Oslo tingrett: ingen erstatning etter nødnett-anbudet

OSLO TINGRETT

Avsagt: 17.03.2009 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 08-140177TVI-OTIR/10

Dommer: Dommerfullmektig Cathrine Brække Hrasky m/alm.bem.

Saken gjelder: krav om erstatning for brudd på lov om offenltig anskaffelse.

Vhf Communication AS Advokat Siv Helset

mot

Staten v/Justis- og politidepartementet Advokat Helge Røstum V/ Direktoratet for nødkommunikasjon

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse i forbindelse med deltakelse i anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av radioterminaler til det norske nødnettet.

Framstilling av saken

Vhf Communications AS ( heretter kalt VHF) er et grossistselskap som leverer analogt kommunikasjonsutstyr. VHF inngår i et svensk konsern ved navn Swedish Radio Supply (heretter kalt SRS) som igjen har agentavtale med Seppura som er et selskap som leverer radioterminaler.

Et felles digitalt nødnett skal erstatte tre separate radiosamband som er basert på analog teknologi. Den 2. desember 2004 samtykket Stortinget i at Justis og politidepartementet i 2005 kunne inngå kontrakt om første utbyggingsområde såkalt trinn 1 av et felles digitalt radiosamband på sentrale Østlandet, samt innhente tilbud for resten av landet dvs trinn 2. Justis og politidepartementet igangsatte straks anbudskonkurranse om levering av nødnettet. Det oppstod forsinkelse i forbindelse med nettverkskonkurransen. Justis og politidepartementet innstilte Siemens som leverandør av nødnettet den 29. september 2006. Deretter fulgte ytterligere forsinkelser på grunn av korrupsjonsanklager mot datterselskapet Siemens Business Solution AS. Beslutning om valg av Siemens som totalleverandør for nettverket ble truffet den 14. november 2006. Kontrakt ble signert den 22. desember 2006. Radioterminalene som denne sak omhandler skulle benyttes i nettverket som Siemens skal levere. Siemens skal levere et TETRA nettverk og Motorola er Siemens sin underleverandør av nettverket og kommunikasjonssentralen.

Underveis i prosessen ble Direktoratet for nødkommunikasjon (heretter kalt DNK) opprettet. DNK er underlagt Justis og politidepartementet og er ansvarlig for etablering av nødnettet.

I forbindelse med anbud på radioterminaler publiserte Justis og politidepartementet den 24. november 2006 en prekvalifisering for deltagelse i konkurranse om rammeavtale for levering av 11 kategorier radioterminaler med tilleggsutstyr til nødnettet. Konkurransen gjaldt en øvre ramme på 14 000 kommunikasjonsradioer som nødetaten dvs politi, brann og helse skulle benytte og anbudet gjaldt for utbygging av trinn 1 som tilsvarte det sentrale Østland. Radioene skulle leveres 1. mai 2007. Det vil bli gjennomført en separat anbudskonkurranse for den resterende delen av landet også kalt trinn 2. Av kunngjøringen fremkommer det at anbudskonkurransen skjer i henhold til reglene for hasteprosedyre i anskaffelsesforskriften § 4-1(1) jf § 7-4.

VHF var en av 6 som prekvalifiserte seg for konkurransen med leveranse av radioterminaler fra Seppura, Motorola og Shelton. Motorola produktene ble tilbudt

gjennom underleverandør Datamatikk. Siemens prekvalifiserte seg også i konkurransen med sine underleverandører Motorola og Cleartone.

Anbudsdokumentene ble tilgjengelig for de prekvalifiserte tilbyderne den 15. desember

2006. Kravspesifikasjonene til radioterminalene fremgikk av Appendix A. I denne ble det etterspurt funksjoner som på det tidspunkt ikke fantes på markedet. I Appendix D fremgikk prisbildet. Frist for inngivelse av tilbudet ble satt til 10. januar 2007. VHF sendte en e-post den 20. desember 2006 til DNK der det ble bedt om utsettelse av tilbudsfristen med 14 dager. DNK besluttet at fristen ikke skulle utsettes.

