Østre Innlandet: Forføyning nektet i paviljonganskaffelse

ØSTRE INNLANDET TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 23.05.2025

Sak nr.: 25-070990TVI-TOIN/THAM

Dommer: Dommerfullmektig Gro Grytli Mostuen

Saken gjelder: Krav om midlertidig forføyning i anskaffelsessak

Modul Leverandøren AS Advokat Guro Skar Forseth

mot

Innlandet fylkeskommune Advokat Amund Bie

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning i en sak om offentlige anskaffelser.

1 Saksfremstilling Innlandet Fylkeskommune kunngjorde 24.02.2025 anskaffelsen «Leie av skolepaviljong til Raufoss vgs.» Formålet med anskaffelsen er å skaffe midlertidige undervisningslokaler til Raufoss videregående skole i Innlandet som følge av at flere videregående skoler i fylket er nedlagt.

Anskaffelsen var opprinnelig en åpen anbudskonkurranse gjennomført etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Alle tilbyderne ble imidlertid avvist og invitert til konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 (1) bokstav a, fordi oppdragsgiver kun hadde mottatt uakseptable tilbud. Frist for å inngi nye tilbud var 10.04.2025. Tre leverandører innga reviderte tilbud: saksøker, Modul Leverandøren AS («ML»), Adapteo AS og Expandia Moduler AS. ML ble tildelt kontrakt 11.04.2025.

Expandia Moduler reiste i ettertid spørsmål om MLs overholdelse av kravene i konkur- ransegrunnlaget, og fylkeskommunen besluttet 16.04.2025 å omgjøre tildelingsbeslut- ningen. Grunnen var at fylkeskommunen mente MLs tilbud inneholdt vesentlig avvik ved at ML ikke overholder krav om at modulene skal være «typegodkjent fra Sintef eller tilsvarende», jf. kravspesifikasjonen punkt 1.2.1. Kontrakten ble samme dag tilbudt leverandøren som kom på andreplass, Adapteo AS.

MLs klage over omgjøringen av tildelingsbeslutningen og at de ble avvist fra konkur- ransen, førte ikke frem. Innlandet fylkeskommune aksepterte heller ikke å utvide karensfristen som var 30.04.2025 kl. 23.59. Begjæring om midlertidig forføyning ble inngitt 29.04.2025 og forkynt 30.04.2025. Muntlige forhandlinger ble gjennomført 13.- 14.05.2025. ML avga partsforklaring og førte ett vitne, og det ble i tillegg gjennomgått slik dokumentasjon som fremgår av rettsboka.

2 Partenes syn på saken 2.1 Saksøkers syn Hovedkravet er sannsynliggjort, det foreligger sikringsgrunn, og det er ikke et «åpenbart misforhold» mellom partenes interesser, jf. tvisteloven § 34-1 (1) og (2) og § 34-2.

Tildelingsbeslutningen av 16.04.2025 må omgjøres etter anskaffelsesforskriften § 25-1 (4), fordi det ikke var adgang til å omgjøre den opprinnelige tildelingsbeslutningen av 11.04.2025. Det er ikke plikt til å avvise ML. Når det ikke er plikt til å avvise, er det følgelig ikke anledning til å omgjøre tildelingsbeslutningen etter forskrift om offentlige anskaffelser § 25-1 (4).

-2- 25-070990TVI-TOIN/THAM MLs tilbud har ikke avvik, da modulene overholder alle tekniske krav og krav i norsk bransjestandard. ML har overholdt kravet om å være «typegodkjent fra Sintef eller tilsvarende» gjennom bekreftelse fra produsent og fra leverandør om at alle kravene som inngår i slik godkjenning, er oppfylt. Det foreligger dermed ikke et avvik, og avviket er uansett ikke vesentlig. Det er derfor ikke adgang til å avvise MLs tilbud.

Videre er det ikke et vesentlig avvik at modulene er noe mer enn fem år, og også de andre leverandørene har mest sannsynlig også moduler som er mer enn fem år gamle.

