Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Krav til ytelsen/teknisk spesifikasjon. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for kjøp av avanserte anestesiapparat og utstyrsavhengig forbruksmateriell til helseforetakene i Helse Sør-Øst. Klagers tilbud ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av krav M9 i kravspesifikasjonen, som oppstilte krav om å inngi en referanseliste som viste tidligere leveranser av det tilbudte anestesiapparatet. Klager anførte at innklagedes avvisning var ulovlig ettersom tilbudet oppfylte kravet og det ikke forelå avvik. Dersom innklagedes tolkning av kravet skulle legges til grunn, ville dette innebære at kravet måtte anses ulovlig konkurransebegrensende. Subsidiært, forutsatt at det forelå et avvik, anførte klager at avviket ikke var vesentlig. Ingen av klagers anførsler førte frem. Klagenemndas avgjørelse 3. juni 2026 i sak 2026/0786 Klager: GE Healthcare Norge AS Innklaget: Sykehusinnkjøp HF Klagenemndas medlemmer: Hallgrim Fagervold, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)Sykehusinnkjøp HF (heretter innklagede) kunngjorde 24. september 2025 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler for kjøp av avanserte anestesiapparat og utstyrsavhengig forbruksmateriell til helseforetakene i Helse Sør-Øst. Anskaffelsens estimerte verdi var ikke angitt. Tilbudsfrist var 27. oktober 2025.
(2)«Anskaffelsens formål og omfang» var i konkurransebestemmelsenes punkt 1.2 beskrevet slik: «Anskaffelsens formål er å etablere en rammeavtale for kjøp av avanserte anestesiapparat med tilhørende rammeavtale for utstyrsavhengig forbruksmateriell til helseforetakene i Helse Sør-Øst. […] Avanserte anestesiapparater skal brukes på alle pasientkategorier, fra små premature til store voksne, under operasjoner og prosedyrer der det gis anestesi i helseforetakene i Helse Sør-Øst RHF. Apparatene skal sikre nøyaktig administrasjon av anestesigasser, samt ha avanserte overvåkningssystemer for kontinuering overvåking av pasientenes respirasjon. Apparatet skal også tilby brukervennlig grensesnitt og ergonomisk design for å redusere arbeidsbelastningen for helsepersonell, samt være fleksible for å tilpasse seg ulike kliniske behov. Løsning skal kunne bli implementert til Kundens IKTløsning/Metavision. Se Kravspesifikasjon og Prisskjema for nærmere beskrivelse.» Postadresse: Besøksadresse:
(3)Kontrakt skulle tildeles basert på kriteriene «Totalkostnad», vektet 40 prosent, «Kvalitet», vektet 55 prosent og «Leverandørtjenester», vektet 5 prosent.
(4)I kravspesifikasjonen var det angitt minstekrav og evalueringskrav. I «Forklaring til hvordan kravspesifikasjonstabellen skal forstås og fylles ut» fremgikk følgende om de ulike type kravene: «Minstekrav (M) til aktuell vare/tjeneste er ikke relatert til et tildelingskriterium. Besvarelse av minstekrav vil legges til grunn for Oppdragsgivers vurdering og konklusjon ja eller nei mht. hvorvidt kravet er oppfylt. I kravspesifikasjonstabellene under forkortet til kravtype M. Kravtype M(I) er ikke krav til spesifikk funksjonalitet, egenskap eller tjeneste. Oppdragsgiver ber kun om at tilbyder skal oppgi etterspurt informasjon. Evalueringskrav (E) til aktuell vare/tjeneste er relatert til et tildelingskriterium. Besvarelse av evalueringskrav vil ligge til grunn for Oppdragsgivers evaluering og karaktersetting».
(5)Til punktet «Tilbyders svar/beskrivelse» var det angitt følgende forklaring: «Her skal Tilbyder besvare alle krav. Svaret skal inneholde tilstrekkelig informasjon til at Oppdragsgiver kan foreta en fullstendig evaluering av tilbudet. Dersom Tilbyder har utfyllende informasjon relevant for å utdype mer detaljer av svaret, så kan man henvise til egne vedlegg på en tydelig og oversiktlig måte (sidetall og avsnitt). Eventuelle bilder må legges ved i form av vedlegg, og ikke kopieres inn under tilbyders svar/ beskrivelse».