Det var tre aktører som valgte å inngi tilbud i konkurransen. Det var VHF, Siemens og T- connect. Den 10. januar 2007 laget DNK en evalueringsmodell som skulle brukes som verktøy til å evaluere tilbudene. Resultatet fra evalueringen fremkom i evalueringsrapporten av 13. februar 2007. Siemens ble innstilt som leverandør av radioterminaler for fase 1. Justisdepartementet med tilslutning av Helsedepartementet besluttet den 1. mars 2007 at Siemens skulle levere radioterminalene for fase 1. Tilbyderne ble underettet om dette i brev av 2. mars 2007.

VHF påklaget tildelingsvedtaket innen klagefristen, men Justis og politidepartementet fastholdt sin tildeling. En rammeavtale ble senere inngått med Siemens. Det ble deretter avholdt et møte mellom VHF og DNK hvor det ble foretatt en gjennomgang av evalueringen av VHF sitt tilbud. Møte ble avholdt den 7. mars 2007.

VHF påklaget tildelingen av kontrakten til Siemens til Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 29. august 2007. KOFA kom den 22. oktober 2007 til at Justis-og politidepartementet v/DNK hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser på tre punkter i forbindelse med anbudskonkurransen.

VHF fremsatte erstatningskrav for den negative kontraktsinteresse ovenfor DNK i brev av

19. desember 2007. DNK avviste kravet i brev av 18. januar 2008.

VHF sendte stevning til Oslo tingrett den 17. september 2008. Tilsvar innkom rettidig den

27. oktober 2008. Det ble holdt planleggingsmøte i saken den 14. november 2008. Saken ble berammet og hovedforhandling ble gjennomført 24. og 25. februar 2009. Partene møtte å avga partsforklaring. Retten hørte videre tre vitneforklaringer. For øvrig vises det til rettsboken.

Saksøkerens påstandsgrunnlag

VHF krever erstatning for negativ kontraktsinteresse med hjemmel i anskaffelsesloven § 10.

Det anføres at det foreligger ansvarsgrunnlag, da DNK har gjort seg skyldig i brudd på anskaffelsesloven med tilhørende forskrift.

Herunder anføres det at DNK uberettiget har brukt hasteprosedyre i anbudskonkurransen. Slik saksøker ser det er var det ikke umulig å anvende de ordinære frister, slik at vilkårene etter anskaffelsesforskriften § 7-4 ikke er oppfylt. VHF anfører at verken tidsplan som er fastsatt av Stortinget eller tidsplan som var fastsatt av Siemens stod i veien for å anvende de ordinære fristene. Det eksisterende nødnettet fungerte godt nok, og nødnettet var ikke i en slik tilstand at dette nødvendigjorde hasteprosedyre. Den reelle forskjellen var videre at konkurransen ble utvidet med noen dager etter de ordinære frister som er lovens hovedregel. Heller ikke økt tidsbruk som følge av DNK sitt valg om å anbudsutsette hele utbyggingen i stedet for trinnvis utbygging av nettverket eller forsinkelse på grunn av korrupsjonsanklagene mot Siemens gir tilstrekkelig grunnlag for hasteprosedyre. Det anføres videre at anbudets kompleksitet og størrelse også skal tas i betraktning i vurderingen av om det er forsvarlig å bruke hasteprosedyre.

DNK har videre gjort seg skyldig i brudd på likebehandlingsprinsippet i anskl § 5. Siemens hadde gjennom tildeling av nettverkskontrakten en særskilt kjennskap til de særnorske funksjonalitetskravene som ikke var standardiserte i bransjeorganene. Simenes hadde videre en fordel ved at det ble krevet funksjoner som ikke var ferdige. Som nettverksleverandør innehadde Siemens en særlig kunnskap om hvordan disse funksjoner skulle løses. Siemens skulle videre være med på å utvikle S12 dokumentet som på tidspunkt for anbudskonkurransen ikke var utarbeidet.

