Hele dommen
Saken gjelder midlertidig forføyning med krav om å stanse kontraktsinngåelsen mellom Helseforetakenes innkjøpsservice AS (herhetter benevent HINAS) og Puls AS om rammeavtale for levering av perifere venekanyler – og samtidig pådømmelse av hovedkravet. HINAS er et selskap eid av fire regionale helseforetak. Selskapets mandat er å innhente tilbud, evaluere og etablere rammeavtaler på vegne av de regionale helseforetakenes underliggende helseforetak. HINAS utlyste i 2010 en konkurranse om anskaffelse av sprøyter og kanyler til helseforetakene, «Konkurranse 42249 – Sprøyter og kanyler 01-029-10». Anskaffelsen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse i henhold til lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser. HINAS mottok seks tilbud fra fire leverandører innenfor hovedgruppe 5 «perifere venekanyler». OneMed AS innga tilbud med produktene Polyflex Adva og Polysafety produsert av Poly Medicure Ltd. samt Versatus-W og Surshild produsert av Terumo. Puls AS innga tilbud med produktene Venflon Pro og Venflon Pro Safety produsert av Beckton Dickinson (BD).
B Braun innga tilbud på de egenproduserte produktene Vasofix og Vasofix safety og Medinor AS innga tilbud på Optiva produsert av Smith. En perifer venekanyle kan i enkelthet forklares som en plastslange som legges inn i en vene ved bruk av nål for å gi legemidler eller væsker intravenøst. HINAS opprettet en prosjektgruppe som arbeidet bl.a. med kvalitetssikring av anbudsprosessen, evaluere tilbudene og utprøving av produktene. Prosjektgruppen bestod av representanter fra de fire helseregionene, i tillegg til innkjøpsrådgiver Andreas Rystrøm fra HINAS. Prosjektgruppen foretok innledende evaluering av innkomne tilbud, hvoretter ett tilbud ble avvist og to produkter vurdert som at de åpenbart ikke ville ha mulighet til å nå opp i konkurransen etter evaluering av pris, besvarelse av kravspesifikasjon og tilsendte vareprøver. De tre øvrige tilbudene ble med i en vareutprøving i helseregionene, som beskrevet i konkurransegrunnlaget, deriblant OneMed AS` tilbud på Polyflex Adva/Polysafety. Utprøvingen ble gjennomført i alle regionale helseforetak.
Utprøvingen ble organisert innen hver region av medlemmet i prosjektgruppen fra den respektive region. Etter utprøvingen informerte HINAS i brev av 23.05.2011 til OneMed AS om at både Polyflex Adva og Polysafety ble avvist fra konkurransen i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav b grunnet vesentlige avvik fra kravsspesifikasjonene i konkurranseggrunnlaget. I begrunnelsen for avvisningen fremgår: «Evalueringen av tilbudet fra OneMed AS viser at tilbudet ikke oppfyller to av O-kravene i kravspesifikasjon til konkurransegrunnlaget. Fra kravspesifikasjonen generelle krav O-krav 3.1.4: «Kanylene skal være vevsvennlige i bruk på pasient. Bruk av kanylen skal ikke påføre pasienten unødvendig smerte». Fra kravspesifikasjonen spesielle krav PVK O-krav 3.2.4: «PVK skal være slipt slik at de påfører pasienten minst mulig smerte. PVK skal være slipt slik at den lett perforerer hud, slipingen skal være slik at den reduserer risiko for dobbelpunksjon av vene».
Polyflex Adva og Polysafety kanylene mangler den egenskapen som gjør at plastrøret i kanylene blir mykere og mer tøyelig når den oppnår kroppstemperatur etter innsettelse. Når kanylene ligger inne i venen oppleves den av pasientene som stiv og ubehagelig. Kanylene oppfattes derfor ikke som vevsvennlige, men som ubehagelige for pasiente å ha innlagt over tid. Dette medfører at kanylen må byttes oftere og kan gi fare for flebitt (årebetennelse). Dette bryter med O-krav 3.1.4. Ved utprøving opplever mange av pasienter vesentlig mer smerte ved innleggelse av Polyflex Adva kanylen enn ved innleggelse av kanyler fra andre tilbydere. Dette er pasienter som har et sammenligningsgrunnlag ved at de har fått innlagt flere typer PVK. Også pasienter uten sammenligningsgrunnlag uttrykker smerte ved innføring av kanylen fra OneMed. Flere av de som utfører innleggelsen av kanylene mener også at kanylen Polyflex Adva og Polysafety påfører pasientene unødvendig mye smerte. Dette bryter med O-krav 3.1.4 og 3.2.4.
Ved flere av innleggelsene viser kanylen Polyflex Adva seg å være vanskelig å perforere hud med og at plastrørskanylen møter motstand når den skal føres inn i åren. Dette gjelder også pasienter med god/normal hud og tydelige årer, som erfaringsmessig tilsier at det skulle være enkelt å legge PVK. Dette viser at kanylen bryter med O-krav 3.1.4 og 3.2.4. Polyflex Adva/Polysafety kanylene viser stor kvalitetsvariasjon innenfor en og samme salgsenhet (50 stk pr. salgsenhet). Noen av kanylene oppleves som gode å stikke med og kanylen legges inn på en enkel måte. Andre kanyler innenfor samme salgsenhet gir stor smerte og kanylene har ikke samme skarphet. Stor variasjon fra kanyle til kanyle gjør at enkelte i utprøvingspersonalet opplever innleggelsen av kanylen som tilfredsstillende, men det er flere av respondenter som gir negativ tilbakemelding på innleggelsen av disse kanylene. Samlet sett gir utprøvningspersonalet uttrykk for at det er faglig utfordrende å forholde seg til en kanyle som varierer så mye, og som det derfor er vanskelig å stole på.
