Hele dommen
Saken gjelder tvist om en entreprenørs krav mot byggherre om tilleggsvederlag. Mellom Bodø kommune, kommunalteknisk kontor som byggherre, og Grunn & Fjellentreprenøren AS som entreprenør, ble det 8. juli 2009 inngått kontrakt om utførelse av arbeid som beskrevet i det forutgående annonserte anbudet «Sprenging Valen» i Bodø. For anbudet gjaldt forskriftsverket om offentlige anskaffelser. Kontrakten ble inngått i henhold til NS-8405:2008, Norsk bygge- og anleggskontrakt. Kontraktssummen inklusiv merverdiavgift var 4 688 750 kroner. Prosjektets art og omfang var i anbudet beskrevet som utsprengning av ca. 35 000m3 fast fjell, til fire meter fra grensen mot Nyholmsund skole. Mengdebeskrivelsen var angitt å være basert på NS 3420, 3. utgave, mars 2003, med tillegg og endringer som angitt i massebeskrivelsen. Sprengningsarbeid og transport av massen ble påbegynt i slutten av juni 2009. Ved utført sprengning skulle massen lagres på anleggsområdet. Volumet gjorde det nødvendig å bygge opp en tipp og lage midlertidige veier inn i lagringsområdet for å kunne tippe masse i flere lag.
I henhold til avtalen skulle arbeidet være sluttført 11. september 2009. Av referat fra byggemøte nr. 9, som fant sted 11. november 2009, framgår det at entreprenøren hadde bedt om fristforlengelse for ferdigstillelse til 15. november 2009. Arbeidet ble sluttført noe etter den sistnevnte dato, noe usikkert akkurat når. Det fremgår videre av referatet fra byggemøte nr. 9 at «ENT har varslet at han vil komme med krav om tillegg for tippmaskin». I brev av 15. desember 2009 til Bodø kommune krevde Grunn & Fjellentreprenøren AS tipparbeidene honorert som tilleggsarbeid. Brevet ble besvart i epost av 23. desember 2009 fra prosjektleder Odd Arntzen, som ba om at kravet måtte spesifiseres. Grunn & Fjellentreprenøren AS har fremlagt et brev datert 14. januar 2010 som de hevder er sendt til Bodø kommune. I dette brevet er det krevd betalt for utlegging av massene med 11 kroner per kubikkmeter. Bodø kommune hevder å ikke ha mottatt dette brevet. I brev av 3. mars 2012 til Bodø kommune krevde Grunn & Fjellentreprenøren AS betalt for utlagt masse spesifisert til 33 800m3 til 11 kroner per m3 , til sammen 371 800 kroner ekslusiv merverdiavgift.
Bodø kommune avslo kravet i brev av 17. mars 2010. I avslaget ble det vist til at tipparbeid og tippmaskin var med i posten for transport av massene, jf. NS 3420-G kode 16.212 om transport innenfor anleggsområdet, jf. kode 16.2 om transport. Avslaget var videre begrunnet med at kravet var fremsatt for sent. Grunn & Fjellentreprenøren AS fakturerte 3. mai 2010 Bodø kommune for kravet, som utgjorde 464 750 kroner inklusiv merverdiavgift. Forfallsdato var oppgitt til 2. juni 2010. Bodø kommune betalte ikke fakturaen. Partene kom ikke til enighet, og Grunn & Fjellentreprenøren AS brakte saken inn for forliksrådet i Bodø hvor saken ble avvist 2. desember 2010. Ved stevning 3. mai 2011 reiste Grunn & Fjellentreprenøren AS søksmål ved Salten tingrett mot Bodø kommune med påstand om at Bodø kommune dømmes til å betale Grunn & Fjellentreprenøren AS 464 750 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd fra 2. juni 2010 og til betaling skjer. Bodø kommune tok til motmæle ved tilsvar 5. mai 2011 med påstand om frifinnelse. Salten tingrett avsa 26. oktober 2011 dom med slik domsslutning: 1.
Bodø kommune frifinnes. 2. Grunn & Fjell Entreprenøren AS dømmes til innen 2 -to- uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til Bodø kommune med kr 50.400 – femtitusenfirehundre.
Grunn & Fjellentreprenøren AS har anket dommen under henvisning til at tingretten har lagt til grunn feil bevisvurdering og rettsanvendelse. Bodø kommune har tatt til motmæle ved tilsvar, prinsipalt med påstand om at saken avvises. Avvisningspåstanden var begrunnet med at anken var for sent fremsatt. Subsidiært ble det påstått frifinnelse. Hålogaland lagmannsrett avsa 8. februar 2012 kjennelse hvor anken ble ansett rettidig og fremmet for lagmannsretten. Lagmannsrettens kjennelse ble påanket til Høyesteretts ankeutvalg, som 22. mai 2012 forkastet anken.