(6)I kravspesifikasjonen fremgikk til sammen 161 «Minstekrav (M)» og «Kravtype M(I)», hvor det blant annet ble stilt krav til følgende punkter: Kravspesifikasjon- Minstekrav Type Tildelings Krav oppfylles: Tilbyders krav kriterie ja/nei svar/beskrive lse Generelle minstekrav M9 Legg ved liste over de M viktigste og mest relevante leveransene av det tilbudte utstyr de siste 6 år, herunder opplysninger om verdi og tidspunkt for leveransen. Listen skal også kort inneholde kontaktperson hos oppdragsgiver(-e) (navn, e-post, telefonnummer). En kort beskrivelse av
tidligere levert utstyr angis i bilag Referanser. M18 Leverandøren må M levere siste versjon av tilbudt produkt ved leveransetidspunkt og installasjon. Dette gjelder også for opsjoner. M155 Levetid på tilbudt M hovedprodukt skal være minimum 10 år. Bekreft.
(7)I bilaget «Svarskjema referanser» var det oppstilt tre tabeller, «Leveranse 1», «Leveranse 2» og «Leveranse 3», hvor leverandørene skulle fylle inn sine tidligere leveranser. I hver tabell skulle leverandørene videre angi «Firmanavn kunde», «Kontaktperson hos kunde», «Telefonnummer», «Leveransens verdi», «Leveransens tidspunkt», «Offentlig eller privat kunde» og «Beskrivelse av leveransen, herunder kundens størrelse og kompleksitet».
(8)I rammeavtalens punkt 6.3.2 «Leverandørens mulighet til å forespørre endringer i sortimentet», fremgikk følgende: «Dersom Leverandøren ønsker å erstatte Varene som følge av produktutvikling, produktforbedring, endring av fabrikasjonssted, tilbakekall, endring eller avvikling av sortiment og lignende, eller at det foreligger forhold som nevnt i kapittel 11 (Force Majeure), kan Leverandøren forespørre Kunden om dette. Leverandøren skal forespørre om slike endringer uten ugrunnet opphold. Før Kunden kan godta slike endringer i sortimentet, skal Leverandøren dokumentere spesifikasjonene til det nye produktet, herunder på hvilken måte produktets egenskaper tilsvarer det produkt som erstattes. Erstatningsproduktet skal tilfredsstille de samme miljø- og produktkrav som er satt for utgått avtaleprodukt. Kunden kan ikke godkjenne endringer i Varene dersom det vil stride mot regelverket om offentlige anskaffelser. Kunden er heller ikke forpliktet til å godkjenne endringer i produktutvalget dersom dette vil medføre praktiske eller økonomiske ulemper for Kunden. Eventuelle endringer skal godkjennes skriftlig av Kunden. Inn- og utfasing skal planlegges, koordineres med Kunden og gjennomføres i samsvar med kravene som følger av logistikkbetingelsene jf. Avtalens punkt 3.2 Implementering.»
(9)Videre fremgikk følgende under rammeavtalens punkt 6.3.5 «Kundens rett til å prøve nye produkter»:
«Kunden forbeholder seg retten til å prøve ut nye produkter fra Leverandøren, samt å gjennomføre utprøving av nyutviklede produkter fra andre leverandører i Avtaleperioden. En eventuell utprøving av nye produkter skal gjøres i samråd med Kundens Avtaleforvalter. Utprøving av nye produkter medfører ingen kjøpsplikt for Kunden.»
(10)Før tilbudsfristens utløp mottok innklagede fire tilbud, herunder fra GE Healthcare Norge AS (heretter klager) og Dräger Norge AS.