DNK har videre gjort seg skyldig i brudd på prinsippet om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskl § 5 i evalueringen av tilbudene. DNK har etter at tilbudene var inngitt og under hensyntagen til tilbudenes innhold utformet 8 ekstra handlekurver for å sammenligne tilbudene på pris. Det fremkommer av Appendix D at man skulle fylle ut enhetspriser med eventuelle rabattordninger, samt at man skulle fylle ut etter tre konkrete tidsavrop. Dette måtte være tilstrekkelig for å vurdere tilbudene. Det var ingen grunn til at kurvene ble laget da pris var godt dekket inn fra før i hvordan anbudet ble levert. Dersom man ønsket ytterligere vinklinger på tilbudene i pris burde dette vært tatt med i Appendix D. VHF la til grunn at de ville bli målt etter Appendix D. Introduksjon av åtte nye handlekurver bryter med den forutberegnelighet som leverandører har krav på i forhold til tildelingskriteriets pris og gir manglende etterprøvbarhet i evalueringen.

Bruddene er både hver for seg og samlet alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket som medfører at kravet til ansvarsgrunnlag er oppfylt. Det bestrides at DNK har opptrådt i rettsvillfarelse.

Det anføres dernest at det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tap som er oppstått. Det anføres at VHF ikke ville deltatt i konkurransen

dersom VHF var kjent med at DNK ikke ville gjennomføre anbudskonkurransen på en måte som ivaretok grunnleggende rettsprinsipper. Det bestrides at VHF hadde kjennskap til regelbruddene forut for inngivelse av tilbudet. VHF hadde en berettiget forventing til at DNK ville sikre lik behandling av alle tilbydere, herunder oppveie for eventuelle fordeler som enkelte av tilbyderne måtte ha, og at prinsippet om forutberegnelighet og etterprøvbarhet ville bli fulgt. VHF måtte videre stole på at DNK hadde de nødvendige grunnene for å gjennomføre en hasteprosedyre.

Det anføres dernest at VHF har hatt ett adekvat økonomisk tap. Det kreves dekket de kostnader som var forbundet med å delta i anbudskonkurransen. Kostnadspostene gjelder utgifter til konsulenter og advokatbistand, herunder bistand i klagesak samt interne ressurser hos VHF og tilknyttet konsernselskap, og interne kostnader for underleverandører. Kostnadene påløper samlet til over kroner 1.500.000. Det kreves således at retten fastsetter erstatning etter skjønn. Det bestrides videre at VHF ikke har overholdt sin tapsbegrensingsplikt.

Saksøkerens påstand:

1. Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon dømmes til å betale til VHF Communcitations AS en erstatning fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kroner 1 500 000 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 19.01.2008 til betaling skjer.
2. Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon dømmes til å erstatte VHF Communications sine saksomkostninger.

Saksøktes påstandsgrunnlag

DNK vil anføre at vilkårene for erstatning ikke er oppfylt.

Herunder anføres det at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag. Vilkårene for bruk av hasteprosedyre forelå i medhold av anskaffelsesforskriften § 7-4. Det ble forsinkelse i nettverkskonkurransen som DNK ikke kunne forutse. Behovet for et nytt nødnett var prekært. Terminalkonkurransen hang nøye sammen med nettverksavtalen mellom DNK og Siemens og det ville fått store økonomiske konsekvenser dersom terminalanbudet ikke ble gjennomført ved en hasteprosedyre.

Det anføres videre at det ikke foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet jf anskl §5. DNK hadde informert i lang tid om hvilke funksjoner man ønsket å ha i det nye norske nødnettet. DNK ønsket at leverandørene kunne forplikte seg til levering også av produkter som ikke var standardiserte. VHF ønsket ikke å påta seg en slik risiko. Siemens og VHF hadde videre samme underleverandør i Motorola. Det forelå heller ingen skjevhet ved S12

dokumentet da dette er et dokument som uansett skal utvikles i samsvar med brukerne av nødnettet. DNK har ikke krenket likebehandlingsprinsippet.

