LG-2015-57568: Sakskostnader etter avlysning av konkurranse

Saken gjelder anke over sakskostnadsavgjørelse. Stavanger tingrett avsa kjennelse med slik slutning:

1. Sak nr. 14-203070TVI-STAV heves.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. SV Betong AS (SV Betong) har i rett tid anket dommen til lagmannsretten. Stavanger kommune har tatt til motmæle i tilsvar. Saksforholdet fremgår av tingretten kjennelse som det vises til. SV Betong AS gjør i hovedtrekk gjeldende: Stavanger tingretts saksomkostningsavgjørelse er basert på en uriktig forståelse av de regler som gjelder hovedkravet i forføyningssaker, herunder betydningen av at det er påberopt to ulike grunnlag for kravet. I begjæringen ble prinsipalt nedlagt påstand om at kommunen skulle forbys å inngå kontrakt med Skanska Norge AS (Skanska) på grunn av brudd på regelverket om offentlig anskaffelser. Kravet var prinsipalt basert på en anførsel om at tilbud som kommunen hadde rangert som mer økonomisk fordelaktige enn SV Betongs tilbud, skulle vært avvist idet de ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget. En avvisning av bedre rangert tilbud ville medført at SV Betong fikk tildelt kontrakten. Subsidiært ble det anført at konkurransegrunnlaget lider av slike feil som medfører en plikt for kommunen til å avlyse anbudskonkurransen, og eventuelt utlyse denne på nytt. Kravet, som ble begjært sikret gjennom midlertidig forføyning, ville vært sannsynliggjort uavhengig av om tingretten avgjorde saken ut fra det prinsipale eller det subsidiære grunnlaget. Kommunen står ikke fritt til å velge om en ønsker å avvise bedre rangerte tilbud eller avlyse konkurransen. De anbudsrettslige regler er utformet slik at kun ett av de to alternativene kan være lovlige. Hvorvidt kommunens avlysning av konkurransen var rettmessig eller om kommunen i stedet skulle ha avvist tilbudet fra Skanska og Masiv AS, er fremdeles av betydning for spørsmålet om SV Betong kan kreve erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse. Erstatningsspørsmålet er uten betydning for forføyningssaken. Tingrettens vurdering av tidspunktet for når kommunen ble oppmerksom på den påståtte feil er uriktig, og i strid med den informasjon kommunen selv har gitt i saken. Ut fra den begrunnelse kommunen har gitt i sitt avslagsbrev fremstår det som klart at kommunen på eget initiativ skulle avlyst konkurransen. Det bestrides at kommunen ville avlyst konkurransen dersom det subsidiære grunnlag var blitt tatt med i klagen. Det er mer nærliggende å tro at kommunen har spekulert i om SV Betong ville gjøre alvor av å gå videre med den varslede forføyningssaken. Det er en saksbehandlingsfeil at tingretten ikke har tatt stilling til SV Betongs prinsipale grunnlag. Når tingretten finner det avgjørende for saksbehandlingsspørsmålet at det subsidiære grunnlaget ikke tidligere ble gjort gjeldende overfor kommunen, blir spørsmålet om det prinsipale grunnlaget rettmessig er aktualisert på en måte som gir retten plikt til å ta stilling til dette, jf. tvl. § 11-3. SV Betong bør tilkjennes sakens omkostninger uavhengig av om retten mener at forføyningssaken ville blitt vunnet på det prinsipale eller subsidiære grunnlaget. Det er på det rene at kommunen har begått feil i anbudsprosessen selv om partene er uenige om hvilke feil som er begått. SV Betong har i den forbindelse pådratt seg kostnader med å stanse en ulovlig kontraktsinngåelse, og det fremstår som åpenbart urimelig at kommunen blir dømt til å erstatte dette tapet. Dette gjelder uavhengig av om en skulle mene at kontraktsinngåelsen med Skanska var ulovlig etter den prinsipale eller subsidiære påstand. Alternativt må lagmannsretten foreta en prejudisiell vurdering av om det prinsipale grunnlaget er rettmessig, og dernest eventuelt vurdere om SV Betong kan bebreides for ikke å ha gjort det subsidiære grunnlaget gjeldende på et tidligere tidspunkt.

