KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/97: Likebehandling og fabrikatspesifikasjon
Faktum
Sykehuset i Vestfold HF kunngjorde 18. februar 2003 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av videokonferanseutstyr. Kravspesifikasjonen inneholdt 73 punkter med obligatoriske «skal-krav» og ønskede «bør-krav». Det ble opplyst at 16 sykehus i Helseregion Sør allerede benyttet Tandberg 6000, og at det nye utstyret måtte kommunisere problemfritt med disse systemene. Åtte leverandører leverte tilbud; fire baserte seg på Tandberg-utstyr, fire på andre merker. Alle fire Tandberg-baserte tilbud oppnådde 57 poeng i evalueringsmatrisen, mens de øvrige fire fikk mellom 32,5 og 47,5 poeng. Kontrakt ble tildelt Eterra AS, som leverte Tandberg-basert utstyr. Open Human Digital AS, som hadde tilbudt løsninger fra Sony, Polycom og Radvision, ba gjentatte ganger om å få demonstrere sitt utstyr for oppdragsgiver. Henvendelsene ble dels ikke besvart, dels avslått. Ingen av leverandørene fikk demonstrere sitt utstyr. I tildelingsbrevet ble valget begrunnet med at Eterra ga «det for SiV økonomisk mest fordelaktige tilbud».
KOFAs vurdering
1. Saklig klageinteresse og regelverkets anvendelse. Rettsregelen er at klager må ha deltatt i konkurransen for å ha klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6. KOFA la til grunn at Open Human Digital AS hadde levert tilbud og dermed saklig klageinteresse. Anskaffelsens verdi plasserte den under del III av forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001, jf. § 2-2 og § 4-3. Delkonklusjon: klagen ble realitetsbehandlet.
2. Teknisk spesifikasjon – mulig fabrikatbeskrivelse. Rettsregelen er at en kravspesifikasjon ikke må «omtale varer av et bestemt fabrikat», med mindre kontraktsgjenstandens art berettiger det, jf. FOA 2001 § 12-2. KOFAs tolkning: det er tilstrekkelig for å konstatere problematisk praksis at spesifikasjonen faktisk leder til at kun ett fabrikat består evalueringen, selv om fabrikatnavnet ikke er nevnt eksplisitt. Avgjørende faktum: samtlige Tandberg-baserte tilbud fikk maksimum poeng, mens ingen av de fire øvrige tilbudene innfridde kravene fullt ut. KOFA bemerket at innklagede heller ikke anførte at det var saklig grunnlag for å stille krav om et bestemt merke. Delkonklusjon: det var «vanskelig å utelukke at den tekniske spesifikasjonen i realiteten omtaler varer av et bestemt fabrikat».
3. Villedende signaler om absolutte krav. Rettsregelen er at oppdragsgiver ikke kan gi leverandørene uriktige eller motstridende opplysninger om kravenes karakter. KOFAs tolkning: der oppdragsgiver gjennom tilleggsdokumenter og direkte svar på spørsmål signaliserer at «skal-krav» ikke er absolutte, og at alternative merker er velkomne, skaper dette berettiget forventning hos leverandørene om at konkurrerende løsninger vil bli reelt vurdert. Avgjørende faktum: innklagede uttalte eksplisitt at det var «interessert i alle systemer som gir oss den funksjonalitet vi etterspør», og overlot til evalueringsgruppen å avgjøre hvilke avvik som var akseptable. Delkonklusjon: signalene var egnet til å så tvil om kravenes absolutte karakter, noe som ga klager grunnlag for å bruke ressurser på å utarbeide et alternativt tilbud.
4. Likebehandling og forsvarlig saksbehandling. Rettsregelen er at alle leverandører skal behandles likt gjennom hele anskaffelsesprosessen, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig. KOFAs tolkning: der bildekvalitet og kompatibilitet ble trukket inn som reelle vurderingstemaer, og oppdragsgiver manglet objektivt dokumentert grunnlag for å avvise alternative løsninger, ville «en forsvarlig saksbehandling tilsi at en testing av bildekvalitet og kommunikasjon for de ulike aktuelle systemene hadde funnet sted» før leverandør ble valgt. Avgjørende faktum: klager fikk ikke demonstrere sitt utstyr; det ble heller ikke dokumentert at alternative systemer var inkompatible med Tandberg 6000. Det medisinske fagpersonells bildekvalitetsanbefaling manglet synlig grunnlag. Delkonklusjon: «kravet til likebehandling av leverandørene er brutt».