Ankeforhandling ble holdt i Bodø 30. mai 2012. For Grunn & Fjellentreprenøren AS møtte styremedlem Svein Harald Hansen, som ga forklaring. For Bodø kommune møtte kommunalteknisk sjef Marvin Johansen som tilstedeværende vitne. Han ga forklaring. Det ble hørt ytterligere ett vitne. Bevisførselen for øvrig framgår av rettsboka. Saken står i hovedsak i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Ankende part – Grunn & Fjellentreprenøren AS – har i hovedsak anført: Det bestrides ikke at kodeangivelsen i NS 3420 bygger på en hierarkisk struktur hvor koder på høyere nivå også som et utgangspunkt gjelder for et lavere nivå. Prosjektbeskrivelsens omfangsbestemmelse i kode G16.21 med underkode G16.212 er likevel ikke satt til side av bestemmelsen i kode G16.2. Kode G.16.2 a1) beskriver at transport omfatter transport av sprengstein, inkludert tipping/lossing og nødvendig tipparbeid. Kode G.16.21 begrenser imidlertid transporten til transport innenfor anleggsområdet med en egen omfangsbestemmelse i G16.21 a1) som bare angir transport, ikke tipparbeid.
Dette er en spesiell beskrivelse som setter til side omfangsbestemmelsen i kode G16.2, jf. NS-8405:2008, pkt. 3.2 tredje ledd, hvoretter spesielle bestemmelser går foran generelle bestemmelser ved motstrid. Grunn & Fjellentreprenøren AS kunne ikke innkalkulere annet enn transporten. Det var betydelige uklarheter i prosjektbeskrivelsen. Uklarhetene må gå ut over Bodø kommune idet prosjektdokumentene skal være klare og uttømmende. Beskrivelsen i post 08.3 har ikke en nærmere beskrivelse av oppbyggingen av tippen eller mellomlageret. Det var ikke angitt i anbudsgrunnlaget om det skulle være permanent eller midlertidig lagring av massene. Det var ikke mulig for Grunn & Fjellentreprenøren AS å prise fyllingen. Arbeidet ble meget omfattende. Massene utgjorde på nær 50 000m3 løs masse, som måtte lagres med en høyde på 20 meter, og det måtte bygges anleggsvei opp på tippen. Beskrivelsen i anbudsgrunnlaget var også uklar på om det var 35 000m3 eller 20 000m3 masse som skulle lagres på området. Det skyldtes beskrivelsen om at 15 000m3 masse skulle transporteres ut av anleggsområdet.
Grunn & Fjellentreprenøren AS varslet kravet om tilleggsvederlag uten ugrunnet opphold og i tide. Kravet ble første gang tatt opp av entreprenøren på oppstartmøtet i juni 2009, og senere 11. november 2009 i byggemøte nr. 9. Det er tilstrekkelig med et slikt nøytralt varsel som ble gitt, jf. NS-8405:2008 pkt. 23.2. Bodø kommune måtte da forstå at det ble fremmet et krav som ville være å anse som akseptert om det ikke ble avslått, jf. NS- 8405:2008 pkt. 23.3. Varsel og krav som er innført i referat fra byggemøte er å anse som skriftlig, jf. NS-8405:2008 pkt. 8 andre ledd. Hvis Bodø kommune mente at Grunn & Fjellentreprenøren AS hadde varslet for sent, måtte kommunen gjøre det gjeldende skriftlig uten ugrunnet opphold. Kommunen gjorde ikke det, og varselet skal anses som gitt i tide, jf. NS-8405:2008 pkt. 8 tredje ledd. Bodø kommune måtte i alle fall ha oppfattet kravet fremsatt i byggemøte nr. 9 som et nøytralt varsel i og med at kommunens prosjektleder i epost 15. desember 2009 til Grunn & Fjellentreprenøren AS ba om å få kravet spesifisert.