(11)I tilbudet fra klager ble det fremlagt tre tidligere leveranser. Klager hadde utfylt tabellene i bilaget «Svarskjema referanser» slik: Leveranse 1 Firmanavn kunde Stavanger Universitetssykehus Kontaktperson hos kunde [sladdet] Telefonnummer [sladdet] Leveransens verdi [sladdet] Leveransens tidspunkt 2017-2019 Offentlig eller privat kunde Offentlig Beskrivelse av leveransen, herunder Totalutskiftning av installert base for kundens størrelse og kompleksitet SUS, fra Dräger til GE HealthCare. Leveranse 2 Firmanavn kunde Hamar Sykehus Kontaktperson hos kunde [sladdet] Telefonnummer [sladdet] Leveransens verdi [sladdet] Leveransens tidspunkt 2017 Offentlig eller privat kunde Offentlig
Beskrivelse av leveransen, herunder Totalutskiftning av installert base for kundens størrelse og kompleksitet Hamar Sykehus, fra eldre apparater fra GE HealthCare til nye Aisys CS2 Leveranse 3 Firmanavn kunde Amsterdam Kontaktperson hos kunde [sladdet] Telefonnummer [sladdet] Leveransens verdi [sladdet] Leveransens tidspunkt 2022-2023 Offentlig eller privat kunde Offentlig Beskrivelse av leveransen, herunder Totalutskiftning av installert base av kundens størrelse og kompleksitet anestesiapparater, to lokasjoner av både GE HealthCare og Dräger
(12)I klagers tilbud fremgikk det for øvrig nærmere informasjon om det tilbudte anestesiapparatet, herunder: «Carestation 850 representerer det nyeste innen anestesiteknologi fra GE HealthCare, og bygger videre på den solide arven fra Datex-Ohmeda – en pionér innen anestesiutstyr som i flere tiår har satt standarden for presisjon, sikkerhet og brukervennlighet. CS850 er vår high-end løsning og etterfølger Aisys CS2 med en mer kompakt og moderne plattform.»
(13)Kontrakten ble tildelt klager 3. mars 2026. Klager oppnådde totalt 5,98 poeng og var rangert som nummer én. Dräger Norge AS oppnådde totalt 5,36 poeng og var rangert som nummer to.
(14)Tildelingsbeslutningen ble påklaget av Dräger Norge AS. Innklagede omgjorde sin tildelingsbeslutning og avviste tilbudet til klager den 13. mars 2026. Beslutning om avvisning ble i meddelelsen begrunnet slik: «Vi har vurdert tilbudet i henhold til kravene som er oppstilt i konkurransegrunnlaget med vedlegg, og avvisningsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) del III: § 24-8, og har besluttet at deres tilbud dessverre avvises.
Avvisningen begrunnes med at ett av de obligatoriske kravene (M9) i kravspesifikasjonen ikke er oppfylt. I kravspesifikasjonens krav M9 er det satt opp følgende skal-krav: «Legg ved liste over de viktigste og mest relevante leveransene av det tilbudte utstyr de siste 6 år, herunder opplysninger om verdi og tidspunkt for leveransen. Listen skal også inneholde kontaktperson hos oppdragsgiver(-e) (navn, e-post, telefonnummer). En kort beskrivelse av tidligere levert utstyr angis i bilag Referanser». I tilbudet er dette kravet besvart på følgende måte: «Se Vedlegg 10.01 GEHC Bilag - Svarskjema referanser». Ordlyden av «det tilbudte utstyr» tilsier at listen over referanser må gjelde utstyret som leverandør har inngitt tilbud på. I vedlegget 10.01 GEHC Bilag – Svarskjema referanser samt gjennom avklaring med GE, fremkommer det at GEHC har lagt ved en referanseliste hvor Aisys CS2 er levert. Dette er et annet anestesiapparat enn det tilbudte utstyret, Carestation 850. Tilbyder har dermed ikke lagt ved liste over relevante leveranser av det tilbudte utsyr de siste 6 år. Videre er to av de inngitte referansene eldre enn 6 år, referanse 1 er fra 2017-2019 og referanse 2 er fra 2017. Dette er mer enn 6 år siden. Krav M9 er dermed ikke oppfylt. Det nevnte forhold medfører at tilbudet skal avvises, jf. anskaffelsesforskriften, del III: § 24-8 (1) bokstav b). Denne meddelelse sendes i samsvar med anskaffelsesforskriften del III: § 24-10 (3).»