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Sykehuset i Vestfold HF hadde brutt kravet til likebehandling av leverandørene ved gjennomføringen av anskaffelsen av videokonferanseutstyr. Nemnda ba oppdragsgiver innen 4. august 2003 opplyse om hvilke tiltak som ville bli iverksatt for å rette opp feilene. Avgjørelsen er rådgivende.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en kravspesifikasjon som i praksis bare kan oppfylles av ett fabrikat, vil reise alvorlig tvil om regelverkskonfomitet, selv om fabrikatsnavnet ikke er brukt eksplisitt. Videre viser saken at oppdragsgiver ikke kan gi leverandørene klare signaler om at alternative merker er velkomne, og deretter evaluere som om kravene var absolutte. Avgjørelsen tydeliggjør dessuten at forsvarlig saksbehandling ved konkurranse med forhandling kan kreve at oppdragsgiver aktivt skaffer seg et faktisk sammenligningsgrunnlag – for eksempel gjennom testing eller demonstrasjon – der subjektive kvalitetsegenskaper som bildekvalitet og kompatibilitet er reelle tildelingskriterier.
Hele KOFA-avgjørelsen
2003/97 Sykehuset i Vestfold
Klagers anførsler
Konkuna¡rsegrunnlaget er i stid med regelverket for offentlige anskaffelser ved at det er tilpasset Tandbergs videokonferanseløsninger, og flere av punktene i spesifikasjonen som følge av dette ikke e,r relevånte ved valg av videokonferanseutstyr. Det vilie vært mulig å lage en generell spesífikasjon som er rclevant for ma¡kedsstandard videokonferarseløsninger (ITU, H323 og H320 m.v). På direkto forespørsel ga innklagede utfykk for at oppdragsgiver ønsket tilbud på konkurrerende systemer og at Tandberg-spesifikasjonene ilùe va¡ absolutte. Dette er årsaken til at klager valgle å bruke tid og rÊssurse,î på å utarbeide tilbud. Leverandørene er ikke likebehandlet. Klager frlC< ikke anledning til å demonsfrere sine løsninger. Innklagede har fra før kjermskap til Tandbergs videkonferanseutstyr, men har ikke sett klagers produkter i bruk. Dette gir Tandbergs utsfyr en urimelig fordcl. Innklagede slrulle forsøkt å kompensere dette ved å Ia klager demonstrere sítt utstyr. I-nnklagedes saks- i behandling har gierurom dette også vært uforsvarlig, Videkonferanseutstyr lar seg il¡ke tilsbekkelig grad beskrive ved bilder og ord. Det er uforsvarlig å avstå fra å få tilbudt ufstyr demonsfrert, idet grunnlaget for beslumingetr om valg avtilbud dermed blir mangelfutlt. IruJs.Iagede har ikke i moddelelse om valg av tilbud kun¡et gi tilfredsstillende begrunnelse for valg av tilbud. Det er ikke opplyst hvordan tilbudene skårst på de ulike tildelingslaiteriene, og heller ikke noç om prisforskjellen mellom klagers tilbud og det valgte tilbudet- Dette medfører at det ikke iar seg etûerprøve om oppdragsgiver har vaJg det (økonomisk) rnest fordelaktige tilbud" Innklagede har anført: Valg av tilbud er base¡t på det økonomisk mest fordelaktige ut fra kriteriene i konkurransegrunnlaget" Klager ble rangert som nurnmer seks i konkurra¡sen om å opp$lIe lcavspesifikasjonene, Det ble laget et tilleggsdokument med presiserirrg på spørsmål fra leverandørene forut for tilbudsfristen. Dette ble seudt til aile leverandørene samtidig. Leverandørene er således likebehandlst. Ä. be om demonsüasjon av de tilbudte løsninger vat sn mulighet for innklagede, ikke obligatorisk. Innklagede faut dst ìkke aktr¡elt å be om dønonstasjon fra klager. Påstanden om brudd på kravet til forsvarlig saksbehandling faller på sin egen urimeligbet. Innklagede sr godt $ent med regelverket for offentlige anskaffelser og besitûe¡ omfattende kornpetanse og erfari:rger rclatert tíl IKT-utstyr. Videokonferanseutstyr er i så måte langt fra ¿''!,1': ukjent, noe som konkurransegrudaget og havspesifikasjonen vitner om. Det h¿¡ derfor illke vært nødvendig ä benytte ekstern