ML har ikke gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 (3) bokstav g. Opplysningene som er gitt, stemmer. Videre gir bestemmelsen en avvisningsrett, ikke en avvisningsplikt. At oppdragsgiver har unnlatt å benytte en slik avvisningsrett før tildelingen, medfører ikke at den opprinnelige tildelings- beslutningen var i strid med anskaffelsesregelverket. Brudd på denne bestemmelsen kan ikke alene gi grunnlag for omgjøring av tildelingsbeslutningen.

Subsidiært, dersom retten kommer til at MLs tilbud skulle avvises, anføres at de to øvrige leverandørene også har vesentlige avvik i sine tilbud, og at de må avvises. Adapteos tilbud oppfyller heller ikke kravet til SINTEF typegodkjenning eller tilsvarende, da European Technical Assessment («ETA») ikke er tilsvarende godkjenning fra SINTEF. Tilbudet fra Expandia Moduler inneholder krav om forskuddsbetaling, noe som strider med konkur- ransegrunnlaget. Modulene deres må også være eldre enn fem år. ML har rettslig interesse i å begjære midlertidig forføyning også på dette grunnlaget, jf. tvisteloven § 1-3.

Det er ikke et åpenbart misforhold mellom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført og den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2). Det er en høy terskel, og i anskaffelsesretten er ikke tilstrekkelig å henvise leverandøren til å kreve erstatning i ettertid.

Saksøker har nedlagt slik påstand:

1. Innlandet fylkeskommune forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse Leie av skolepaviljong til Raufoss vgs., inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort eller lovligheten av anskaffelsen er avgjort mellom partene. 2. Modul Leverandøren AS tilkjennes sakens kostnader.

2.2 Saksøktes syn Hovedkravet er ikke sannsynliggjort, og det er et åpenbart misforhold mellom den skade en midlertidig forføyning vil medføre og saksøkers interesse. Dersom midlertidig forføyning besluttes, vil 120 elever stå uten klasserom i august, mens saksøkers interesse kan ivaretas gjennom et erstatningssøksmål.

-3- 25-070990TVI-TOIN/THAM MLs tilbud har et vesentlig avvik, og oppdragsgiver plikter å avvise tilbudet. Modulene er ikke typegodkjent med SINTEF-godkjenning eller tilsvarende. Det er mulig å dokumentere kravene til SINTEF-godkjenning gjennom eksempelvis dokumentasjon fra produsenten. Dokumentasjonen som var fremlagt med tilbudet og i ettertid, gjør det ikke mulig å vurdere om kravene under merkeordningen SINTEF typegodkjenning, er oppfylt. Det foreligger heller ingen tredjepartssertifisering, som er et forskriftsfestet krav for bygningsmoduler. MLs manglende typegodkjenning er en stor konkurransefordel. Vurderingen fra Norconsult kunne vært tilstrekkelig for å dokumentere overholdelse av SINTEF-kravene, men vurderingen kommer for sent og er uansett ikke god nok.

Modulenes alder utgjør et vesentlig avvik dersom retten kommer til at de er rundt sju år eller mer. Dersom de er noe over fem år, utgjør ikke dette et vesentlig avvik alene.

ML kan også avvises fordi de har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 (3) bokstav g. Dette gjelder blant annet opplysningen om at Moelven som er produsent av modulene, og at Moelven «støtter seg på» SINTEF-godkjenning TG2220 i produksjonen av S-27-modulene. Det er ikke gitt opplysning om at produksjonen foregår i Sverige, at SINTEF-godkjenning TG2220 gjelder en annen modul, ikke den tilbudte S-27, og at innehaveren av TG-en ikke er samme produsent som produsentene av tilbudte moduler. Oppdragsgiver kjente ikke til at det var gitt uriktige opplysninger, og kunne derfor ikke påberope seg avvisningsrett før tildelingen. Dette må kunne gjøres i ettertid.

Saksøkte har nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Innlandet fylkeskommune tilkjennes sakskostnader.