Påstand:

1. SV Betong AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten.
2. SV Betong AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrettens behandling av saksomkostningsanken. Stavanger kommune gjør i hovedtrekk gjeldende: SV Betongs prinsipale anførsel om plikt til å avvise tilbudet fra Skanska er en anførsel som Stavanger kommune ikke kunne forholde seg til da kommunen ikke hadde lovlig adgang til å avvise Skanska fra konkurransen. Konkurransen ble straks avlyst etter at anførselen om uklart konkurransegrunnlag ble fremmet av SV Betong. Det fremstår som påfallende at SV Betong nå i anken påberoper at avlysning ikke lovlig kan gjennomføres. Avlysning bygget nettopp på at en er kjent med de uklarheter som SV Betong gjorde kommunen oppmerksom på gjennom begjæringen om midlertidig forføyning. Tingretten har korrekt lagt til grunn at Stavanger kommune først ble oppmerksom på avlysningsplikten gjennom begjæringen om midlertidig forføyning. I klagen som kom fra SV Betong forut for den rettslige prosess fremmet SV Betong kun anførsler om at kommunen hadde plikt til å avvise Skanska og Masiv AS fra konkurransen. Alle anførsler fremsatt i klagen ble behandlet og det var Stavanger kommunes syn at ingen av dem innebar noen avvisningsrett eller avvisningsplikt. I forbindelse med at den nye og subsidiære anførsel ble fremsatt for tingretten, foretok kommunen en fornyet gjennomgang av konkurransegrunnlagets deler og samtlige tilbud. Gjennomgangen gjorde at kommunen ble oppmerksom på at opplysningene i konkurransegrunnlaget var direkte motstridende, og at ulike tilbydere fremsto å ha forstått kravene ulikt. På denne bakgrunn ble konkurransen avlyst. Tingretten har ikke lagt til grunn at SV Betong hadde myndighet til å avlyse konkurransen. Tingretten har derimot korrekt lagt til grunn at dersom SV Betong allerede i klagen hadde fremmet det som ble inntatt som grunnlag i begjæringen så ville behovet for den rettslige prøving ikke oppstått. Poenget er at SV Betong skulle gjort oppmerksom på sine anførsler forut for rettslige skritt. Dersom kommunen hadde unnlatt å ta anførslene til etterretning, ville tingrettens vurdering av saksomkostningsspørsmålet vært annerledes. Det fremheves også at oppdragsgiver, som gjennomfører offentlige anbudskonkurranser, opplever en enorm rettslig pågang fra tilbyderne i konkurranser både ved tildeling, avvisning og avlysing. Tilbydernes rett til å kreve overprøving av beslutningen er helt legitim, men det er i alle parters interesse og ut fra prosessøkonomiske hensyn naturlig å stimulere til løsninger utenfor rettssystemet. Stavanger kommune er en oppdragsgiver som arbeider lojalt for å overholde regelverket, og som har erkjent uklarheter og korrigert konkurransen så snart disse forhold er blitt kjent. Som tingretten korrekt legger til grunn, var det i denne saken både tid og mulighet for å fremme anførslene overfor kommunen og med det ville begjæringen ikke vært nødvendig. Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil. Tingretten har korrekt lagt til grunn at konkurransen er avlyst og at SV Betong således ikke har noen rettslig interesse av å få stanset kontraktsinngåelsen. Saksomkostningsspørsmålet beror ikke på det prinsipale grunnlaget, men relaterer seg som tingretten beskriver, til at saken ikke ville vært nødvendig dersom SV Betong hadde gjort oppmerksom på forholdet forut for saksanlegget. Kostnadene SV Betong har pådradd seg var ikke nødvendige da de åpenbart ville vært unngått om SV Betong hadde gått frem slik tingretten foreskriver. Det er nedlagt slik påstand:
3. Anken gis ikke medhold.
4. Stavanger kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrettens behandling av saksomkostningsanken.