Brevet fra Grunn & Fjellentreprenøren AS av 15. desember 2009 er i alle fall et nøytralt varsel. Bodø kommune tilkjennega heller ikke etter å ha mottatt dette brevet at kravet var fremsatt for sent. Kommunen ba i stedet om å få kravet spesifisert. Kravet må anses som akseptert idet det ikke kom innsigelser mot kravet og det heller ikke ble påberopt at det var fremsatt for sent. Hvorvidt brevet fra Grunn & Fjellentreprenøren AS av 14. januar 2010 er mottatt av kommunen eller ikke, er uten betydning fordi kravet da var akseptert. Grunn & Fjellentreprenøren AS har lagt ned slik påstand: 1. Bodø kommune dømmes til å betale til Grunn & Fjellentreprenøren AS 464 740 kroner med tillegg av morarente fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra 02.06.2010 og til betaling skjer. 2. Bodø kommune dømmes til å betale sakens omkostninger for så vel tingrett som lagmannsrett.
Ankemotparten – Bodø kommune – har i hovedsak anført: Det arbeid det kreves tilleggsvederlag for, er inkludert i anbudet. Systemet med koder i NS 3420 er hierarkisk. Kode G16.2 omfatter transport, og angir i G16.2 a1) at alle transportoppdrag inkluderer nødvendig tipparbeid. Posten i anbudet under koden G16.212 inkluderer følgelig tipparbeid.
Tippstedet skulle være på anleggsområdet, noe Grunn & Fjellentreprenøren måtte være klar over. Grunn & Fjellentreprenøren AS ville ha fått påvist tippstedet om noen fra selskapet hadde møtt fram ved anbudsbefaringen. Kravet er fremsatt for sent og er derved bortfalt. Kommunens representanter på oppstartmøtet kan ikke erindre at det der ble tatt opp krav om tilleggsvederlag for tipparbeidet fra Grunn & Fjellentreprenøren AS sin side. Kravet ble første gang tatt opp 11. november 2009 i byggemøte nr. 9. Det var ikke et krav om tillegg, men et varsel om at man ville komme med et krav. Kommunen hadde ingen foranledning til å reagere på at entreprenøren ville komme med et krav. Brevet fra Grunn & Fjellentreprenøren AS av 15. desember 2009 ble besvart raskt av Bodø kommune ved prosjektlederens epost av 23. desember 2009. Kommunen meldte da at man ikke ville ta standpunkt til kravet før det var spesifiert. Bodø kommune har ikke mottatt noe brev fra Grunn & Fjellentreprenøren AS datert 14. januar 2010. Kommunen anfører at brevet ikke er sendt.
Det begrunnes med at entreprenørens brev av 3. mars 2010, hvor tilleggskravet spesifiseres, bare viser til entreprenørens brev av 15. desember 2009, og ikke til brevet av 14. januar 2010. Ved entreprenørens brev av 3. mars 2010 fikk Bodø kommune for første gang et spesifisert krav fra Grunn & Fjellentreprenøren AS. Arbeidet var da avsluttet for tre måneder siden, og kravet ble fremsatt for sent. Kommunen bestred uten ugrunnet opphold kravet i brev av 17. mars 2010. Bodø kommune har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Grunn & Fjellentreprenøren AS tilpliktes å betale saksomkostninger til Bodø kommune.
Lagmannsretten skal bemerke: Kontrakten mellom partene er inngått i henhold til NS-8405:2008. Mengdebeskrivelsen i avtalegrunnlaget er basert på NS 3420, med tillegg og endringer som angitt i massebeskrivelsen. Tvisten mellom partene grunner seg i uenighet om hvorvidt tipparbeid og kostnader til tippmaskin inngår i tilbudet eller ikke, jf. bestemmelsene om transport i anbudsinnbydelsen – prosjektbeskrivelsen – sammenholdt med bestemmelsene i NS 3420, del G, kode 16.2 med underkoder om transport. Hvorvidt kravet om ekstrabetaling for tipparbeidet er berettiget, avhenger av tolkning av konkurransegrunnlaget og kontrakten mellom partene. NS 3420 er del av et komplett system for å beskrive bygging, drift mv. av bygg på et detaljert eller mer sammensatt nivå. Systemet er ordnet hierarkisk slik at bestemmelser på høyere nivåer også gjelder for lavere nivåer. Koder med lavere antall sifre gjelder som hovedregel som et høyere nivå enn underkoder med et større antall sifre. Det vises til forord og orienteringer til NS 3420.
Grunn & Fjellentreprenøren AS forstås å anføre at tipparbeidet var et nødvendig arbeid, men som ikke inngår i tilbudet fordi konkurransegrunnlaget var mangelfullt eller uklart i beskrivelsen av behovet for tipparbeid. Lagmannsretten legger til grunn, slik forklart av driftsleder Svein Harald Hansen i Grunn & Fjellentreprenøren AS, at tipparbeidet var betydelig. Massene utgjorde på nær 50 000m3 løs masse. Disse måtte lagres lag på lag på anleggsområdet slik at høyden på tippen til slutt ble på nær 20 meter. Til dette arbeidet måtte det leies inn en hjullaster som tippmaskin og en ekstra medarbeider. Det måtte også bygges anleggsvei opp på tippen. Lagmannsretten tar som et utgangspunkt at det er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Anbyderen kan ikke pålegges risikoen for uklarheter i anbudsgrunnlaget med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment. Det vises til Rt-2007-1489 avsnitt 75.