På grunn av mangelende oppfyllelse av de nevnte O-krav satt i kravspesifikasjonen til konkurransen avvises tilbudet fra OneMed AS på Polyflex Adva/Polysafety.» OneMed AS fremmet 24.05.2011 klage over avvisningen . OneMed AS mente at produktene de hadde tilbudt oppfyller minstekravene satt i konkurransegrunnlaget, og at det derfor ikke forelå grunnlag for avvisningen. I brev av 31.05.2011 tilkjennega HINAS at de ikke fant grunnlag for å omgjøre beslutningen om avvisning. I brev av 07.06.2011 varslet HINAS at Puls AS tildeles rammeavtale, varelinje 5.1.1 – 5.1.7 og 5.2.1 – 5.2.5. På grunn av tvisten med OneMed AS besluttet HINAS å avvente kontraktsinngåelsen inntil tvisten er løst. Etter noe ytterligere korrespondanse mellom HINAS og OneMed AS innga OneMed AS 20.06.2011 begjæring om midlertidig forføyning til Øst-Finnmark tingrett. I begjæringen var det lagt ned påstand om at HINAS forbys å inngå kontrakt i konkurransen om rammeavtale på sprøyter og kanyler, vedrørende perifere venekanyler, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt er endelig avgjort av domstolene.
Ved Øst-Finnmark tingretts kjennelse av 21.06.2011 ble begjæringen tatt til følge, og OneMed AS ble gitt frist på én måned etter at kjennelsen var blitt rettskraftig for å reise søksmål. HINAS fremmet 23.06.2011 krav om etterfølgende muntlig forhandling, og anmodet om samtidig pådømmelse av hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-8 og § 32-9. Øst-Finnmark tingrett besluttet 05.08.2011 at hovedkravet kunne pådømmes i sikringssaken. Etter muntlige forhandlinger avsa Øst-Finnmark tingrett 15.11.2011 dom og kjennelse med slik slutning: 1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS sin b eslutningen om å avvise tilbudet til OneMed AS i «konkurranse 42249 – sprøyter og kanyler 01-029-10» settes til side. 2. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS sin beslutning om å tildele oppdraget til Puls AS settes til side. 3. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS forbys å inngå kontrakt til spørsmålet om det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser er rettskraftig avgjort. 4.
Helseforetakenes Innkjøpsservice AS plikter innen to uker fra dommens forkynnelse å dekke OneMed AS sine sakskostander med kr 561 680 eks. mva. med tillegg av forsinkelsesrente i henhold til forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd fra forfall til betaling skjer. HINAS har anket tingrettens avgjørelse og OneMed AS har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 25. – 27.04.2012. For HINAS møtte innkjøpsrådgiver Andreas Rystrøm og for OneMed AS møtte administrerende direktør Jan Knoph. Det ble hørt 13 vitner og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. HINAS har i hovedsak anført: Kravspesifikasjonens krav 3.1.4 og 3.2.4 er utformet i tråd med anskaffelsesregelverket, og i henhold til beste praksis. Det faller inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme hvor gode perifere venekanyler man ønsker å kjøpe, og å fastsette minstekrav. Minimumskravene er i samsvar med hovedsignalene i anskaffelsesregelverket utformet som et funksjonskrav. Oppdragsgiver må kunne kreve at produktene skal medføre minst mulig smerte. Det ville ikke vært mulig å formulere dette kravet på annen måte.
Tilsvarende krav har vært anvendt i andre konkurranser. Leverandørene anvender tilsvarende formuleringer i sitt
markedsføringsmateriell og er således kjent med denne måten å uttrykke en funksjon på. Kravene er formulert på en slik måte at de lar seg etterprøve. Anskaffelsesregelverket oppstiller en plikt til å avvise tilbud som innebærer vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e. Plikten er preseptorisk og gjelder uansett hvilket stadium man befinner seg på i prosessen. Det framgår av konkurransegrunnlaget at oppdragsgiver først skulle foreta en initiell evaluering av tilbudene. De tilbudene som åpenbart ikke hadde mulighet til å nå opp i konkurransen, ville ikke bli utprøvd. For produktgruppen perifere venekanyler var det etter den initielle vurderingen fem tilbud som tilsynelatende fylte alle minstekravene: B.Braun Medical AS Medinor for Optiva Puls/BD To tilbud fra OneMed, henholdsvis for Terumo (japansk) og Poly Medicure (indisk) Den initielle vurderingen viste at produktet fra Terumo var svært dyr. Kvalitetsforskjellene kunne ikke oppveie det, og produktet hadde åpenbart ikke mulighet til å nå opp i konkurransen.
Selv om produktet ble tildelt beste score for kvalitet, ville det ikke nå opp i konkurransen mot de øvrige. Medinors tilbud for Optiva kunne heller ikke nå opp da den initielle vurderingen viste at det scoret for lavt på begge tildelingskriteriene. At tilbudene fra Braun, OneMed for Poly Medicure og Puls gikk videre til utprøving, er i samsvar med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesreglene. Tilbudet fra OneMed avviker fra minstekrav 3.1.4 om at de perifere venekanylene skal være vevsvennlige og ikke påføre unødvendig smerte. Det er tilstrekkelig å konstatere at det foreligger avvik fra ett av minstekravene for at det foreligger avvisningsplikt. Oppdragsgiver har plikt til å foreta en selvstendig vurdering av om minstekravene er oppfylt, slik at leverandørens egen avkryssing for om produktet oppfyller kravene ikke er avgjørende. Avviket er vesentlig og HINAS har plikt til å avvise tilbudet. Den gjennomførte utprøvingen er tilstrekkelig til å avdekket avvikene.
Avgjørende er at den brede utprøvingen viste at produktet fra PolyMed påførte pasientene unødvendig mye smerte, samtidig som det ikke ble rapportert om tilsvarende problemer ved de øvrige produkter som var med i utprøvingen. Den etterfølgende testingen av produktene viser at konklusjonene fra utprøvingen er riktig. Både testen fra Teknologisk Institutt og BBraun viser at produktet fra PolyMed har en stivere kanyle og at det er store variasjoner i kvaliteten. HINAS har lagt ned slik påstand: 1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS frifinnes. 2. OneMed AS dømmes til å erstatte Helseforetakenes Innkjøpsservice AS sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten innen to uker etter forkynning av kjennelsen. OneMed AS anfører i korthet: Avvisningen av OneMed AS` tilbud er i strid med anskaffelsesregelverket og skal settes til side, jf. anskaffelsesloven § 7. Det samme gjelder beslutningen om å tildele kontrakten til Puls AS. Minstekravene er for vagt angitt og dermed utformet i strid med regelverket om offentlige anskaffelser.