Det anføres at det heller ikke er i strid med anskaffelsesregelverket å bruke nye handlekurver for avrop under evalueringen. DNK må selv kunne evaluere pris på tilbudene for å se nyansene i tilbudet. Det fremgår videre av Appendix D at dette kun omfattet ca. 9900 radioterminaler som utgjorde ca 2/3 av endelig volum som skulle være 14.000. VHF kunne således ikke hatt en forventning om at DNK kun ville evaluere etter rammene for Appendix D. Uansett har det ikke hatt betydning for VHF at kurvene ble satt inn. VHF og Siemens hadde samme poengsum på pris uansett.

Kravet til ansvarsgrunnlag er ikke oppfylt. Under enhver omstendighet anføres det at eventuelle begåtte brudd skyldes rettsvillfarelse som må anses som unnskyldelig. Det må være ett visst spillerom for feilvurderinger ved en anbudskonkurranse.

Det anføres subsidiært at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt. Det fremgår at Rt. 1997 s. 574 at kravet til årsakssammenheng ved erstatning for negativ kontraktsinteresse forutsetter at tilbyderen overhodet ikke ville inngitt tilbud dersom tilbyderen hadde vært kjent med bruddene på anskaffelsesreglene. Det vises her blant annet til anbudskonkurransens betydning for VHF i forhold til selskapets omsetning og at nødnettprodukter er den viktigste kundegruppen for VHF, samt posisjonering i forhold til anbud på trinn 2. Årsakssammenheng må videre vurderes konkret i forhold til de ulike brudd og det anføres også her at det foreligger ingen grunn til å tro at VHF skulle unnlatt å delta i konkurransen.

Atter atter subsidiært så anføres det at VHF ikke har overholdt sin tapsbegrensingsplikt. Det forhold som lå til grunn for VHF sin anmodning om utsettelse av tilbudsfristen forelå allerede den 20.desember 2006. VHF valgte likevel å gå videre i konkurransen og innlevere anbud. Kravet må settes langt lavere. For øvrig bestrides ikke selve beregningen av det økonomiske tapet.

Saksøktes påstand:

1. Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon frifinnes.
2. Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Ved utlysning av anbudskonkurransen vedrørende levering av radioterminaler var Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon bundet av regelverket

som går frem av lov av 16. juli 1999 om offentlige anskaffelser og forskrift av 15. juni 2001 om offentlige anskaffelser, jf loven § 2 og § 3.

Problemstillingen som retten må ta stilling til er om Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon har brutt reglene for offentlig anskaffelse i forbindelse med anbudskonkurransen og om VHF av den grunn har krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse. Det følger av lov om offentlig anskaffelse § 10 at det ved brudd på regelverket i anskaffelsesloven kan kreves erstatning for lidt tap. De alminnelige grunnvilkår for erstatning gjelder. Dette innebærer at VHF må sannsynliggjøre at det foreligger et ansvarsgrunnlag, at VHF har lidt et økonomisk tap grunnet dette og at det er årsakssammenheng mellom disse.

Retten må derfor først ta stilling til hvorvidt Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon har brutt reglene for offentlig anskaffelse i anbudskonkurransen.

Bruk av hasteprosedyre

Det er anført fra VHF at saksøkte urettmessig har benyttet hasteprosedyre i anbudskonkurransen. Det følger av forskriftens § 7-4 at hasteprosedyrer kan benyttes dersom det er ”umulig” å anvende fristene i forskriftens § 7-2 og § 7-3. Det må innfortolkes i § 7-4 første ledd et krav til at ”umuligheten ikke må skyldes oppdragsgivers forhold og at oppdragsgiver ikke kunne forutse at en slik situasjon ville oppstå.” Se avgjørelse fra KOFA 2006/96 jf forskriftens § 4-3 d). Spørsmålet for retten er derfor om det var ”umulig” for saksøkte å følge de ordinære fristene for anskaffelsen.

Som utgangspunkt basert på en ren objektiv ordlydstolkning fremstår regelen som en snever unntaksregel.