Lagmannsretten skal bemerke: Ved særskilt anke over sakskostnader kan lagmannsretten prøve «lovanvendelsen og saksbehandlingen, samt bevisvurderingen så langt den utelukkende gjelder sakskostnadsavgjørelsen», jf. tvisteloven § 20-9 tredje ledd. Tingrettens skjønnsmessige vurdering kan som hovedregel bare prøves dersom den fremstår som vilkårlig, klart urimelig eller klart uforsvarlig, jf. Rt-2011-717. Når det gjelder lagmannsrettens bevisvurdering, må det resultat som tingretten kom til i hovedsaken, legges uprøvd til grunn. Bevisbedømmelse som utelukkende har betydning for kostnadsavgjørelsen kan prøves fullt ut, for eksempel omstendigheter som tilsier at det kan bebreides noen av partene at det kom til sak, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave, side 751 og Rt-2011-1294. Når det gjelder lovanvendelsen kan lagmannsretten prøve om tingretten har forstått og anvendt lovens kriterier riktig, og om begrunnelsen er tilstrekkelig bred. Det vises til Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave, side 756 med videre henvisning til rettspraksis, og til side 740.

Kravene til begrunnelse av en sakskostnadsavgjørelse er utviklet gjennom rettspraksis. På grunn av lagmannsrettens kompetansebegrensning må begrunnelsen være tilstrekkelig til at lagmannsretten kan ta standpunkt til om lovens kriterier er riktig forstått og anvendt. Hvilke krav som stilles i den enkelte sak vil variere etter de konkrete forhold i saken. SV Betong krevde seg tilkjent saksomkostninger etter bestemmelsen i tvl. § 20-4 bokstav b. Tingretten har lagt til grunn at begjæringen om midlertidig forføyning kom til retten før anbudskonkurransen ble avlyst, og at den rettslige interesse var i behold ved saksanlegget, men at denne senere falt bort, da Stavanger kommune avlyste anbudskonkurransen. Partene er ikke uenige om dette. Lagmannsretten er enig med ankende part i at kravet som ble begjært sikret gjennom midlertidig forføyning ville vært sannsynliggjort uavhengig av om tingretten avgjorde saken ut fra det prinsipale eller subsidiære grunnlag. I begge tilfeller ville foreligget brudd på de anbudsrettslige reglene som gjorde det ulovlig for kommunen å inngå kontrakt med Skanska.

I del 4 av konkurransegrunnlaget pkt. 2.6 om bæresystem heter det bl.a: «Yttervegger forutsettes i hovedsak å være lette, ikke bærende fasader.» Lagmannsretten er videre enig med ankende part i at kommunen basert på den begrunnelsen som er gitt i avslagsbrev fra kommunen på klagen til SV Betong, at den skulle på eget initiativ ha avlyst konkurransen. Det heter i avslagsbrevet av 12.12.2014 bl.a. følgende: Svaret på spørsmål nr 10 kan etter oppdragsgivers forståelse ikke leses som at kravet om ikke bærende fasader opprettholdes, men derimot slik at bærende fasader kan tilbys dersom øvrige krav og intensjoner ivaretas. Lagmannsretten er enig med ankende part i at en endring fra ikke-bærende til bærende fasade går ut over den endringsadgang offentlige oppdragsgivere har etter en anbudskonkurranse. Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at uklarheten i anbudsgrunnlaget forelå, og var noe Stavanger kommune var klar over uten at den tok konsekvensen av dette ved å avlyse anbudskonkurransen. Begjæringen om midlertidig forføyning var nødvendig å fremsette for at SV Betong skulle nå frem med sitt krav.

