dekningsbidrag på 11%. Retten finner ikke konkrete holdepunkt for å fravike den. Retten legger derfor til grunn at Skanskas dekningsbidrag var kalkulert til kr 305 378 109.

Jernbaneverket har anført at Skanska ikke kan ha krav på dekningsbidraget for hele kontraktsverdien, da Skanska inngikk avtale med et annet selskap om å håndtere dette oppdraget som et "joint venture". Det var imidlertid Skanska som skulle påta seg hele oppdraget i forhold til Jernbaneverket. Etter rettens vurdering må Skanskas kontraktsansvar overfor Jernbaneverket for hele kontraktsleveransen, også føre til at det er Skanskas kalkyle for hele leveransen som er relevant.

Det relevante dekningsbidraget, og dermed tapet, utgjør kr 305 378 109.

Retten finner etter dette å tilkjenne Skanska erstatning med kr 305 378 109.

Sakskostnader

Skanska har vunnet saken og har krav på dekning av sine sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd jf § 20-5. Unntaksbestemmelsene i § 20-2 tredje ledd får ikke anvendelse. Advokat Goller har fremlagt en omkostningsoppgave på kr 1 577 301, hvorav kr 1 505 525 er salær og resten vitneutgifter og rettsgebyr. Det har ikke fremkommet bemerkninger til oppgaven og retten legger til grunn at de oppgitte kostnadene har vært nødvendige. Bane NOR dømmes etter dette til å betale sakskostnader med kr 1 577 301.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er at dommeren måtte overta en større hovedforhandling på kort varsel under domsskrivingen.

DOMSSLUTNING

1. Bane NOR SF betaler til Skanska Norge AS 305 378 109 - trehundreogfemmillionertrehundreogsyttiåttetusenetthundreogni – kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne dom, med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.
2. Bane NOR SF betaler sakskostnader til Skanska Norge AS med 1 577 301 – enmillionfemhundreogsyttisjutusenogtrehundreogen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne dom.

Retten hevet

Per Fleisje