Minstekravene er ikke tilstrekkelig klar til at det er mulig å si hva som skal til for at de anses oppfylt, verken for leverandør eller oppdragsgiver. Konkurransegrunnlaget inneholder ikke nærmere bestemmelser om hvordan minstekravene skal evalueres. Dom fra forvaltningsretten i Stockholm – 2011-01-24-43786-10 er illustrerende for problemstillingen. I det tilfellet ble «minimal blodeksponering» en for uklar formulering av minstekravene. HINAS utforming av minstekravene gir oppdragsgiver for stort skjønn ved vurderingen av om kravet anses oppfylt. Det følger av konkurransegrunnlaget at det er tilbyderens egen avkryssing av hvorvidt minstekrav er oppfylt som skal legges til grunn ved evalueringen av minstekrav. Den innledende evalueringen av tilbudene er vilkårlig og i strid med regelverket om offentlige anskaffelser. Bare produkter som åpenbart ikke ville nå opp i konkurransen kunne holdes utenfor den videre vareutprøvingen. HINAS har selv uttalt at det ikke er mulig å foreta en fullstendig utprøving av produktet basert på vareprøver, da kunne man heller ikke si noe om produktet
åpenbart ikke ville nå opp. Prisen er oppgitt som årsak til at Terumo ikke nådde opp. Terumo er imidlertid 19,6 % dyrere enn Puls, mens Puls er 35 % dyrere enn Braun og 76 % dyrere enn OneMed. Utprøvingen har vært uforsvarlig og kan ikke danne grunnlag for avvisning eller tildeling. En utprøving som skal danne grunnlaget for beslutninger må være i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Det er åpenbare og store svakheter med utprøvingen, jf. bl.a. forklaringen fra professor Arne Nygaard. I spørreskjemaene er det ikke spurt om smerte og det ble ikke tatt inn spørsmål om mykheten i kateteret eller hvordan pasientene opplevde å ha kanylen liggende inne – som er de relevante spørsmål for vurderingen av de omtvistede minstekravene. Gjennomgangen av spørreskjemaene viser omfattende feil og mangler. Tilbakemeldingene er vilkårlige og feilkildene mange. Det er ikke mulig å etterprøve holdbarheten av resultatene. Manglene ved utprøvingen gjør den umulig å etterprøve og den kan ikke legges til grunn for beslutninger i en offentlig anbudskonkurranse.
Det er relevant å påpeke at tilbakemeldingen på spørreskjemaene kan skyldes problemer med stikketeknikken, idet denne er ulik for ulike produkter. Oppdragsgiver kunne med enkle midler unngått de nevnte problemer ved å gi en bedre redegjørelse i konkurransegrunnlaget, gitt bedre redegjørelse for minstekravene og hvordan disse skulle blitt evaluert, stilt spørsmål om pasientens smerte og gjennomført en forsvarlig utprøving. Konklusjonen er at resultatet fra utprøvingen må settes til side og konkurransen må avlyses. Produktene fra One Med AS oppfyller alle minstekrav. Det er ikke grunnlag for å si at kvaliteten er ujevn. Det er ikke grunnlag for avvisningen av tilbudet fra OneMed AS. Den etterfølgende dokumentasjon som skal forklare resultatene fra utprøvingen har liten eller ingen bevisverdi. Det er flere feil og mangler ved testene HINAS har fremlagt. Beslutningen om å ikke avlyse konkurransen og beslutningen om å tildele oppdraget til Puls AS må settes til side. OneMed AS har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes 2.
Helseforetakenes Innkjøpsservice AS dømmes til å dekke OneMed AS omkostninger både for tingretten og lagmannsretten innen to uker etter forkynning. Lagmannsretten bemerker:
Innledning
Saken gjelder inngåelse av kontrakt om innkjøp av perifere venekanyler til en verdi av 10 – 12 millioner kroner over 2 år med mulighet for forlengelse i 1 + 1 år i regi av HINAS. HINAS er forpliktet til å behandle saken i samsvar med bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser av 16.07.1999 nr. 69. Forskrift om offentlige anskaffelser av 04.07.2006 (heretter benevnt som forskriften) gjelder for anskaffelsen. OneMed AS har bl.a. lagt ned påstand om at HINAS` beslutninger om å avvise tilbudet fra OnedMed AS, samt tildele kontrakten til Puls AS, skal settes til side. Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7 annet ledd første punktum. Reglene om avvisning av tilbud i forskriften § 20-13 gjelder for gjennomføringen av anbudskonkurransen, jf. forskriften § 2-2 første ledd.
Det er ikke omtvistet at reglene for offentlige anskaffelser får anvendelse for anskaffelsen, og lagmannsretten går ikke nærmere inn på grunnlaget for det. Spørsmålet om fastsettelse av minstekravene tilfredsstiller regelverket for offentlige anskaffelser Forskriften kapittel 17 gir nærmere regulering av grunnlaget for konkurransen. Det fremgår av § 17-3 første ledd at «anskaffelsen bør spesifiseres ved en behovspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav «. Oppdragsgiver kan velge å utforme tekniske spesifikasjonskrav, jf. § 17-3 annet ledd. Tekniske spesifikasjonskrav kan bl.a. utformes med henvisning til tekniske spesifikasjoner, jf. forskriften § 17-3 fjerde ledd bokstav a, eller som ytelses- eller funksjonskrav som er tilstrekkelig presise til at det er mulig for tilbydere å fastslå kontraktens gjenstand og for oppdragsgiver å tildele kontrakten, jf. § 17-3 fjerde ledd bokstav b. Forskriftens bestemmelser utfylles av de prinsippene som anskaffelsesregelverket bygger på, herunder krav til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 5.
HINAS har spesifisert anskaffelsen gjennom betegnelsen «perifere venekanyler» i tillegg til ytelses- og funksjonskrav i kravspesifikasjon punkt 3.1.1 – 3.2.12. Et sentralt tvistepunkt i saken er hvorvidt O-krav 3.1.4 og 3.2.4 er formulert i samsvar med anskaffelsesregelverket. OneMed AS har anført at kravene er for vage og uklare til å kunne angis som minstekrav. Kravspesifikasjonen generelle krav O-krav 3.1.4 er formulert slik: «Kanylene skal være vevsvennlige i bruk på pasient. Bruk av kanylen skal ikke påføre pasienten unødvendig smerte». Kravspesifikasjonen spesielle krav PVK O-krav 3.2.4 er formulert slik: «PVK skal være slipt slik at de påfører pasienten minst mulig smerte. PVK skal være slipt slik at den lett perforerer hud, slipingen skal være slik at den reduserer risiko for dobbelpunksjon av vene». Det er særlig begrepsbruken «unødvendig smerte» og «minst mulig smerte» som har vært fremhevet som uklart fra OneMed AS` side. Overlege/professor Johan Ræder ved Oslo universitetssykehus/Universitetet i Oslo og overlege/avdelingssjef Sigurd Fasting ved St.