Lagmannsretten finner at det ikke har vært avgjørende for avlysningen at den subsidiære anførsel først ble fremsatt ved begjæringen om midlertidig forføyning, all den tid kommunen før begjæringen om midlertidig forføyning var klar over endringen av kravet til fasader og uklarheten dette medførte. Det forhold at avlysningen skjedde etter at begjæringen ble fremsatt tolker lagmannsretten som at Stavanger kommune kom til den erkjennelse at endringen ikke ville holde rettslig, og tok konsekvensen av dette ved å avlyse konkurransen og begjære saken hevet. Tingretten har ved anvendelsen av bestemmelsen lagt til grunn at Stavanger kommune ble klar over at anbudskonkurransen inneholdt feil som måtte lede til avlysning først etter at begjæringen om midlertidig forføyning ble inngitt. Denne del av bevisbedømmelsen kan lagmannsretten prøve da den utelukkende har betydning for avgjørelsen av sakskostnadsspørsmålet. Lagmannsretten legger til grunn som foran beskrevet at Stavanger kommune var kjent med uklarheten i anbudsgrunnlaget uten å ta konsekvensen av det ved å avlyse anbudskonkurransen.

Ved avgjørelsen av sakskostnadsspørsmålet legger lagmannsretten dette til grunn.

Etter bestemmelsen i tvl. § 20-4 bokstav b) kan en part uavhengig av sakens utfall helt eller delvis tilkjennes sakskostnader når saken heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers hadde vunnet saken. Det skal tas utgangspunkt i situasjonen slik den ville vært dersom saken ikke hadde falt bort, se Rt-2012-44 avsnitt 17. Retten står meget fritt i vurderingen av om en part, når vilkårene er oppfylt, bør tilkjennes sakskostnader, se Schei m. flere Tvistlovens kommentarutgave bind I s. 718. Ankedomstolen kan selv treffe ny avgjørelse om kostnadene hvis den finner saken tilstrekkelig opplyst, jf. tvl. § 20-9 tredje ledd siste punktum. Om saken ikke hadde blitt hevet, ville SV Betong vunnet frem. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til hvilket av de to grunnlagene som ville ført frem. Poenget er at SV Betong fikk stoppet anbudskonkurransen ved å gå til retten. SV Betong har pådradd seg kostnader i den anledning som lagmannsretten finner det rimelig at Stavanger kommune pålegges å erstatte i medhold av tvl. § 20-4 bokstav b) idet det er klart at SV Betong hadde vunnet saken.

For tingretten er fremlagt en sakskostnadsoppgave på kr 71.719 som omfatter salær kr 52.875 frem til begjæring og kr 17.438 frem til sakens avslutning samt kr 1.406 i kopieringsutgifter mv. I tillegg kommer rettsgebyr Kr. 2.150. Det er ikke kommet innvendinger mot sakskostnadsoppgaven som legges til grunn som nødvendige og rimelige utgifter i anledning saken, jf. tvl. § 20-5. Anken har ført frem. Stavanger kommune pålegges å erstatte SV Betong sine sakskostnader for lagmannsretten etter hovedregelen i tvl. § 20-2 første og andre ledd, idet unntaksbestemmelsen i tredje ledd ikke gis anvendelse. Disse fastsettes i samsvar med inngitt oppgave til kr 9.000 som rimelige og nødvendige utgifter i anledning saken, jf. tvl. § 20-5. I tillegg kommer rettsgebyr med kr 5.160. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. SV Betong AS tilkjennes sakskostnader for tingretten med kr. kr 73.869 -syttitretusenåttehundreogsekstini- som Stavanger kommune pålegges å betale SV Betong AS innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
2. I sakskostnader for lagmannsretten pålegges Stavanger kommune å betale til SV Betong AS kr 14.160 - fjortentusenetthundreogseksti- innen 2-to- uker fra forkynnelsen av kjennelsen.