(15)Den 13. mars 2026 ble leverandørene informert om at kontrakt var tildelt Dräger Norge AS (heretter valgte leverandør).
(16)Klager påklaget avvisningen og tildelingen av kontrakten til valgte leverandør 23. mars 2026. Innklagede tok ikke klagen til følge.
(17)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 30. mars 2026. Klagebehandling startet 30. mars 2026, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser (heretter klagenemndsforskriften) § 13 siste punktum.
(18)Innklagede har bekreftet at kontraktsinngåelse avventes til klagenemnda har behandlet klagen, og saken er derfor gitt prioritert behandling.
(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 1. juni 2026.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(20)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av vesentlige avvik på grunn av manglende oppfyllelse av krav M9 i kravspesifikasjonen. Klagers tilbud oppfyller krav M9 og inneholder ikke avvik. Som følge av at Carestation 850 representerer det nyeste produktet innen anestesiteknologi, har ikke klager levert akkurat dette apparatet til kunder de siste årene. Dette er bakgrunnen for at det i klagers referanseliste er vist til leveranser av forløperen, Aisys CS2. Under utprøvingen som ble gjennomført i konkurransefasen fikk klager tilbakemelding fra innklagede om at en eventuell implementering av Carestation 850 ville gå bra som følge av likhetstrekkene ved Aisys CS2, herunder det like brukergrensesnittet. Carestation 850 har videre alle egenskapene som Aisys CS2 har, i tillegg til en ny og forbedret skjerm og fordamper. Det
er dermed ikke riktig når innklagede anfører at referanseprosjektene klager har vist til, gjelder et helt annet produkt.
(21)Innklagedes tolkning av krav M9 henger ikke sammen med systemet i kontrakten for øvrig. Krav M155 i kravspesifikasjonen fastsetter at levetiden på tilbudt anestesiapparat skal være på minimum 10 år, og dette trekker i retning av at det er ønskelig med de nyeste, og mest avanserte versjonene av anestesiapparatene som finnes på markedet. En tolkning av rammeavtalen, herunder punkt 6.3.2 og 6.3.5, viser at det åpnes for utskiftninger av utstyret som følge av produktutvikling og produktforbedring i avtalens løpetid. Kravspesifikasjonens krav M18, som fastsetter at leverandøren «må levere siste versjon av tilbudt produkt ved leveransetidspunkt og installasjon», underbygger dette. Den naturlige tolkningen av krav M9 sett i sammenheng med anskaffelsens formål, rammeavtalens varighet, øvrige krav til anestesiapparatet og bestemmelsene om at nye produkter kan leveres underveis i avtaleperioden, er at referanselisten som danner grunnlaget for besvarelsen av krav M9 kan vise til leveranser av forløperen til tilbudt produkt.
(22)Det kan stilles spørsmål ved om det utgjør et avvik at en av de tre leveransene ble levert i 2017, og at en leveranse ble levert sommeren 2019 som er seks år og to måneder før tilbudsfristen. Det fremgår ikke et antallskrav i ordlyden i krav M9, og det er vist til at det skal inngis en liste med «de viktigste og mest relevante leveransene», der «kontaktperson hos oppdragsgiver(-e)» skal angis. Det er derfor vanskelig å se at opplistingen av et referanseprosjekt fra 2017 og ett fra sommeren 2019 utgjør et avvik.
(23)Sykehusinnkjøps tolkning av krav M9 leder i praksis til et forbud mot å tilby de mest moderne anestesiapparatene som finnes på markedet. Det er vanskelig å se lovligheten av et slikt konkurransebegrensende krav for anestesiapparater som oppfyller de strenge regulatoriske kravene som må tilfredsstilles før medisinsk utstyr kan tilgjengeliggjøres på markedet, og som også er gjenstand for klinisk utprøving i konkurransen.