Olavs Hospital/NTNU har avgitt en sakkyndig rapport som bl.a. tar utgangspunkt i hvilke krav som medisinskfaglig må stilles til perifere venekanyler. Fra rapporten side 2 siteres: «Det som er viktigst, både for pasient og bruker, er punkt A [kliniske resultat ved bruk]: at valgte PVK gir størst mulig sjanse for å lykkes i å etablere en god og sikker intravenøs tilgang. Det er dette som er den dominerende hensikten med bruk av PVK, og svikt på dette punktet kan ikke oppveies av fordeler på noen av de andre. Punkt A.1 [høy suksessrate i forhold til å etablere venevei på ett forsøk] er vanskelig å måle standardisert og kvantitativt. Mange produkter fungerer godt under normale forhold mens det er under vanskelige situasjoner (små vener, sprø vener, kald hud, tidligere flebiter, fedme, utblødd/hypovolemisk pasient) at viktige forskjeller kan komme til syne og være helt avgjørende. Eksempelvis så kan suksess ved venekanylering på et skadested være livreddende i forhold til om man ikke får dette til. [...] Pasientopplevelse henger også sammen med punkt A.1.
Gjentatte kanyleringsforsøk gir mere smerte enn ett forsøk; rask og smidig etablering av venevei gir mindre smerte og ubehag; gode produktegenskaper gir mindre smerte og lengre/bedre suksess ved vedlikehold av en perifer venevei.» Lagmannsretten finner minstekravene relevante sett hen til formålet med anskaffelsen. Venekanylene som kjøpes inn ved anbudet skal brukes i alle helseregioner i Norge, det vil si på alle offentlige sykehus. Kontrakten er omfattende i betydning av at det skal innkjøpes et betydelig antall enheter, og enhetene skal brukes av et omfattende antall helsepersonell i den daglige sykehusdrift. Det fremstår ikke som omstridt mellom partene, og lagmannsretten legger til grunn, at kanylene er et viktig hjelpemiddel ved behandlingen av pasienter, idet kanylen er avgjørende for å tilføre pasienter medisiner, næring eller andre væsker intravenøst. Situasjonen hvor kanylen skal legges inn i pasientens vene kan variere fra rutinemessige og planlagte behandlinger til akutte situasjoner eksempelvis hvor en pasient må ha livreddende medisinering.
Til dette formålet er det relevant å oppstille minstekrav som er formulert med sikte på å sikre at produktet er anvendelig til sitt formål. Lagmannsretten legger til grunn at minstekravene er fastsatt ut fra en faglig vurdering av behovet ved anskaffelsen og at motivet for formuleringen av kravene synes å være forenelig med de grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 5. Avgjørende for om formuleringen er i samsvar med anskaffelsesregelverket er imidlertid om kravspesifikasjonen rent faktisk ivaretar kravene som fremgår av anskaffelsesloven § 5. Lagmannsretten finner avgjørelsen i EU-domstolen sak C-19/00, SIAC Construction, retningsgivende for forståelsen av anskaffelsesregelverkets krav til formulering av tildelingskriterier.
Oppdragsgiver hadde som tildelingskriterie angitt: «[K]ontrakten vil blive tildelt den velkvalificerede entreprenør, som afgiver det bud, som med hensyn til omkostninger og teknisk værdi anses for at være det mest fordelagtige for County Council, dog med forbehold af miljøministerens godkjennelse.» Kontrakten ble tildelt en tilbyder med den begrunnelse at hans tilbud ifølge en ekspertuttalelse sannsynligvis innebar de laveste endelige omkostninger.
EU-domstolen fremhevet i premiss 33 og 34 betydningen av likebehandlingsprinsippet og at det innebærer at tilbyderne skal behandles likt både når de utarbeider sitt tilbud og når oppdragsgiver skal vurdere tilbudene. Domstolen fastslo i premiss 37 at «... et kriterium for tildeling, der bevirker, at den ordregivende myndighed får et ubetinget frit valg ved tildelingen af det pågældende arbejde til en bydende, vil være uforeneligt med direktivets artikel 29.» Domstolen uttalte i premiss 42 «Dette betyder nærmere bestemt, at kriterierne for tildeling skal angives i udbudsbetingelserne eller i udbudsbekendtgjørelsen således, at det gøres muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende, at fortolke dem på samme måde.» Det vises til tilsvarende uttalelse i EU-domstolens avgjørelse i sak C-496/99, kommisjonen mot CAS Succhi di Frutta, premiss 111: «Princippet om gennemsigtighed, der følger af det nævnte princip, har i det væsentlige til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side.
Det indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i licitationsbekendtgjørelsen eller i kontraktmaterialet, således at det på den ene side gøres muligt for alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige bydende at forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, og at der på den anden side gives den ordregivende myndighed mulighed for effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder de kriterier, der regulerer den pågældende kontrakt.» Ved vurderingen av om formuleringene i O-krav 3.1.4 og 3.2.4 er tilstrekkelig klar og entydig er det etter lagmannsrettens oppfatning ikke avgjørende å kunne angi hva som språklig sett ligger i begrepene «unødvendig smerte» og «minst mulig smerte», for eksempel ved å sette en terskelverdi. Det sentrale er hvorvidt det er mulig å forstå hva som reelt ligger i kravene og om det er mulig å evaluere tilbudene på en måte som ivaretar bl.a. hensynet til likebehandling og gjennomsiktighet.