Saksøkte har anført at bruk av hasteprosedyre særskilt var begrunnet med at anbudskonkurransen var en del av et større prosjekt, nemlig nødnettsprosjektet. Det fremkommer av NOU 1997:21 s. 126 at ” Bestemmelsen åpner for at det i unntakstilfeller er adgang til å fravike de fristene som følger av § 9-2. Bestemmelsen er for eksempel aktuell i force-majeuresituasjoner eller hvis den aktuelle kontrakten er en del av et større prosjekt og det vil medføre kostbare forsinkelser dersom de ordinære fristene benyttes.(…)”

Det er på det rene at det ikke foreligger force majeure situasjoner i denne saken. Terminalanbudet hang tett sammen med nettverksavtalen mellom Siemens og DNK, og terminalanbudet var sånn sett en del av et større prosjekt. Samarbeidet mellom nødetatene startet allerede i 1995. Av budsjettinnstilling til Stortinget nr. 4 (2004-2005) fremkommer det at man så et behov for en raskest mulig utbygging av nødnettet. Dette var spesielt begrunnet med at man så et behov for å skifte ut den eksisterende analoge teknologien.

Behovet for nytt nødnett var prekært på grunn av eksisterende mangler ved infrastrukturen. Selv om Norge på dette tidspunkt hadde et stort behov for raskt å få et nytt nødnett, synes ikke dette å begrunne hasteprosedyre slik retten ser det. Det vises her til Tor Helge Lyngstøl, som er direktør i DNK, sin forklaring om at første fase av nettverket på nåværende tidspunkt fremdeles ikke er operativt. Selv om nødnettet hadde behov for utskiftninger finner retten at dette hensyn ikke har tilstrekkelig begrunnelse for bruk av hasteprosedyre.

Utbyggingen av nødnettet var opprinnelig planlagt med oppstart i 2006 og med ferdigstillelse i 2009. Det oppstod imidlertid forsinkelser som medførte at tidsplan for prosjektet ble revidert i St.prp.nr.30 (2006-2007) med oppstart 2007/2008 og med ferdigstillelse 2010/2011. Nødnettet ble derfor forsinket med i hvert fall ett år. Bakgrunnen for forsinkelsen fremkommer av St.prp.nr.30 (2006-2007) da nettverksanbudet ble forsinket både på grunn av langvarige forhandlinger og omfattende evaluering av tilbudene. Retten kan heller ikke se at tidligere forsinkelser i sammenhengende kontrakter nødvendigvis kan begrunne bruk av hasteprosedyrer i terminalanbudet. Slik retten ser det ble tidsplanen revidert av Stortinget og en ny revidering kunne vært gjort ved ekstreme forsinkelser.

Siemens ble valgt som nettverksleverandør og rammeavtale ble inngått 22. desember 2006. Retten kan ikke se at tidsplanen som fremkom etter forhandlinger med Siemens skal begrunne bruk av hasteprosedyre. Avtalen ble først inngått 22. desember 2006, lenge i etterkant av både kunngjøring og utgivelse av tilbud i konkurransen og beslutning om bruk av hasteprosedyre. Terminalanbudet måtte hensyntas ved DNK sine forhandlinger med Siemens. Tidsplanen med Siemens kunne således vært en del av forhandlingene og synes ikke å begrunne bruk av hasteprosedyre.

Retten ser at ytterligere forsinkelser ville fått store kostnadsmessige konsekvenser for nødnettet, men retten kan ikke se at det ville foreligge forsinkelser ved bruk av de ordinære fristene. Anbudsfristene som ble benyttet i dette anbudet var på flere dager enn de absolutte minimumsfrister som fremkommer av § 7-4. Realitetsforskjellen ved bruk av hasteprosedyre var dermed 33 dager i forhold til bruk av forskriftens hovedregel etter § 7-

2. Retten kan ikke se at bruk av de ordinære fristene ville medføre kostbare forsinkelser.

Anbudskonkurransen var videre relativt omfattende og komplisert, og selve type anbud taler også for bruk av de ordinære fristene i § 7-2.