3 Rettens vurdering 3.1 Rettslige utgangspunkter og problemstilling Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 25-1 fjerde ledd at dersom oppdrags- giveren finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, kan beslutningen omgjøres frem til kontrakten er inngått. At tildelingsbeslutningen er i strid med forskriften, innebærer at en ikke kan endre skjønnsmessige vurderinger, men at en kan og skal rette feil, jf. for eksempel KOFA-2018-109. Oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som inneholder et «vesentlig avvik» fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 (1) bokstav b. Har oppdragsgiver ikke avvist en leverandør når det foreligger plikt til å avvise, må oppdragsgiver rette feilen og avvise leverandøren, jf. forskrift om offentlig anskaffelse § 25-1 fjerde ledd og KOFA-2018-109.

-4- 25-070990TVI-TOIN/THAM Problemstillingen er først om ML oppfyller kravet om typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende. Dersom kravet ikke er oppfylt, er spørsmålet om dette utgjør et vesentlig avvik.

3.2 Tolkning av kravet om SINTEF -typegodkjenning eller tilsvarende Tilbudet har et avvik dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med kontrakten, inkludert kravspesifikasjonen, se eksempelvis LB- 2019-85112. For å avgjøre om det foreligger et avvik, skal tilbudet tolkes objektivt i lys av konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget må tolkes for å klargjøre hvilke krav som er stilt, og tilbudet må tolkes for å undersøke om tilbudet tilfredsstiller kravene i konkurransegrunnlaget. Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget må det, på samme måte som ved tolkningen av kvalifikasjonskrav, tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå kravene, se for eksempel HR-2022-1964 Flage Maskin avsnitt 51. Utgangspunktet for tolkningen vil være den objektive forståelsen av ordlyden i konkurransegrunnlaget. Også andre momenter kan være relevante, som for eksempel formålet med anskaffelsen, hva kontrakten går ut på, hvilke dokumentasjonskrav som er stilt, samt sammenhengen i de ulike bestemmelsene i konkurransegrunnlaget, se KOFA-2023-852 avsnitt 25 og 26.

Kravet om typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende fremgår i anbudsdokumentenes tekniske spesifikasjon under «Bygning, generelt», punkt 1.2 (rettens understreking):

Bygget skal prosjekteres i henhold til gjeldene tekniske forskrifter med kvalitet og avvik i henhold til NS 3420, midlere kvalitet- og toleranseklasser, samt krav gitt i gjeldende Plan og bygningslov, gjeldende tekniske forskrifter og relevante Norske Standarder, og være godkjent i forhold til forskrift om miljørettet helsevern i skoler og barnehager. Moduler skal tilfredsstille energikravene i TEK-17, sammen med tilbud skal det leveres teknisk beskrivelse som viser oppbyggingen av vegger, dører, vinduer, golv, tak, samt dokumentasjon på U-verdier. Skal være typegodkjent fra Sintef eller tilsvarende.

Kravet er stilt som en del av kravspesifikasjonen, noe som innebærer at samtlige leverandører må tilby en leveranse som tilfredsstiller kravet. Manglende oppfyllelse vil utgjøre et avvik.

I tolkningen av kravet viser retten først til forklaringen i Store Norske Leksikon om ordet «typegodkjenning»:

Typegodkjenning er det at et måleinstrument eller annen type produkt blir godkjent basert på grundig undersøkelse av ett eller noen få eksemplarer av produktet. Det kan for eksempel dreie seg om bekreftelse av at produkttypen tilfredsstiller myndighetskrav i en forskrift før den tillates i salg. Det kan også dreie seg om krav fra en profesjonell kunde før store antall eksemplarer bestilles.

-5- 25-070990TVI-TOIN/THAM Typegodkjenningen omfatter gjerne testing for å få bekreftet at produktet tilfredsstiller sikkerhetskrav og tekniske spesifikasjoner under varierende temperatur, fuktighet, nettspenning med mer, samt ved forstyrrelser som vibrasjoner, elektromagnetiske felt og annet. Testingen kan også omfatte pålitelighetstesting.