Formuleringen av kriteriene har etter lagmannsrettens oppfatning ikke skapt uklarheter med hensyn til hvilket produkt som skal leveres eller hvordan leverandøren skulle beregne tilbudet. Perifere venekanyler er en generisk betegnelse for et produkt som produseres av flere produsenter med noe variasjon i utforming og kvalitet. Formålet med bruken er det samme for alle produktene. Alle tilbudene omhandlet standardprodukt, men fra ulike produsenter. Det var ikke aktuelt for tilbyderne å foreta tilpasninger av produkter basert på konkurransegrunnlaget ved denne anskaffelsen. Slik sett innebar ikke de omtalte kriteriene noe hinder for deltakelse i konkurransen og bryter ikke med kravet til å likebehandle tilbyderne i forhold til deres utarbeidelse av tilbud. At tilbyderen ikke med sikkerhet kan vite om produktet vil oppfylle alle kriteriene i konkurransegrunnlaget er ikke avgjørende for muligheten til å formulere og inngi tilbud.
Når kriteriene leses i sammenheng med formålet med innkjøpet, er det nærliggende for tilbyderne at venekanylene skal kunne legges inn slik at hensynet til rask og sikker medisinsk behandling av pasienten ivaretas. Smerter er et sentralt kriterium i denne sammenheng. Som fremholdt av HINAS er leverandørene kjent med problemstillingen rundt smerter ved innleggelse av kanyle og at dette er et relevant kriterium ved valg mellom ulike produkter. Leverandører anvender selv lignende formuleringer når egenskaper ved egne produkter skal fremheves i markedsføringsøyemed. Det vises bl.a. til brosjyre for produktet Vasofix Safety hvor det bl.a. fremheves «utmerkede punksjonsegenskaper og mindre smerte» og «fleksibel punksjonsvinkel og mindre motstand ved kateterinnføring gir høy suksessrate, mindre smerte og økt pasientkomfort». Kriteriene er, slik lagmannsretten ser det, egnet til å sikre likebehandling og gjennomsiktighet også ved evalueringen av tilbudene, når det ses hen til at det i konkurransegrunnlaget fremgår at produktene skal gjennomgås en utprøving i forbindelse med evalueringen.
En utprøving er i utgangspunktet egnet til å avklare det som er problematisk å presisere ytterligere i tildelingskriteriene: hvilke betingelser som må være til stede for at et produkt medfører «unødvendig smerte» eller om produktet medfører «minst mulig smerte». Det er etter dette lagmannsrettens oppfatning at tildelingskriteriene er formulert i samsvar med anskaffelsesregelverket. Det vises for øvrig til at lagmannsrettens konklusjon underbygges av den sakkyndige vurderingen fra overlege/professor Johan Ræder og overlege Sigurd Fasting som bl.a. konkluderer med at:
«Minstekravene fra HINAS er relevante og adekvate i forhold til vesentlige kliniske endepunkter, slik de er formulert og bør tolkes, selv om de ikke er fullstendige. En kanyle som oppfyller alle HINAS krav kan ikke avvises fra konkurranse, men det betyr ikke at den nødvendigvis er god i klinisk bruk. Motsatt vil imidlertid en kanyle som ikke oppfyller et eller flere av HINAS krav ligge under minstestandard og ikke være akseptabel i klinisk forstand.» Avvisningen av Versatus-W og Surshild produsert av Terumo Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt T10 at «Produkter som åpenbart ikke har mulighet til å nå opp i konkurransen etter evaluering av pris, besvarelse av kravspesifikasjon og tilsendte vareprøver vil ikke bli en del av den videre vareutprøvingen ute i HFene.» HINAS gjennomførte en innledende evaluering av produktene på bakgrunn av innleverte tilbud og vareprøver.
Produktene fikk følgende score: OneMed- PolyMedicure Braun Puls OneMed – Terumo Pris 35 % 10 7,72 6,12 5,11 Kvalitet 60 % 10 9,11 9,92 9,84 Sortiment 5 % 7,5 10 7,00 6,00 Totalt 9,88 8,67 8,44 7,99 HINAS orienterte OneMed AS i brev av 04.02.2011 bl.a. om at Versatus/Terumo ble rangert slik at tilbudet åpenbart ikke har mulighet til å nå opp i konkurransen og at det spesielt skyldes den høye prisen i tilbudet. Om vurderingen av kvaliteten uttalte HINAS: Tildelingskriteriet kvalitet (teller 60 %) – følgende punkter er det gitt trekk for i evalueringen av kvalitet: - Trekk for liten skrift på emballasjen, dette gjør merkingen av produktene dårligere enn alternativene. - Ved åpning av emballasjen revner papiret. De beste produkter fra andre tilbydere er enklere å åpne, samt enklere å holde sterilt ved åpning. - Avstanden mellom plasthylse og spissen på mandrengen er litt lengre enn for de beste produktene fra andre tilbydere. Dette gjør faren for å mislykkes ved innleggelse av venekanylen for stor ved at kun mandrengen, og ikke plastkanylen, er på plass i åren.
Man får likevel «blodsvar», som gir informasjon som tyder på at innlegging er vellykket. - Injeksjonsbrønnen bygger noe høyere enn de beste produktene fra andre tilbydere. Høy injeksjonsbrønn medfører at risikoen for at pasienten, under bruk av kanylen, letter hekter seg opp i andre objekter. Vurderingen av kvaliteten på produktene var på tidspunktet for den innledende evaluering heftet med noe usikkerhet. Vurderingen og karaktersettingen av øvrige tildelingskriterier var sikre. Terumo kunne ha mulighet til nå opp i konkurransen dersom: - Terumo etter utprøvingen ble tildelt 10 for kvalitet, Braun ble tildelt 8,1 eller mindre for kvalitet og Puls ble tildelt 9,3 eller mindre for kvalitet, eller - Terumo etter utprøvingen beholdt innledende score på 9,84 for kvalitet, Braun ble tildelt 7,95 eller mindre for kvalitet og Puls ble tildelt 9,15 eller mindre for kvalitet Med unntak for produktene fra PolyMedicure, har OneMed AS` ikke anført at vurderingen av kvalitet ble vesentlig endret fra den innledende evalueringen til evalueringen som ligger til grunn for tildeling av kontrakt til Puls AS.