(24)Under enhver omstendighet kan ikke konkurransegrunnlaget helhetlig tolket forstås slik at et eventuelt avvik automatisk gir avvisningsplikt. Forklaringsfanen til kravspesifikasjonen inneholder ingen konkrete opplysninger som tilsier at et avvik fra ett av de 102 M-kravene, eller ett av de 67 M(I)-kravene, automatisk vil lede til avvisning. Ordlyden i krav M9, sett i sammenheng med at det er 102 M-krav, fraværet av opplysninger knyttet til betydningen av avvik fra minstekravene, og utformingen av flere av minstekravene som informasjonsforespørsler, viser klart at konkurransegrunnlaget ikke oppstiller en ubetinget avvisningsplikt ved ethvert avvik fra et minstekrav.
(25)Forutsatt at det foreligger et avvik fra krav M9, er avviket uansett ikke vesentlig. Krav M9 knytter seg ikke til egenskapene ved anestesiapparatet, og avviket har dermed ingen betydning for den materielle leveransen til oppdragsgiver. Et avvik som ikke påvirker leveransen til oppdragsgiver overhodet, fremstår i seg selv som et avvik uten betydning. Avviket har videre ingenting å si for tilbudsprisen til klager, og er heller ikke egnet til å gi klager noen fordeler ved oppfyllelsen av øvrige M-krav eller de kvalitative kravene. Det tilbudte utstyret oppfyller de 101 øvrige M-kravene til leveransen. Manglende oppfyllelse av krav M9 der tilbudt produkt for øvrig oppfyller alle øvrige 101 M-krav er derfor ikke egnet til å gi risiko for at det er kvalitetsmangler ved produktet Det er svært mange likhetstrekk mellom apparatene, og det fremgår av tilbudet til klager at Carestation 850 bygger på teknologien til Aisys CS2. Dette tilsier at avviket har liten betydning, og
det er vanskelig å se at en referanseliste for forløperen til tilbudt produkt som bygger på samme teknologi ikke er relevant.
Innklagede har i det vesentlige anført
(26)Avvisningen av klagers tilbud er ikke i strid med regelverket. Klagers tilbud oppfyller ikke minstekravet M9 i kravspesifikasjonen. Ingen av de oppgitte referanseprosjektene gjelder det tilbudte utstyret, og ingen av referansene oppfyller minstekravet. Det er ikke relevant for innklagede at klager tidligere har levert Aisys CS2 når tilbudet gjelder Carestation 850. I tillegg er to av de tre referanseprosjektene eldre enn seks år, og oppfyller derfor ikke kravet til at referansene ikke skal være mer enn seks år. Det er ikke slik at nye produkter uten videre vil bli ekskludert fra konkurransen, men for tilfellet det ikke blir oppgitt leveranser som oppfyller krav M9, vil produktet bli ekskludert fra konkurransen. Minstekravet vil stenge for muligheten til å tilby nye anestesiapparater hvor det ikke finnes referanser slik som minstekravet krever. Det er derfor ikke behov for å søke tolkningsavklaringer i konkurransegrunnlaget ellers for å fastsette innholdet av minstekrav M9.
(27)Innklagede er ikke enig i klagers tolkning av krav M9 i lys av kravspesifikasjonens øvrige minstekrav og rammeavtalens punkt 6.3.2 og 6.3.5. Når det gjelder krav M18, tilsier ordlyden «siste versjon» av «tilbudt produkt» den siste programvareoppdateringen av det tilbudte produktet. Dette betyr ikke at leverandøren ved leveransen skal levere et annet produkt enn det som er det tilbudte produktet. Kravene i rammeavtalens punkt 6.3.2 og 6.3.5 gir ikke grunnlag for en annen forståelse av minstekrav M9 enn det som følger direkte av minstekravet. Etter punkt 6.3.2 kan leverandøren forespørre endringer i produktutvalget ved blant annet produktutvikling eller produktforbedring, men slike endringer krever kundens godkjenning og produktet må oppfylle «de samme miljø- og produktkrav», herunder M9. Dette innebærer at endringen ikke kan omfatte produkter leverandøren ikke har erfaring med å levere. Punkt 6.3.5 gir kunden rett til å prøve nye produkter for å holde seg oppdatert, men uten kjøpsplikt. Samtidig følger det av punkt 6.3.3 at kundens forespørsler kun kan gjelde «mindre endringer av produktutvalget i sortimentet», noe som også understøtter at M9 fortsatt gjelder.