Typegodkjenning inngår som en forutsetning for CE-merking og salg av mange produkttyper i henhold til EØS-forskrifter (før-markedskontroll). I tillegg skal det tas stikkprøver av produktene når de er i salg, for å se at eksemplarene er i samsvar med type (markedskontroll). (…)

En typegodkjenning er dermed noe annet enn en samsvarserklæring, det vil si en bekreftelse fra en produsent om at et produkt er i samsvar med for eksempel myndighets- krav. Det er i utgangspunktet ikke uenighet om dette, og det er ikke anført at ML har forstått kravet på en annen måte. Uenigheten ligger i om ML har oppfylt kravet «eller tilsvarende» ved å legge ved dokumentasjon fra produsenten, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1 eller § 15-3.

Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1 (1) at kravspesifikasjonene skal angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggs- arbeidene som oppdragsgiveren skal anskaffe. Dette er krav knyttet til selve varen, tjenesten eller arbeidet. Kravene kan etter forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1 (3) bokstav b angis ved henvisninger til tekniske spesifikasjoner og europeiske, internasjonale eller eventuelt nasjonale standarder. Henvisningene skal følges av uttrykket «eller tilsvarende».

Retten legger til grunn at forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1 gjelder kravene til selve varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidene. Det Innlandet fylkeskommune krever ved å stille krav om en typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende, er imidlertid ikke krav til varen, men krav til at varene er typegodkjent. Retten legger derfor til grunn at forskrift om offentlige anskaffelser § 15-1 ikke kommer til anvendelse på kravet om typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende.

Forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3 gjelder merkeordninger, definert som «dokumenter, sertifikater eller attester som bekrefter at varene, tjenestene, bygge- og anleggsarbeidene, prosessene eller prosedyrene oppfyller etterspurte merkekrav.» Bestemmelsen gir oppdragsgiveren mulighet til å kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon for at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene har miljømessige, sosiale eller andre egenskaper som angitt i kravspesifikasjonene. Et slikt krav forenkler oppdragsgivers oppgave med å vurdere om og i hvilken grad de tilbudte produktene oppfyller bestemte krav, se KOFA-2018-109 avsnitt 27. I tillegg vil det være organisasjonen som står bak merkeordningen som gjennomfører kontrollen med at leverandøren oppfyller de underliggende kravene til merkeordningen. Dette kan gjøre

-6- 25-070990TVI-TOIN/THAM evalueringen av tilbudene enklere, se også Marianne Dragsten, kommentar til forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3, Juridika.

Det er enighet om at en med typegodkjenninger fra SINTEF mener SINTEF teknisk godkjenning (TG). TG bekrefter at en byggevare er vurdert å være egnet i bruk og tilfredsstiller krav i forskrift om tekniske krav til byggverk (byggteknisk forskrift; TEK) for de bruksområder og betingelser som er angitt i godkjenningsdokumentet. Dette fremgår av SINTEFs hjemmesider. Godkjenningen angir også at byggevaren tilfredsstiller krav til produktdokumentasjon i henhold til forskrift om omsetning og dokumentasjon av produkter til byggverk (byggevareforskriften; DOK). Et godkjenningsdokument inneholder dokumentasjon på alle relevante egenskaper for produktet, i tillegg til monterings- anvisning, bruksbetingelse og informasjon om miljøegenskaper. Det fremgår videre at SINTEF overvåker intern produksjonskontroll ved inspeksjon på produksjonsstedet, og at produktene i tillegg blir testet ved jevne mellomrom.

Retten mener ovennevnte beskriver nettopp dokumenter, sertifikater eller attester som bekrefter at byggevarene oppfyller etterspurte merkekrav. Kravet i kravspesifikasjonen må derfor forstås som krav om en merkeordning etter forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3.