På denne bakgrunn finner lagmannsretten at HINAS hadde tilstrekkelig grunnlag ved den innledende evalueringen til å konkludere med at Terumo åpenbart ikke ville nå opp i konkurransen, og at beslutningen om at Terumo ikke skulle tas med i utprøvingen er i samsvar med konkurransegrunnlaget. De hypotetiske endringer i kvalitetsvurderingen av øvrige produkter som måtte til for at Terumo skulle nå opp i konkurransen, til tross for høy pris, er så vidt markerte at HINAS vurdering fremstår som forsvarlig og faglig forankret. Vurderingene som ligger til grunn for evalueringen fremstår som likeverdige i forhold til alle produktene og bedømmelsen er forankret i konkrete omstendigheter ved produktene. OneMed AS har for øvrig ikke pekt på omstendigheter som tilsier at HINAS` vurderinger er foretatt i strid med kravet til likebehandling, gjennomsiktighet eller etterprøvbarhet. Lagmannsretten finner at HINAS beslutningen om å ikke ta med produktene fra Terumo i utprøvingen ikke er vilkårlig og ikke i strid med regelverket om offentlige anskaffelser.
Beslutningen om å avvise tilbudet til OneMed AS Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt T10 om utprøving av varer: «For enkelte produktgrupper vil det være et krav om vareutprøving ute i HFene. Hovedgruppen 5 – Perifere venekanyler (PVK) skal utprøves i HFene. Vareprøving vil skje på enkelte HF, av noen utvalgte avdelinger, leger og sykepleiere. Prøveperioden er satt til maksimalt 3 mnd. Det kan bli stilt krav til opplæring (for bruk av produktene) i vareutprøvingsperioden. Opplæring skal skje uten utilbørlig kontakt mellom tilbyder og ansatte hos oppdragsgiver. Vareutprøvingen vil være rådgivende for evalueringen av varegruppen(e) som det blir gjennomført vareutprøving på.» I vedlegg 6 til konkurransegrunnlaget, side 2 fremgår: «For Perifere venekanyler (PVK) vil det bli gjennomført utprøvningsperiode ved enkelte sykehus. Her vil produktene bli utprøvd i bruk på pasient. Denne utprøvingsperioden vil bli evaluert i forhold til besvarelse av et utprøvingsskjema hver enkelt lege/sykepleier må fylle ut.» HINAS utarbeidet et spørreskjema til dokumentasjon av utprøvingen.
Som spørsmål 5 er formulert: «Hvordan oppleves kanylens skarphet ved kanylering"? Det er oppgitt 4 svaralternativ: Svært god, god, mindre god og lite god. I tillegg er det innlagt et blankt svarfelt for å begrunne svaret. Utprøvingen ble organisert av en til to ansvarlige for hver helseregion. Utprøvingen ble gjennomført over to måneder, fra 15.02.2011 til 15.04.2011. Det ble testet ut rundt 10 000 kanyler fra hver av produsentene. Mer enn 1 000 personer fra sykehus over hele landet var involvert i testingen. Lagmannsretten legger til grunn som ubestridt at det ble fylt ut 204 skjemaer for utprøving av produktene fra BBraun, 206 skjema for Puls og 253 skjema for PolyMed. En sentral problemstilling er om tilbakemeldingene ved utprøvingen er relevante i forhold til evaluering av minstekravene om «minst mulig smerte» og ikke «unødvendig smerte» – og derved om utprøvingen gir grunnlag for å ta stilling til om produktene oppfyller minstekravene.
OneMed AS har kritisert HINAS for at spørreskjemaene ikke inneholder spørsmål om smerte og har anført at utprøving av de omtvistede minstekravene forutsetter at helsepersonell under utprøvingen spør pasienten om opplevd smerte. Lagmannsretten viser til forklaringen fra vitnet Sigrid Rannem, avdelingsleder ved Oslo Universitetssykehus og medlem av HINAS` prosjektgruppe, om at man ved utprøvingen vanskelig kunne dokumentere smerte ved innleggelse av kanyler gjennom å dokumentere pasientens uttalte smerteopplevelse. Dette hadde delvis sammenheng med at mange pasienter ved innleggelse av kanyle sover, har fått andre medikamenter, er preget av andre smerter o.l. og derved ikke kan besvare et spørsmål om smerte som skyldes innleggelse av kanyle i venen. Også utfordringer med å angi opplevd smerte med nøytrale kriterier gjorde slik dokumentasjon problematisk. Det er lagmannsrettens oppfatning at spørsmålet om hvordan kanylens skarphet ved kanylering oppleves, er egnet til å avklare i hvilken grad den enkelte venekanyle gir «minst mulig smerte» og ikke gir «unødvendig smerte», jf. O-krav 3.1.4 og 3.2.4.
Ved å stille spørsmålet som inntatt i spørreskjemaet registreres problemer med innleggelsen som med stor grad av sikkerhet vil medføre mer smerte enn der det ikke registreres slike
problemer. Det vises her til uttalelse fra Ræder/Fasting som gjengitt ovenfor. Tilbakemeldingene som fremkommer på de returnerte spørreskjemaene underbygger denne sammenhengen. Lagmannsretten finner at spørsmålene i spørreskjemaet ikke er utformet slik at utprøvingen ikke kan avklare hvorvidt produktene oppfyller O-krav 3.1.4 og 3.2.4, eller at spørsmålsstillingen gir grunnlag for en vilkårlig vurdering på dette punkt. En samlet oversikt over resultatene fra utprøvingen viser for Polyflex Adva/Polysafety 61 % tilbakemeldinger i kategorien svært god eller god og 39 % av tilbakemeldingene var i kategorien mindre god og lite god. Tilsvarende tall for Puls var 99 % i kategorien svært god eller god og 1 % i øvrige kategorier. For BBraun var tallene henholdsvis 79 % og 21 %. Kommentarene i kommentarfeltet til spørsmål 5 supplerer grunnlaget for evalueringen. På skjema for testing av produktene fra PolyMed fremkommer 93 negative kommentarer. Samme tall for Puls er 0 og for Braun er tallet 33.