hjelp eller konsultasjon ved vurderirrger og valg, I tilsva¡st påpeker innklagede at klager kontaktet SiV etter å ha mottatt anbudsdokumentene, irtforrrerte om at filmaets utstyr ikke møtte kravspesifikasjonene, men spurte om SiV allikevel var ínteressert i å vr¡rdere et tilbud fra trmaet. Dette ble beheftet og innklagedes tilbud ble Þtt med i vurderirrgvn, men nådde ikke opp. I brev til Hagene,mnda (e-post av 19 juni 2003) påpeker imklagede imidlertid " Det er (utelukket) at SiV kan anskaffe utstyr som ikke dekker "skal"-lsavone i vår kravsspesifikasjon, som er en forutseforing for anskaffehen. (--.) Anbudet ble utlyst som I konkr¡rranse med forhandling med behov i tilsva¡eude eller kompatibelt utstyr. Av de leverte anbud var halvparten akseptable og akhrelle for forhandling". Det går frsm av innklagedes inteme notat av 4 april 2003, som v¿¡r vedlagf denne e-posten, at 4 av 8 leverandør€r hadde tilbudt Tandbergbaserte løsninger. Klagenemnda legger således til grunn at det ba¡e va¡ denne gruppen innklagede anså akseptable og aktuelle for forhardling. Innklagede op'plyser i e-post av l9 juni 2003 at kravspesifikasjonen i hovedsak ble benyttet for å velge ut hvilke leverandører som ku¡ne levere det teknbk riktige utstyret fo¡ SiV. I tillegg ble enkette av de andre utvalgslaiteriene benyttet videre i prosessen for å skille ut hvilkerr leverandør SiV ønsket å inngå forhandlinger med. Dstte gialdt for eksempel erfaringer/referanser, sikkerhet i driftsprosessen, driffskosûrader, servioe og responstid og opplæringsprogam. Disse kriterienc ble benyttet ved fø¡sæ og andre gangs gjmnorrgang av anbudsbesva¡elsene for å skille leverandørene, Det var planlagt å benytte disse, og de øwigo kriteriene i traavspesifrkasjonen, ved st¿rt av forhandlingene. Klngenemndas vurdering: Klager hår deltâtt i konkurransetr og har så,ledes saklig klageinteresse, jf. forskrifr 15-ll.2OO2 om klagenern¡rd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er reuidig- A¡skaffelserr følger etter sin verdi reglene i forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser del ItrI, jf. forskriftcns $$ 2-2 og ¿-J. .alle tilbudene som baserte seg på Tandberg-produkter oppfulte alle k¡ave¡re i innklagedes kravspesif,kasjon. Ingen av de and¡e tilbudene basert på arrdre merker klarte dette. Dette gjør det i utgangspunktet i seg selv vanskelig å utelulçke at den tekniske spesifrkasjonerr i realitsten "omtaler vater av et bestemt fabrikat", jf. forskrift fastsatt ved kgl. res. 15.6,2001 $ i2-2. Innklagedes redegjørelser overfor klagenemnda kan til dels kekke i sarnme retning. En slik spesifikasjon kan benyttes "når kontraktsgjurstanden berettiger det". Klager har gfort gieldende at n¡arkedsstandard videokonferanssts5n¡rger som dekker det som skisseres i punkt 4 (øyensynlig behovsangivelsen i kravspesifi.kasjonen) ville vært tilsh'ekkelig i dette tilfellet- I-unklagede har imidlertid ikke anført for klagenemnda at det var berettiget å kreve at utstyret var av merket Tandberg i dette tilfellet iht $ 12-2, eller at det i realiteten var et slikt krav som var fremsatt- i Det avgjørende for vurderingen av denne saken må således b1i at in¡¡klagede konkurralsegrunnlaget og i svar på konlcreæ spøsmål ga signaler til leve¡andørene om at det íkke vat et lsav at merket måtte være Tandberg. lnnklagedes uttalelser var videre egnet til å så tvil om "skal-lsavene" nødvendig"is var absolutte k¡av- I kravspesifika^sjonen gfu det frern at de sykehus SiV skal kommunisere med, i hovedsakhar systeme( bascrt på Tandberg 6000, og at systcmet for Sykehruet i Vestfold FIF må kunne kornmr¡nisere"vanlig!'med ett eller flere av disse systemer- Evalueringsskjemaet gir fora¡ùedning til spørsndl om lravet til "problemfri" kommuûikasjou med Tandberg 6000 systemerie opprimelig