Verken ML eller Adapteo, som fikk tilbudet etter omgjøringsbeslutningen, har en typegodkjenning fra Sintef. Det følger imidlertid av forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3 (2) at oppdragsgiveren som krever en bestemt merkeordning, også skal godta

a. andre merkeordninger som bekrefter at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene oppfyller tilsvarende merkekrav; b. annen dokumentasjon for at merkekravene er oppfylt, dersom leverandøren ikke har mulighet til å delta i merkeordningen eller en tilsvarende merkeordning innen fristen og dette ikke skyldes leverandøren selv. Annen dokumentasjon kan blant annet være teknisk dokumentasjon fra produsenten

Retten vurderer først om ML har oppfylt kravet til «annen dokumentasjon», jf. § 15-3 (2) bokstav b. Retten vurderer om Adapteo har deltatt i andre merkeordninger som bekrefter at modulene oppfyller tilsvarende merkekrav, jf. § 15-3 (2) bokstav a, under i punkt 3.5.

3.3 Oppfyller ML kravet til «annen dokumentasjon», jf. FOA § 15-3 (2) bokstav b? ML anfører at de oppfyller merkekravene, og at de har dokumentert dette ved å fremlegge «annen dokumentasjon for at merkekravene er oppfylt», jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3 (2) bokstav b.

ML mener det ikke kan stilles for strenge krav til hvilken dokumentasjon som må foreligge, siden dette ikke er angitt i konkurransegrunnlaget. Retten legger til grunn at

-7- 25-070990TVI-TOIN/THAM dokumentasjonen må inneholde teknisk og etterprøvbar informasjon som beviser at produktene oppfyller merkekravene. I utgangspunktet er det mulig å dokumentere at merkekravene er oppfylt gjennom dokumentasjon fra produsenten, jf. ordlyden og KOFA- 2018-109 avsnitt 29. Videre legger retten til grunn at dokumentasjonen må være fremsatt i en slik form at det er praktisk mulig for oppdragsgiveren å gjennomgå dokumentasjonen uten uforholdsmessig stor ressursbruk, se Marianne Dragsten, kommentar til forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3, note 6.2, Juridika. Dokumentasjonen må være av en slik art at oppdragsgiver får mulighet til selv å vurdere tilbyders oppnåelse av miljøkravet, se avsnitt 29.

Det er leverandøren som har bevisbyrden for at annen dokumentasjon oppfyller de fastsatte kravene under den angitte merkeordningen.

I den konkrete vurderingen ser retten først på hvilke opplysninger som er gitt fra ML i tilbudet:

Med Moelven som produsent av moduler har vi den kvaliteten som er nødvendig for å tilfredsstille gjeldende krav. Vedlegger dokumentasjon fra Moelven. I tillegg kan nevnes at Moelven støtter seg på sin Sintef godkjenning TG2220 i produksjonen av våre S-27 moduler.

Det fremgikk også at modulene ville bli oppgradert for å tilfredsstille spesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Som vedlegg til tilbudet ble det fremlagt en produktbeskrivelse for modulen type S-27 med informasjon om mål, konstruksjon, gulvbelegg, materialer, belysning mv. Videre ble det fremlagt en bekreftelse fra Moelven Byggmodul AB i Sverige om at modulene er produsert i henhold til gjeldende bygningskrav, med henvisning til vedlagte dokumenter. I de vedlagte dokumentene er det fremlagt tekniske spesifikasjoner fra 2020 knyttet til konstruksjon, laster, dimensjoneringskontroll, brandklasser mv. Det er også gitt to bekreftelser fra 2021 fra Moelven ByggModul AB i Sverige. Brevene utgjør bekreftelser fra produsent om at modulene S-27 oppfyller branntekniske krav («brandteknisk klass EI30» eller «brandteknisk klass R30») og krav til akustikk (i henhold til «SS25268:2007»). ML mener dermed at kravene er oppfylt dels gjennom samsvarserklæringer, dels gjennom beskrivelser av produktets tekniske egenskaper, begge deler fra produsent.