Når avkryssing i kategoriene, det store antall negative kommentarer i kommentarfeltet og innholdet vurderes samlet, gir dette et klart inntrykk av at mange testpersoner har opplevd store problemer med produktene fra PolyMed, som har relevans til O-krav 3.1.4 og O-krav 3.2.4. Når tilbakemeldingene som gjelder PolyMed ses i sammenheng med tilbakemeldingene som gjelder produkter fra Puls og BBraun, underbygger dette at de rapporterte problemene under testingen skyldes svakheter ved produktene fra PolyMed, og ikke andre omstendigheter. Utprøvingen viser også at mange opplever produktene fra PolyMed som gode, hvilket gjør det nærliggende å legge til grunn at det, i større utstrekning enn for øvrige produkter, er variasjoner i kvaliteten på enhetene innenfor samme produktet, slik HINAS har lagt til grunn ved beslutningen om å avvise tilbudet fra OneMed AS. Tester utført av Teknologisk Institutt ved Asgeir Haukaas underbygger funnene fra produktutprøvingen. Teknologisk Institutt testet bl.a. hvilken kraft ved innføring som måtte til for å penetrere med nålen.
Ved testing av 20 eksemplarer 0,9 x 25 mm viste Polyflex Adva fra PolyMed en variasjon fra 0,82 til 1,23 N. Tilsvarende tall var for Venflon fra Puls AS 0,81 til 0,94 N og for Vasofix fra BBraun 0,79 til 0,91 N. OneMed AS har anført at det foreligger mange og alvorlige feil ved utprøvingen av produktene, at det ikke er forsvarlig utført og at den derfor ikke kan legges til grunn ved evaluering av minstekravene. OneMed AS har bl.a. vist til det ikke er utarbeidet retningslinjer for utfylling av spørreskjemaene, at en rekke spørreskjema mangler og at mange spørreskjema er feil utfylt. Feilene ved utfylling består bl.a. av at spørsmål 10 om stikkbeskyttelse, og som bare er aktuelt ved testing av sikkerhetskanyle, er besvart ved testing av den vanlige kanylen, at navn på den som har utført testen mangler, at spørsmål er ubesvart, at det er utarbeidet felles skjema for flere som har testet og at samme person har sendt inn flere skjema.
Som støtte for sin argumentasjon har OneMed AS vist til rapport fra førsteamanuensis Ragnhild Silkoset og sakkyndig vitne professor Arne Nygaard, begge ved BI, som har konkludert med at undersøkelsen ikke er i samsvar med internasjonal praksis for markedsundersøkelser. Evalueringen fra Silkoset og Nygaard tar utgangspunkt i grunnleggende krav til metode ved slike undersøkelser. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på materialet fra Silkoset og Nygaard, idet det er tilstrekkelig å vise til utprøving av produkter ved en offentlig anskaffelse ikke er underlagt metodiske krav til markedsundersøkelser. Evalueringen Silkoset og Nygaard har utført har ingen klar overføringsverdi for spørsmålet om vareutprøvingen er utført i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Ved vurderingen av om utprøvingen kan legges til grunn som forsvarlig utført og tillegges vekt ved evalueringen av produktene er det, etter lagmannsrettens oppfatning, avgjørende hvorvidt gjennomføringen bryter med anskaffelsesregelverkets krav bl.a. til likebehandling av tilbydere, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 5.
Ved utprøvingen ble det prøvd ut omtrent like mange enheter fra hver av tilbyderne, og det er ikke store forskjeller i antall tilbakemeldinger for hver tilbyder. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at utprøvingen og vurderingen av produktene har vært gjennomført i samme utstrekning for alle tilbydere. Lagmannsretten legger, i samsvar med forklaringene fra vitnene Sigrid Rannem og Eva Ballo, til grunn at utprøvingen av produktene ble foretatt av leger og sykepleiere, som i kraft av sin profesjon har kompetanse til å legge perifere venekanyler. Dette er også i samsvar med orienteringen i konkurransegrunnlaget punkt T10. OneMed AS har anført at de negative tilbakemeldingene kan skyldes at helsepersonalet var vant med produkter
fra andre leverandører og hadde tilpasset sin stikketeknikk til det produktet de vanligvis benytter, og at det gir grunnlag for å hevde at de negative tilbakemeldingene skyldes mangler ved opplæring og ikke svakheter ved produktene fra PolyMed. Lagmannsretten finner det overveiende sannsynlig at de gjennomgående og markerte forskjellene i tilbakemeldingene som gjelder produktene fra PolyMed, sammenlignet med øvrige produkter, ikke kan skyldes at forutsetningene for utprøvingen av produktene ikke var like for alle tilbydere, slik OneMed AS har hevdet. De ulike helseforetakene benyttet seg i utgangspunktet av venekanyler fra ulike leverandører. De fleste benyttet til vanlig kanyler fra Medinor, som ikke var med i utvalget til utprøvingen. Dersom det hadde vært en slik sammenheng som anført av OneMed AS, ville man forventet flere negative kommentar om produktene fra Puls AS og BBraun. Feilene som OneMed AS har påpekt ved utfyllingen av spørreskjemaene er ikke av en slik karakter at det svekker troverdigheten av tilbakemeldingene som gjelder produktenes bruksegenskaper.
Feilene er ikke av en slik art at det er grunn til å tro at testpersonen ikke har vært kvalifisert til å prøve ut produktet eller at det er gitt tilbakemelding på et annet produkt enn det som faktisk har vært testet ut. Mange av feilene må karakteriseres som slurv ved utfyllingen av enkelte felter i spørreskjemaet. Hvilke egenskaper den som utførte testen mener produktet hadde i forhold til spørsmål 5 i skjemaet fremkommer tydelig på alle skjema. OneMed AS` innvendinger til gjennomføringen av utprøvingen må ses i sammenheng med omfanget av negative tilbakemeldinger på utprøving av produkter fra PolyMed sammenholdt med nesten fravær av negative tilbakemeldinger om produktene fra Puls AS, og markert mindre tilbakemeldinger om produktene fra BBraun. Det kan tenkes at svakhetene ved utprøvingen kunne fått betydning om svarene fra utprøvingen ikke hadde vært så tydelige som her. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på en slik hypotetisk problemstilling, idet forutsetningene i tilfelle ville vært helt andre enn det som er situasjonen i denne saken.