Retten finner på bakgrunn av ovennevnte at det ikke var umulig å gjennomføre anbudet etter forskriftens § 7-2. DNK har således gjort seg skyldig i brudd på forskriftens § 7-4, da det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å benytte hasteprosedyre i anbudskonkurransen.

Brudd på likhetsprinsippet

Lov om offentlig anskaffelse § 5, jf forskriftens § 3-1(2) innebærer at DNK er forpliktet til å likebehandle alle leverandørene gjennom hele konkurransen. Prinsippet skal sikre at samtlige leverandører har de samme mulighetene til å inngå kontrakter med det offentlige. Det fremgår videre av NOU 1997:21 at ”Avvik fra formell likebehandling bør bare unntaksvis forekomme og bare når det er saklig begrunnet.” Kravet til likebehandling innebærer at oppdragsgiver har en aktivitetsplikt til å utjevne eventuelle fordeler en leverandør måtte ha. Det vises her blant annet til KOFA avgjørelse 2004/046. Spørsmålet for retten er dermed om Siemens som tilbyder i terminalanbudet hadde en fordel i forhold til VHF og eventuelt om denne fordelen ble utjevnet.

Siemens ble etter nettverksanbudet leverandør av selve nettverket. Siemens vant også terminalanbudet. VHF har anført at Siemens gjennom nettverkskontrakten har hatt en særskilt kjennskap til de særnorske funksjonskravene og også informasjon om funksjoner som ikke var standardisert. Det er på det rene at terminalanbudet var et komplekst anbud og det ble stilt funksjonskrav på produkter for leverandørene som ikke i hvert fall på anbudstidspunktet var tilgjengelig rent teknologisk. Dette innebar at leverandørene måtte forplikte seg for levering ovenfor DNK, som absolutt innebar et risikoelement. Siemens hadde som leverandør av nettverket, også særlig kunnskap om nettverket, samt dets kompatibilitet i forhold til terminalene. Disse forhold ga Siemens en fordel.

Retten legger videre til grunn at DNK hadde tilgjengeliggjort informasjon om hvilke ønsker brukerne ønsket både av nettverket og av selve terminalene. Selv om brukernes behov var utgangspunktet for produktenes funksjon og at S12 dokumentet skulle utarbeides med brukerne, fremstår det likevel for retten som at Siemens hadde en fordel ved at Siemens satt med mer kompetanse om nettverket som skulle etableres enn de øvrige tilbyderne.

Det er videre slik at Motorola leverte teknologiske løsningene for nettverket. Det vises i denne sammenheng til vedlegg til Appendix A. VHF og Siemens hadde begge samme underleverandør. Motorola hadde bedre svar for Siemens enn for VHF. Dette forhold forsterker også at Siemens satt med en fordel som nettverksleverandør.

Det er på det rene at DNK ikke har utjevnet de fordeler Siemens hadde som leverandør av nettverket.

Retten finner på bakgrunn av drøftelsen ovenfor at DNK i terminalanbudet har brutt prinsippet om likebehandling etter anskaffelsesloven § 5, jf forskriftens § 3-1(2) ved å ikke utjevne den fordel Siemens hadde som aktør i terminalanbudet.

Brudd på prinsippet om etterprøvbarhet og forutsigbarhet

Det er videre anført at det foreligger brudd prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Det vises i den anledning til anskaffelsesloven § 5. Hensynet bak prinsippet om forutberegnelighet er at leverandørene skal kunne ha tillit til at de reglene som gjelder for anskaffelsen blir fulgt av alle som medvirker. Hensynet bak prinsippet om etterprøvbarhet innebærer at deltakerne i en konkurranse i ettertid skal ha mulighet til å forvisse seg om at anskaffelsesprosessen har skjedd i henhold til regelverket.

Det er fra VHF anført at bruddene er foretatt ved tilbudsevalueringen, da det ble etablert 8 nye ”handlekurver” for evaluering av pris på tilbudene. Spørsmålet er derfor om etablering av nye handlekurver for prisevaluering er i strid med prinsippene i anskaffelsesloven § 5.