(28)Avviket gjelder avvik fra minstekrav, og dette taler i seg selv for at avviket er vesentlig. Minstekravet er klart utformet, og en normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet som et ufravikelig krav, hvor avvik medfører automatisk avvisning. Det fremstår unødvendig at oppdragsgiver i tillegg til å betegne kravet som et «Minstekrav» må presisere at kategoriseringen «Minstekrav» tilsier at avvik vil medføre automatisk avvisning. Dette følger slik innklagede ser det, allerede av en naturlig forståelse av kategoriseringen «Minstekrav» samt veiledningen av kravet.
(29)Også dersom det foretas en bred tolkning av konkurransegrunnlaget og avvikets betydning, taler dette for avvisningsplikt. Minstekravet er viktig for innklagede da apparatene skal benyttes på sårbare grupper. Det er derfor av betydning for Helse SørØst regionale foretak at leverandøren har erfaring med utstyret som tilbys. Videre er det ikke mulig å prise dette avviket. Det gjelder i tillegg flere avvik av det samme minstekravet, herunder både tidskravet og krav om samme produkt. Det er krav om at alle tre referanseprosjekter dekker kravet, og her dekker ikke ett eneste av referanseprosjektene hele minstekravet. Alle momenter taler for at avviket er vesentlig. Sammenlagt anses dette som vesentlige avvik etter loven, og dette medfører en avvisningsplikt.
Klagenemndas vurdering
(30)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av anestesiapparat som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens estimerte verdi er ikke angitt, men konkurransen er kunngjort etter forskrift 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter forskriften) del III. I tillegg til lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (heretter loven) følger anskaffelsen forskriften del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.
(31)Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.
(32)Det følger av forskriften § 24-8 (1) bokstav b at oppdragsgiveren «skal» avvise et tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
(33)Klagenemnda vurderer først om klagers tilbud inneholder «avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
(34)Avvik foreligger dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, jf. blant annet lagmannsrettens kjennelse i LB-2019-85112. Hvorvidt tilbudet inneholder avvik, beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og leverandøren bærer risikoen for uklarheter i tilbudet, jf. forskriften §§ 14-1 (5) og 23-3 (2).
(35)Utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen, er hvordan anskaffelsesdokumentene vil bli forstått av en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder, jf. Høyesteretts avgjørelse i HR-2025-1098-A (Consto) avsnitt 46. Ordlyden tillegges da stor vekt, og må leses i lys av de formål som ordlyden skal ivareta, og andre reelle hensyn. Videre kan også systembetraktninger og kontraktsdokumentene sett i sammenheng være av betydning, se samme dom avsnitt 44-45. Ved tolkning av tilbudet, skal det også legges til grunn en objektiv forståelse av ordlyden, se lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-61961.
(36)Det aktuelle kravet, som var inntatt i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon, var at leverandørene skulle legge ved en «liste over de viktigste og mest relevante leveransene av det tilbudte utstyr de siste 6 år, herunder opplysninger om verdi og tidspunkt for leveransen». Listen skulle «kort inneholde kontaktperson hos oppdragsgiver(-e) (navn, e-post, telefonnummer)» og en «kort beskrivelse av tidligere levert utstyr [skulle] angis i bilag Referanser». Kravet var merket som et «minstekrav».
(37)En naturlig språkforståelse av «det tilbudte utstyr» tilsier at listen over tidligere leveranser må knytte seg til den typen anestesiapparat som faktisk tilbys. Videre gir ordlyden «de siste 6 år», anvisning på en tidsavgrensning av hvilke leveranser som kan oppfylle kravet. Det er ikke oppstilt et konkret krav til antall leveranser som må oppgis i listen, men ordlyden «viktigste og mest relevante leveransene» tilsier at listen skal inneholde flere enn én leveranse. I bilaget «Referanser», som skulle brukes for å angi tidligere leveranser, var det i tillegg lagt inn tabeller for tre leveranser. Det er naturlig å forstå konkurransegrunnlaget slik at alle tre tabellene skulle fylles ut, og at alle tre leveransene måtte oppfylle minstekrav M9.