Selv om det er feil ved utfylling av skjema, som er til hinder for å etterprøve enkelte opplysninger om utførelsen, f.eks. hvem som har utført noen av de enkeltstående testene, er ikke de feil som er påpekt til hinder for å etterprøve det faktum HINAS har lagt til grunn som resultat fra utprøvingen. HINAS har i brev av 23.05.2011 til OneMed AS bl.a. lagt til grunn at «Ved flere av innleggelsene viser kanylen Polyflex Adva seg å være vanskelig å perforere hud med og at plastrørskanylen møter motstand når den skal føres inn i åren. Dette gjelder også pasienter med god/normal hud og tydelige årer, som erfaringsmessig tilsier at det skulle være enkelt å legge PVK. Dette viser at kanylen bryter med O-krav 3.1.4 og 3.2.4. Polyflex Adva/Polysafety kanylene viser stor kvalitetsvariasjon innenfor en og samme salgsenhet (50 stk pr. salgsenhet). Noen av kanylene oppleves som gode å stikke med og kanylen legges inn på en enkel måte. Andre kanyler innenfor samme salgsenhet gir stor smerte og kanylene har ikke samme skarphet.
Stor variasjon fra kanyle til kanyle gjør at enkelte i utprøvingspersonalet opplever innleggelsen av kanylen som tilfredsstillende, men det er flere av respondenter som gir negativ tilbakemelding på innleggelsen av disse kanylene. Samlet sett gir utprøvingspersonalet uttrykk for at det er faglig utfordrende å forholde seg til en kanyle som varierer så mye, og som det derfor er vanskelig å stole på.» De utfordringer med kanylene som HINAS beskriver i de siterte avsnittene ovenfor, lar seg etterprøve ved en gjennomgang av spørreskjemaene fra utprøvingen. Lagmannsretten finner at utprøvingen er gjennomført, tolket og vektlagt i samsvar med kravet til likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 5. Denne vurderingen er også dekkende for evalueringen av produktene fra PolyMed i forhold til O-krav 3.1.4 og 3.2.4. Lagmannsretten finner at evalueringen heller ikke er foretatt på en måte som hindrer konkurransen mellom ulike markedsaktører, jf. anskaffelsesloven § 5. Det er lagmannsrettens konklusjon at utprøvingen HINAS har gjennomført viser at tilbudet fra OneMed AS ikke oppfyller O-krav 3.1.4 og 3.2.4.
Dette utgjør et vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonen, og HINAS hadde plikt til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e. HINAS` beslutninger om å ikke innta produktene fra Terumo i utprøvingen, avvise tilbud fra OneMed AS og tildele kontrakten til Puls AS er i samsvar med anskaffelsesreglene. HINAS blir etter dette å frifinne i saken som gjelder pådømmelse av hovedkravet. HINAS frifinnes også for kravet om midlertidig forføyning i det hovedkravet ikke er sannsynliggjort. Sakskostnader
På grunnlag av resultatet lagmannsretten har kommet til vurderes spørsmålet om sakskostnader samlet for hovedsaken og saken om midlertidig forføyning. HINAS har vunnet sakene og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Morten Goller har fremlagt omkostningsoppgave på samlet 964 578,50 kroner. Av dette utgjør 653 150 kroner salær for 20,75 arbeidstimer frem til inngivelse av anke, 226,25 arbeidstimer frem til ankeforhandling og 56 arbeidstimer under ankeforhandlingen. Timesatsen varierer fra 2 000 kroner til 2 750 kroner pr. time. I tillegg kommer merverdiavgift med 163 287,50 kroner, utgifter til kopiering samt reise og opphold for alle vitner med 110 641 kroner (inkl.mva.) og utgifter til sakkyndig vurdering med 37 500 kroner (inkl. mva.). One Med AS har protestert på omkostningskravets størrelse, og advokat Goller har redegjort for grunnlaget for kravet.
Lagmannsretten finner at kostnadene i samsvar med sakskostnadsoppgaven overstiger det som er nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. HINAS har for lagmannsretten vært representert ved to advokater, hvilket har medført merarbeid både i forhold til at advokat Goller, i tillegg til advokat Alf Amund Gulsvik, har satt seg inn i en omfattende saksdokumentasjon og ved at begge har vært til stede under ankeforhandlingen. På grunnlag av saksforholdet, herunder motpartens anførsler, omfang av saksdokumenter og kompleksitet fastsetter reduserer lagmannsretten salæret skjønnsmessig til 450 000 kroner med tillegg av merverdiavgift. Det er ved vurderingen sett hen til det timeantallet som ble benyttet ved avvikling av saken for tingretten. Det er ikke for lagmannsretten fremkommet opplysninger eller anførsler av en slik grad at det tilsier at arbeidsbelastningen med saken for lagmannsretten har vært like omfattende som for tingretten, når det ses hen til at HINAS har vært representert av samme advokatfirma i begge instanser. Sakskostnader for lagmannsretten fastsettes etter dette til 710 641 kroner.
Med det resultat lagmannsretten har kommet til har HINAS også vunnet sakene for tingretten og har krav på erstatning for sine sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd, jf. § 20-9 annet ledd. Tvisteloven § 20-2 tredje ledd gis tilsvarende ikke anvendelse. For tingretten fremla advokat Alf Amund Gulsvik sakskostnadsoppgave med samlet 493 799,80 kroner, hvorav 359 675 kroner utgjør salær eks.mva, merverdiavgift utgjør 89 918,75 kroner og kostnader til reise og opphold utgjør 44 206 kroner. Salæret er beregnet på grunnlag av 61,25 arbeidstimer frem til inngivelse av tilsvar, 108,75 arbeidstimer frem til hovedforhandling og 20 arbeidstimer under hovedforhandlingen. Timesatsen varierer fra 1 600 kroner til 2 750 kroner. Det er ikke fremsatt innsigelser til kostnadskravets størrelse. Lagmannsretten legger til grunn at kravet som nødvendige kostnader ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd og sakskostnader for tingretten tilkjennes med 493 799,80 kroner. Både dommen og kjennelsen er enstemmig.
Avgjørelsene er avsagt etter lovens frist på grunn av reisefravær og annen saksavvikling blant rettens medlemmer. Slutning i dom: 1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS frifinnes. Slutning i kjennelse: 1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS frifinnes. Felles for dom og kjennelse: 2. OneMed AS betaler til Helseforetakenes Innkjøpsservice AS 710.641 – sjuhundreogtitusensekshundreogførtien – kroner i sakskostnader for lagmannsretten innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen. 3. OneMed AS betaler til Helseforetakenes Innkjøpsservice AS 493.799,80 – firehundreognittitretusensjuhundreognittini 80/100 – kroner i sakskostnader for tingretten innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen