LG-2015-57568: Sakskostnader etter avlysning av konkurranse

Hovedspørsmålet var om leverandøren hadde krav på sakskostnader etter tvisteloven § 20-4 bokstav b når saken ble hevet fordi oppdragsgiver avlyste konkurransen. Et sentralt spørsmål var om begjæringen om midlertidig forføyning var nødvendig, og om leverandøren ellers klart ville ha vunnet saken.

Stavanger kommune gjennomførte en anbudskonkurranse hvor SV Betong AS deltok. Etter tildelingsbeslutningen klaget SV Betong og anførte primært at bedre rangerte tilbud, herunder fra Skanska Norge AS og Masiv AS, skulle vært avvist fordi de ikke oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget. Senere begjærte SV Betong midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse. I forføyningssaken ble det også subsidiært gjort gjeldende at konkurransegrunnlaget var så uklart og motstridende at kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Etter at forføyningsbegjæringen var inngitt, avlyste kommunen konkurransen og begjærte saken hevet. Stavanger tingrett hevet saken og tilkjente ikke sakskostnader. Tingretten la til grunn at kommunen først ved forføyningsbegjæringen ble gjort oppmerksom på forhold som tilsa avlysning, og at saken derfor ikke hadde vært nødvendig i den form den ble anlagt.

SV Betong anket kun sakskostnadsavgjørelsen. Selskapet gjorde gjeldende at kommunen allerede før søksmålet kjente til uklarheten i konkurransegrunnlaget, at begjæringen derfor var nødvendig, og at selskapet klart ville ha vunnet frem dersom saken ikke var blitt hevet.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i tvisteloven § 20-9 tredje ledd om prøvingen ved særskilt anke over sakskostnader. Retten presiserte at den kunne prøve lovanvendelsen, saksbehandlingen og den delen av bevisvurderingen som utelukkende gjaldt sakskostnadsspørsmålet. Tingrettens skjønn kunne bare overprøves dersom det var vilkårlig, klart urimelig eller klart uforsvarlig.

Det sentrale rettslige grunnlaget var tvisteloven § 20-4 bokstav b, som åpner for å tilkjenne sakskostnader når en sak heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers ville ha vunnet saken. Lagmannsretten viste også til at vurderingen skal ta utgangspunkt i hvordan saken ville stått dersom den ikke hadde falt bort.

Lagmannsretten var enig med SV Betong i at kravet som ble søkt sikret ved midlertidig forføyning ville vært sannsynliggjort enten retten bygget på det prinsipale eller det subsidiære grunnlaget. I begge tilfeller ville det foreligge brudd på anskaffelsesregelverket som gjorde det ulovlig for kommunen å inngå kontrakt med Skanska.

Ved vurderingen av nødvendigheten av søksmålet la lagmannsretten særlig vekt på konkurransegrunnlagets regulering av bæresystem og formuleringen om at yttervegger i hovedsak skulle være lette, ikke-bærende fasader. Retten viste videre til kommunens eget avslagsbrev på klagen, hvor oppdragsgiver hadde gitt uttrykk for en forståelse som åpnet for bærende fasader. Lagmannsretten uttalte at en slik endring fra ikke-bærende til bærende fasade gikk utover den endringsadgangen en oppdragsgiver har etter en anbudskonkurranse.

På denne bakgrunn fant lagmannsretten at uklarheten i konkurransegrunnlaget forelå før forføyningsbegjæringen, og at kommunen var klar over den uten å trekke den nødvendige konsekvensen i form av avlysning. Retten avviste dermed tingrettens forutsetning om at kommunen først ble klar over avlysningsplikten da den subsidiære anførselen ble fremsatt i retten. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ansett nødvendig for at SV Betong skulle nå frem med sitt krav.

Siden saken ble hevet som følge av kommunens avlysning, og lagmannsretten fant det klart at SV Betong ellers ville ha vunnet, var vilkårene i tvisteloven § 20-4 bokstav b oppfylt. Lagmannsretten fant det rimelig å tilkjenne fulle sakskostnader for tingretten. For lagmannsretten ble kommunen også idømt kostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2.

Lagmannsretten ga anken medhold. Retten kom til at SV Betong klart ville ha vunnet forføyningssaken dersom den ikke var blitt hevet etter kommunens avlysning av konkurransen. Kommunen var allerede før søksmålet kjent med uklarheten i konkurransegrunnlaget, og begjæringen om midlertidig forføyning var derfor nødvendig. Stavanger kommune ble pålagt å betale SV Betongs sakskostnader for tingretten med 73 869 kroner og for lagmannsretten med 14 160 kroner.

Kjennelsen viser at oppdragsgiver kan bli ansvarlig for motpartens sakskostnader selv om en anskaffelsessak blir hevet etter at konkurransen avlyses. Det avgjørende er om leverandøren ellers klart ville ha vunnet, og om søksmålet var nødvendig. For anskaffelsessaker illustrerer avgjørelsen at uklart eller motstridende konkurransegrunnlag kan gi plikt til avlysning, og at domstolene ved kostnadsspørsmålet kan prøve om oppdragsgiver allerede før søksmål kjente til slike feil. Avgjørelsen gjelder sakskostnader, ikke den materielle gyldigheten av tildelingen i egen slutning.