(38)Anskaffelsens overordnede formål, slik gjengitt i avsnitt 2 i sakens bakgrunn, var å anskaffe avanserte anestesiapparater som skal brukes på alle pasientkategorier, fra små premature til store voksne, under operasjoner og prosedyrer der det gis anestesi. Formålet med minstekrav M9 fremstår etter sin ordlyd å være at leverandøren har erfaring med det tilbudte anestesiapparatet. Klager har vist til at anskaffelsens formål i seg selv tilsier at det er ønskelig med leveranse av de nyeste og mest avanserte apparatene som finnes på markedet. Etter klagenemndas syn er det ikke modernitet som står sentralt i anskaffelsens eller kravets formål, selv om nyere apparater ofte er mer avanserte enn eldre. Ordlyden i minstekrav M9 sammenholdt med anskaffelsens formål og kravets formål, tilsier at det var et mer vektig hensyn for oppdragsgiver at leverandøren hadde erfaring med det tilbudte anestesiapparatet enn at leverandøren kunne levere det nyeste anestesiapparatet på markedet.
(39)Klager har vist til at innklagedes tolkning av minstekrav M9 er i strid med systemet i kontrakten, herunder de øvrige minstekravene i kravspesifikasjonen og kravene i rammeavtalen. Minstekrav M155 oppstilte krav om at «[l]evetid på tilbudt hovedprodukt skal være minimum 10 år». Etter klagenemndas syn er dette et krav som generelt er anvendelig på anestesiapparater uavhengig av om det gjelder det nyeste apparatet på markedet. Minstekrav M18 anga at leverandøren «må levere siste versjon av tilbudt produkt ved leveransetidspunkt og installasjon.» Ordlyden «tilbudt produkt» tilsier, i likhet med tolkningen av ordlyden «tilbudt utstyr» i minstekravet M9, at den siste versjonen må knytte seg til den typen anestesiapparat som faktisk tilbys. En naturlig forståelse av «siste versjon» indikerer i denne sammenheng at det er tale om den nyeste oppdateringen av den aktuelle typen anestesiapparat, og ikke at det er tale om den nyeste typen anestesiapparat på markedet. Klagenemnda kan heller ikke se at punktene i rammeavtalen tilsier en annen tolkning av minstekrav M9 enn den innklagede har lagt til grunn, da endringer i produktutvalget og utprøving av nye produkter krever godkjenning av oppdragsgiver.
(40)Etter klagenemndas syn må det på bakgrunn av det ovennevnte fremstå klart for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder at minstekrav M9 oppstilte et krav om å levere en liste over tidligere leveranser fra de siste seks år av den typen anestesiapparat som faktisk tilbys.
(41)Klager tilbød anestesiapparatet Carestation 850. Partene er enige om at klager leverte en liste over tidligere leveranser av anestesiapparatet Aisys CS2, som er forløperen til Carestation 850. Det er følgelig ikke samsvar mellom anestesiapparatet som er oppført i referanselisten over tidligere leveranser, og det apparatet klager faktisk har tilbudt. Videre har klager i sitt tilbud levert en liste over leveranser fra henholdsvis 2017, 2017-2019 og 2022-2023. Tilbudsfristen var 27. oktober 2025. Leveransen fra 2022-2023 er klart innenfor den angitte tidsavgrensningen. Derimot faller leveransen fra 2017 utenfor tidsavgrensningen, og oppfyller ikke kravet om leveranser fra «de siste 6 år». Den siste leveransen fra 2017-2019, er fra sommeren 2019. Dette er over seks år etter tilbudsfristen, og derfor heller ikke innenfor den angitte tidsavgrensningen. Klager har ikke levert en referanseliste med leveranser som knytter seg til det tilbudte utstyr og som er levert innenfor den angitte tidsavgrensningen.
(42)Klagers tilbud inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene.