Det fremgår av Appendix D at tilbyderne skulle oppgi enhetspriser og betalingsvilkår. I tillegg skulle tilbyderne gi pris på et anslått innkjøpsvolum fordelt på tre mulige avrop. Disse avropene omfattet forskjellige handletidspunkt. Dette er å anse som en ”handlekurv”. Det ble deretter utarbeidet åtte nye ”handlekurver” for å vurdere prisene til de ulike tilbyderne. Disse handlekurvene ble laget med utgangspunkt i oppgitte enhetspriser i Appendix D. Det fremgår uttrykkelig at innkjøpsvolumet som ble angitt kun var estimert. Evalueringsmodellen er av den 10. januar 2007 og var et verktøy for å få en mest mulig objektiv vurdering av tilbudene. Det vises her til Tor Brendeford sin forklaring som var ansvarlig for utarbeiding av evalueringsmodellen. Det fremgår videre av Brendeford sin forklaring at de åtte nye handlekurvene ble satt opp før tilbudene kom inn og at handlekurvene ble justert underveis i evalueringen for å få avdekket tilbydernes prismessige variasjoner og faktisk mulighet til å levere de ulike produktene. Brendeford fremstår som troverdig i sin forklaring og retten finner ikke holdepunkter for ikke å feste lit til denne.

Slik retten ser det er systemet for ytterligere åtte handlekurver fastsatt før tilbudene åpnes. Selv om innholdet i noen av disse justeres underveis for eksempel på grunn av at noen av leverandørene ikke leverte et konkret produkt, må dette ligge innenfor oppdragsgivers skjønn for evalueringen. Det var videre også slik at det av Appendix D fremkom kun et antall på ca. 9900 radioterminaler, og det fremgår klart av anbudskunngjøringen at bestillingen ville omfatte ca. 14.000 radioterminaler. Sånn sett kunne ikke VHF forvente at handlekurven i Appendix D var absolutt i forhold til hvordan prisene skulle vurderes. Anbudet omfattet også levering i henhold til en rammeavtale der eksakt kjøpsvolum ikke var fastlagt. Slik retten ser det var rammene for prisvurderingen tilstrekkelig beskrevet gjennom Appendix D. DNK benyttet de øvrige handlekurvene til å analysere de ulike tilbydernes oppgitte enhetspriser. Slik retten ser det er dette ikke i strid med prinsippet om forutberegnelighet i § 5.

Kravet til etterprøvbarhet er heller ikke overskredet da beregningen av de ulike handlekurvene fremkommer av evalueringsrapporten. Det er også slik at eksakt volum ikke

var fastsatt grunnet at anbudet omfattet en rammeavtale. Prisevalueringen tok utgangspunkt i ulike volum basert på priser oppgitt av tilbyderne. Slik retten ser det var prisevalueringen ikke i strid med prinsippet om etterprøvbarhet i § 5.

Retten finner av denne grunn at det ikke foreligger brudd verken på etterprøvbarhet eller forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Retten finner under enhver omstendighet å bemerke at dette uansett ikke ville hatt betydning for VHF ettersom VHF og Siemens kom ut likt på pris i konkurransen.

Etter en samlet vurdering har retten kommet til at DNK har gjort seg skyldig i brudd på anbudsreglementet i anbudstildelingen i forhold til bruk av hasteprosedyre og brudd på likebehandlingsprinsippet. Det er fra DNK anført at det foreligger rettsvillfarelse og at handlingene således er unnskyldelig. Det er slik retten ser det ikke tale om et vanskelig tilgjengelig regelverk. DNK har sett bort fra sentrale og grunnleggende prinsipper om likebehandling og saksbehandling innenfor anbudsretten og DNK kan bebreides for dette. Retten ser ikke på handlingene som unnskyldelige.

Kravet til ansvarsgrunnlag er oppfylt.