va¡ - elle¡ senere ble - ytterligere kvalifisert uten at dette var blitt giort tilstrekkelig klart for tilbyderne innledningsvis. Det opplyses i skjemaet: "Hovedvekten av sykehus i Helseregion Sø¡ (I{RS) kjører Tandberg systemet. Med tanke på 100% kompatibilitet og samordning i helseregionen er dette et viltig utvalgslriteris for SiV"- Det fremgår for øwig også av skjemaet at "(f)or å sik¡e muligheter for god medisinsk kvalitet velges et system hvor levera¡rdø¡ har erfaring med tilsvarende leveranser til wnge sykehus i HRS som siv vil þ¿ st nært samarbeide med". Det er således væ¡t ansett viktig at leverandøre¡r ha¡ levert utstyr til Helseregion Sør tidligere. Heller ilcùe dette ble utüykkelig opplyst i tilbudsforespørselan. På bakgrunn ¿v dct fakhm som er presentert for nemnda, er det vanskelig å utelukke at klager kan ha rett i at en leverander for å værç aktuell for oppdragsgiver måtte ha levert utstyr ûa Tardberg tidligere og tilby dette nå, Det ûemgår av walueringen at det çr lagt vekt på anbefalinger fra medisinsk fagpersonell i med hensyn til bildekvaliæt. Selv om bildekvalitet etter sin n¿hr må være et poe,rg til forbindelse med videokonferanseutstyr, finner klagene,mnda grunn bemerkc at deüe ikke utnykkelig var oppgitt som et evalueringskriterir¡m i "utvalgslaitcriene" eller kravspesifi.kasjorrøn i tilbudsforespørselen. Det er ikke opplyst hvilket utstyr fagpersonellet ha¡ vu¡dcrt, Dersom bildekvalitetçn var viktig, og dette kau Rnses å være dekket av no€,r av de msr generelle kritcriene i tilbudsforesperrselon, finner imidlsrtid klagenemnda det tl utilÈedsstillende at de ulike aktuellc ieverandørene ikkc fikk a¡ilednin g â vise frem sine produkter i bruk. I mangol av Hare holdepunktor for at de aktuelle leverandørenes alternative produkter var inkompatible rned de Tandberg løsnirrger de skulle komrnunisere'þroblemfritt" med, slmlle en demonsûasjon være et poeng også i forhold til dstte kriteriet. De opplysninger sonx er fremlagl for ncmnda, gir ikke nernnda tilsrekkelige holdepunkær for å fastslå at det va¡ dçkumentert at "probternfri" kommunikasjon basef pa annet en¡r Tandberg løsmnger var utelukket, ufflsett om også oppdragsgivers IKT-avdeling 'har vært i¡volvert" i anskaffelsesprosessen og "besitter omfattende korrrpetanse og erfaring relatert til lKT-utstp"-, En forsvarlig saksbehærdling ville etter klagenemndås oppfatning i dette tilfellet tilsi at en æsting av bildekvalitet og kornminik¿sjon for de ulike aktuelle systemene latft stedfør leverandør ble valgt. Dçt er vaûskelig for klagenemnda å se at innklagede kan ha foretatt en reell vurdering av kvalitet og kompatibilitet i dette tilfellet, så lenge klager ikke ha¡ fått anleduing til å vise û^em sitt utstyr, Dokumentasjonen for klagenerrndatillater ikke klagenemnda â.øendelig s¡illing til om de oppstilte lsav har vært lovlige, og eventuelt om klagers utstyr tilfredsstiller dissc. Klagøremnds kan etter dette ikke se at innklagedes saksbehandling har vært forsvarlig, og kommer følgelig til at k¡avet til likebehandling av leverandørsne er brutt.
Konklusjon
Sykehuset i Vestrold ha¡ brutt kravet til likebehandling av leverandørene ved gjennomføring av anskaffelse av videokonferanseùtstyr. Klagenemnda ber Sykehuset i Vestfold opplyse innen 4. august 2003 hva som vil blí giort for å rette opp i de feil som er begått. For klagenemnda, Siri Teieurn Oslo 26.6.2003 \-\ "(/ J
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 12-2 — Forbud mot tekniske spesifikasjoner som omtaler varer av et bestemt fabrikat
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og regelverkets anvendelsesområde
- FOA 2001 § 4-3 — Klassifisering av anskaffelse i del III
- FOA 2001 § 6 — Saklig klageinteresse etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002