(43)Klagenemnda går så over til å vurdere om avviket i klagers tilbud er «vesentlig», jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
(44)Ordlyden «vesentlig» gir anvisning på en viss terskel. Om denne terskelen er nådd, beror på en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket, jf. Høyesteretts avgjørelse i HR-2025-1098-A (Consto) avsnitt 42. Sentrale momenter i vesentlighetsvurderingen er «[k]arakteren av kravet det avvikes fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det avvikes fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes», jf. Consto avsnitt 42 med henvisning til NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser, Andre delutredning side 194. Videre er det sentralt om avviket er til hinder for en objektiv sammenlikning av tilbudene, jf. Consto avsnitt 80 med henvisning til rettspraksis fra EU-domstolen.
(45)Avvik fra «absolutte krav», «minstekrav», «minimumskrav» eller lignende, har som den klare hovedregel blitt ansett som «vesentlig», og automatisk ledet til avvisning av tilbudet uten noen nærmere vurdering av avvikets betydning, slik dette også følger av klagenemndas stornemndsavgjørelse i sak 2025/1014 avsnitt 53 med videre henvisninger.
(46)Spørsmålet blir om det aktuelle avviket gjelder et absolutt krav. Vurderingstemaet er om en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, basert på en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene, vil forstå det aktuelle kravet som absolutt, jf. Consto avsnitt 56.
(47)Kravet er noe uvanlig formulert som et dokumentasjonskrav, og det følger heller ikke direkte av kravet hva oppdragsgiver skal bruke dokumentasjonen til. Det aktuelle kravet er imidlertid angitt å være et «minstekrav». Selv om det ikke fremgår uttrykkelig at avvik fra kravet vil føre til avvisning, tilsier kategoriseringen av kravet klart at kravet er absolutt, se også tilsvarende tolkning i klagenemndas stornemndsavgjørelse i sak 2025/1014 avsnitt 51. I kravspesifikasjonen er det skilt mellom «Minstekrav (M)», som oppstiller minstekrav til det tilbudte utstyret, og «Kravtype M(I)», som ikke oppstiller krav til spesifikk funksjonalitet, egenskap eller tjeneste, men krav til å oppgi etterspurt informasjon. Innklagedes differensiering mellom M-krav og M(I)-krav tilsier at innklagede har ment at M-kravene skal forstås som absolutte krav. Da innklagede har kategorisert kravet som et M-krav og ikke et evalueringskrav eller M(I)-krav, er det naturlig å forstå kravet som et absolutt krav om at leverandørene må dokumentere å ha gjennomført de aktuelle leveransene. Etter klagenemndas syn må det på denne bakgrunn fremstå klart for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør at minstekrav M9 var et absolutt krav, som ville medføre avvisning om det ikke var oppfylt.
(48)Klagenemnda kan ikke se at det i denne saken er grunnlag for å fravike hovedregelen om at avvik fra absolutte krav må anses som «vesentlig». Ettersom klagers tilbud ikke oppfylte det absolutte kravet om en liste over tidligere leveranser av det tilbudte utstyret, hadde innklagede en plikt til å avvise tilbudet etter forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
(49)Klager har anført at innklagedes tolkning av krav M9 i praksis leder til et forbud mot å tilby de mest moderne anestesiapparatene som finnes på markedet, og at det er vanskelig å se lovligheten av et slikt konkurransebegrensende krav. Prinsippene om likebehandling og konkurranse i loven § 4 innebærer at konkurransegrunnlaget, herunder kravspesifikasjonen, ikke må utformes på en måte som virker konkurransebegrensende uten at dette kan begrunnes på en saklig måte, se i denne retning Prop. 51 L (2015-2016) side 82. Klagenemnda bemerker at kravet om tidligere leveranser, bare stenger for å tilby de nyeste anestesiapparatene i tilfeller hvor leverandørene ikke har levert apparatene tidligere. Innklagede har forklart at minstekravet er stilt fordi innklagede anser det
nødvendig at leverandøren har erfaring med det aktuelle utstyret, og viser til at anestesiapparater er kritiske livstøtteapparater og at trygghet er et mer vektig hensyn enn at utstyret er det aller nyeste eller mest moderne apparatet på markedet. Etter klagenemndas syn er dette en saklig begrunnelse for hvorfor minstekravet er stilt.
Konklusjon
Sykehusinnkjøp HF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Elisabeth Wiik