Årsakssammenheng

Av lov om anskaffelse § 10 fremgår det at VHF har krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet. Bestemmelsen viser til det alminnelige erstatningsrettslige vilkåret om årsakssammenheng. Tapet må således stå i årsakssammenheng med den begåtte feilen. Det vises her til Ot.prp.nr. 71(1997-1998) s. 68. Om kravet til årsakssammenheng er det i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1997 s. 572 lagt til grunn at årsakssammenheng primært foreligger hvis tilbyderen ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom han på forhånd var kjent med feilen, likevel slik at dette spørsmål i betydelig grad beror på en hypotetisk vurdering hvor det stilles små krav til bevisene. Det vises også til juridisk teori s. 315 av Dragsten/Lindal.

Vurderingstemaet blir da om VHF ville ha deltatt i konkurransen dersom de hadde kjent til bruddene på regelverket. Ettersom retten ovenfor har konkludert med to brudd på regelverket, vil retten kun forholde seg til hvorvidt det er årsakssammenheng tilknyttet til disse konkrete brudd.

Trond Knutsen, som er daglig leder i VHF, forklarte i retten at VHF ikke ville deltatt i konkurransen dersom selskapet var klar over de påberopte feil. En slik vitneforklaring vil ikke ha stor bevisverdi i utgangspunktet, da slike uttalelser vil måtte være preget av frustrasjon om å ikke vinne konkurransen, nedlagt tid på innlevert tilbud og andre lignende hensyn.

Det er på det rene at VHF ved kunngjøringen den 24. november 2006, var kjent med at anbudskonkurransen skulle basere seg på hasteprosedyre. Til tross for dette valgte VHF å inngi tilbud den 10. januar 2007. VHF var videre kjent med at Siemens deltok i terminalanbudet, samt at Siemens var innstilt som nettverksleverandør. Dette var kjent allerede 14. november 2006 og Knutsen forklarte i retten at han var kjent med at Siemens deltok ved utlevering av anbudet som skjedde den 15. desember 2006.

Trond Knutsen var videre kjent med at anbudet ville basere seg på et komplekst prosjekt. VHF ble videre kjent med funksjonskravene og at disse skulle tilpasses nettverket som skulle leveres av Siemens. I henhold til Tor Helge Lyngstøl sin forklaring var brukernes ønsker med nødnettet kommunisert ut, selv om de konkrete funksjonskravene først fremkom ved tilbudet.

Konkurransen fremstår også helt i kjernen av type virksomhet som VHF livnærer seg på, noe som tilsier at nødvendigheten av deltagelse absolutt var viktig for VHF. Selve anskaffelsen var i en størrelsesorden som i hvert fall tilsvarte ett års omsetning for VHF. Det vises her til Trond Knutsen sin forklaring. I tillegg var utstyrlevering til nødetaten viktigste kundegruppen for VHF og hensynet til posisjonering i forhold til utbygging av fase 2 av nødnettet må også ha vært av betydning for deltagelse i anbudskonkurransen.

Retten finner etter en helhetsvurdering at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at kravet til årsakssammenheng er oppfylt. Slik retten ser det fremstår det som sannsynlig at VHF ville deltatt i konkurransen uavhengig av disse konkrete brudd. Da vilkårene for erstatning er kumulative finner retten av den grunn det ikke nødvendig å gå inn på tapsberegningen.

Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon frifinnes.

Saksomkostninger

VHF har tapt saken. Etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 skal VHF erstatte Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon sine saksomkostninger. Retten finner imidlertid at unntaket i § 20-2 tredje ledd bokstav b skal få anvendelse. Som retten har gjort rede for har Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon gjort feil ved anbudskonkurransen, som riktignok ikke er erstatningsbetingende. Det siktes her til de brudd som retten ovenfor har konstatert. Slik anskaffelsen har vært håndtert synes retten at Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon delvis kan lastes for at det kom til sak. Retten finner det på denne bakgrunn at det er rimelig at partene betaler egne sakskostnader.

Partene bærer sine egne sakskostnader. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist på grunn av rettens arbeidsbyrde.

SLUTNING

1. Staten v/ Justis og politidepartement v/direktoratet for nødkommunikasjon frifinnes.
2. Partene bærer egne sakskostnader.

Retten hevet

Cathrine Brække Hrasky