Anbudsgrunnlaget – prosjektbeskrivelsen – var inndelt i ulike kapitler hvor hver post var angitt med eget nummer, hvilken kode i NS 3420 som gjelder og hvilken måleenhet som anvendes. Anbydere skulle fylle inn sin pris for de enkelte poster. Ved dette prosjektet var det angitt poster for i alt seks kapitler, herunder kapittel 08, som gjaldt fjellarbeider. Post 08.3 viste til NS 3420-G kode G16.212, og hadde slik ordlyd: «G16.212
TRANSPORT INNENFOR ANLEGGSOMRÅDET
TIL PERMANENT TIPP ELLER MELLOMLAGER
Tippsted: (Spesielle krav) Prosjektert fast volum m3 35 000,00» Denne posten hadde Grunn & Fjellentreprenøren AS i sitt anbud priset til 11 kroner per kubikkmeter. NS 3420-G, kode G16.2 omhandler transport av masser fra sprengning i dagen, og er delt i intern og ekstern transport. Koden med underkoder har slik ordlyd: «G16.2 Transport a1. Omfatter transport av sprengstein, inkludert tipping/lossing og nødvendig tipparbeid.
......... G16.21 Transport innenfor anleggsområdet a1. Omfatter transport innenfor anleggsområdet a2. Transport fra mellomlager, se F42.2
G16.211 TRANSPORT INNENFOR ANLEGGSOMRÅDET TIL STEDET FOR DIREKTE
ANVENDELSE
(Spesielle krav) Prosjektert fast volum ..... m3
G16.212 TRANSPORT INNENFOR ANLEGGSOMRÅDET TIL PERMANENT TIPP
ELLER MELLOMLAGER
(Spesielle krav) Prosjektert fast volum ..... m3
G16.22 Transport utenfor anleggsområdet a1. Omfatter transport ut av og utenfor anleggsområdet. y1. De spesifiserende tekstene fylles ut med siffer og tekst etter tabell G16.22.»
Ordlyden i G.16.2 a1) bestemmer at tipping og nødvendig tipparbeid er inkludert i arbeidet som omfatter transport av sprengstein. En naturlig fortolkning av systemet i NS 3420 tilsier at tipping og nødvendig tipparbeid også gjelder for undergruppene G16.21 og G16.22. Disse to undergruppene har hver sin omfangsbestemmelse a1) som bestemmer henholdsvis at transporten gjelder innenfor og utenfor anleggsområdet. Lagmannsretten oppfatter ikke bestemmelsene i G16.21 a1) og G16.22 a1) å innskrenke den generelle omfangsbestemmelsen i G16.2 a1). Den sistnevnte vil gjelde ved all transport av sprengstein, både innenfor og utenfor anleggsområdet. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen slik motstrid mellom disse bestemmelsene som skulle bringe tolkningsregelen i NS-8405:2008 punkt 3.2 tredje ledd til anvendelse, hvoretter spesielle bestemmelser går foran generelle bestemmelser ved motstrid. Etter lagmannsrettens vurdering var anbudsgrunnlaget tilstrekkelig klart og entydig til at Grunn & Fjellentreprenøren AS hadde oppfordring til å innkalkulere tipping og nødvendig tipparbeid i post 08.3.
Entreprenøren må da i utgangspunktet ha tolkningsrisikoen når tilbudet ikke uttrykkelig avviker fra konkurransegrunnlaget. Når entreprenøren har forsømt klarhetskravene, må han akseptere at konkurransegrunnlaget, byggherrens kontraktsvilkår, slår igjennom ved tolkningen. Det vises til Kai Krüger: Tolkning av kontrakter som er tildelt ved anbudskonkurranse, På rett grunn (2010), Festskrift til Norsk forening for bygge- og entrepriserett, s. 111-129, på side 124-125. Lagmannsretten finner etter dette at det ikke er grunnlag for Grunn & Fjellentreprenøren AS sitt krav om tilleggsvederlag for tipparbeid og tippmaskin. Kravet er for øvrig uansett tapt fordi det er fremsatt for sent. Grunn & Fjellentreprenøren AS har prosedert kravet som å gjelde en endringsordre etter NS-8405:2008. Lagmannsretten legger til grunn at det i så fall må
være en irregulær endringsordre etter standardens punkt 23. Entreprenøren skal da uten ugrunnet opphold varsle byggherren dersom han vil påberope seg at pålegget innebærer en endring. Gjør han ikke det, taper han sin rett, jf. NS-8405:2008 punkt 23.2. Vurderingen om hvorvidt varsel er gitt uten ugrunnet opphold må gjøres ut fra de konkrete omstendigheter i saken. Lagmannsretten finner det utvilsomt at Grunn & Fjellentreprenøren AS i alle fall ved oppstart av arbeidet ble klar over at det påløp kostnader til tipparbeid og tippmaskin. Sprengningsarbeidet og transporten av massen ble påbegynt i slutten av juni 2009. Etter lagmannsrettens vurdering begynte entreprenørens varslingsfrist å løpe fra da av. Grunn & Fjellentreprenøren AS har anført at de varslet om kravet første gang muntlig på oppstartmøtet i juni 2009. Dette er avvist av Bodø kommune. Entreprenøren hevdet i et brev til Bodø kommune 15. desember 2012 at spørsmålet ble reist under oppstartmøtet, men det er ikke noe i bevismaterialet som underbygger påstanden. Prosjektlederen for Bodø kommune kunne ikke erindre at et slikt krav ble fremmet eller varslet under oppstartmøtet.
Det er heller ikke holdepunkter i referater fra byggemøter eller annet skriftlig materiale som tilsier at et slikt krav ble fremmet da. Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at kravet om tilleggsvederlag for tipparbeid ble fremmet under oppstartmøtet. Kravet ble ikke fremmet før 11. november 2009, i byggemøte nr. 9. Det er på nær fem måneder etter at entreprenøren hadde faktisk kunnskap om kostnadene til tipparbeid, og på et tidspunkt hvor arbeidet på det nærmeste var fullført. Det er ingen forhold i saken som tilsier at kravet ikke kunne vært fremsatt på et langt tidligere tidspunkt. Den foreliggende entreprise var ikke komplisert, og det var ingen uoversiktlige eller uavklarte forhold som krevde avklaring fra andre aktører før kravet kunne fremmes. Grunn & Fjellentreprenøren AS hadde ikke saklig grunn til å vente så lenge med å gi fristavbrytende varsel, sml. Hålogaland lagmannsretts dom av 24. september 2010 (LH-2010-33528) hvor fristavbrytende varsel ble gitt tre måneder etter at entreprenøren hadde faktisk kunnskap om forholdene. Kravet ble der ikke ansett å være fremmet med ugrunnet opphold.
Kravet var følgelig tapt da Grunn & Fjellentreprenøren AS varslet om det 11. november 2009. Kommunens opptreden i den etterfølgende prosess stiller ikke saken i et annet lys. Etter lagmannsrettens vurdering var det ut fra kontraktsforholdet rimelig at Bodø kommune på et så sent stadium i prosessen etterspurte et spesifisert og begrunnet krav ultimo desember 2009. Det arbeid som var omhandlet av kravet var da avsluttet, og det var ingen forhold knyttet til gjennomføringen av kontrakten som skulle tilsi en annen handlemåte fra byggherrens side. De detaljerte reglene i standardene tar sikte på at uenighet ikke unødig fører til at byggearbeider stopper, med uheldige følger for partene og andre. Dette var ikke situasjonen medio november 2009. Kommunen reagerte etter forholdene ut fra det som må anses å være uten ugrunnet opphold både hva gjelder kravene fremsatt i november og desember 2009, og på det eneste spesifiserte kravet kommunen etter lagmannsrettens vurdering mottok, nemlig kravet av 3. mars 2010. Etter lagmannsrettens vurdering kan Bodø kommune ikke på noe tidspunkt anses å ha akseptert kravet om tilleggsvederlag.
Anken blir etter dette å forkaste. Bodø kommune har vunnet saken for tingretten og for lagmannsretten, og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. § 20-2 andre ledd. Lagmannsretten har vurdert, men kan ikke se at tungtveiende grunner eller andre forhold tilsier at motparten fritas for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Benson har inngitt kostnadsoppgave på til sammen 43 200 kroner for lagmannsretten. Hele beløpet utgjør salær. Det er ikke fremmet innsigelser mot kravet. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20- 5 første ledd, og legger oppgaven til grunn for kostnadsavgjørelsen. Det gjøres ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Grunn & Fjellentreprenøren AS 43.200 – førtitretusentohundre – kroner til Bodø kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.