Innlandet fylkeskommune har fremlagt SINTEFs retningslinjer for typegodkjenning av blant annet bygningsmoduler. Dels gjelder kravene tekniske krav til selve modulene som skal leveres. Dette gjelder eksempelvis krav om overholdelse av egenskaper og ytelser SINTEF anbefaler i Byggforskserien, krav til bæreevne (beregnet etter norske konstruksjonsstandarder), krav til brannmotstand (basert på prøving eller beregnet etter relevant beregningsstandard) og lydisoleringsegenskaper (normalt basert på målinger). Dels gjelder kravene prosedyrene som kreves for å få en slik godkjenning. Dette gjelder eksempelvis gjennomføring av et godkjenningsprosjekt med fabrikkinspeksjon,

-8- 25-070990TVI-TOIN/THAM fremleggelse av prøvningsrapporter eller beregninger fra et tilfredsstillende kompetent og nøytralt organ, overvåkende kontroll av fabrikk mv.

Retten finner det krevende å skulle vurdere om dokumentasjonen som er fremlagt, ivaretar tilsvarende krav til selve modulene som kreves i en SINTEF teknisk godkjenning. Det er vanskelig å evaluere om de tekniske, svenske forskriftene det vises til, er tilsvarende de norske forskriftene som må oppfylles for å kunne få en SINTEF teknisk godkjenning. Dokumentene fremstår ikke å være fremlagt på en slik måte at det er praktisk mulig for oppdragsgiveren å gjennomgå dokumentasjonen uten uforholdsmessig stor ressursbruk. Retten mener det er mest nærliggende å konkludere med at dokumentasjonen som er fremlagt, ikke gjør det mulig å vurdere om kravene under merkeordningen er oppfylt.

Det avgjørende for retten er imidlertid at ML ikke har dokumentert en uavhengig tredjepartssertifisering. Alle byggevarer – herunder bygningsmoduler – må ha dokumenterte egenskaper for å kunne omsettes. For byggevarer som ikke er CE-merkede, er det fastsatt regler for vurdering og verifikasjon av varene, se byggevareforskriften § 12. I Direktoratet for byggkvalitets veileder til forskriften fremgår at alle byggevarer klassifiseres i systemer for vurdering og verifikasjon. For varene som befinner seg i «System 1», herunder prefabrikkerte bygningsmoduler, er det krav til produktsertifisering. Dette innebærer at en tredjepart må fastsette produktets ytelse, gjennomføre førstegangs- inspeksjon av produksjonsanlegget og produksjonskontrollen, og fortløpende føre tilsyn, vurdere og evaluere produksjonskontrollen i fabrikk. Dette skal utføres av et produktsertifi- seringsorgan (sertifikat for varens ytelse), og før bygningsmoduler bringes til omsetning, skal produsenten legge frem et produktsertifikat. Sertifiseringen kan være en europeisk teknisk godkjenning (ETA) eller en SINTEF teknisk godkjenning (TG), se direktoratets rapport fra tilsyn med bygningsmoduler fra 2019-2020 punkt 1.3.

Det er dermed ikke tilstrekkelig at produsenten bekrefter at kravene i tekniske forskrifter er overholdt slik ML har gjort. Det må bekreftes – og dokumenteres – at byggevarene har en sertifisering som overholder kravet i byggevareforskriften. Overholdelse av byggevare- forskriften er et sentralt merkekrav under merkeordningen. Kravet er ikke dokumentert oppfylt for MLs moduler.

ML har i tilbudet informert om at Moelven «støtter seg på» sin SINTEF godkjenning TG 2220 «i produksjonen av våre S-27 moduler». Det er imidlertid det norske selskapet Moelven ByggModul AS som har en TG 2220 på modulen Moelven Modul. Disse modulene produseres av Moelven ByggModul AS i Norge, se TG 2220 punkt 7. ML tilbyr på sin side modulene S-27, som produseres i Sverige av det svenske selskapet Moelven Byggmodul AB. Det er dermed ikke MLs moduler som er godkjent ved Moelven Byggmodul AS’ TG 2220. Når det oppgis at Moelven støtter seg på sin TG «i produksjonen av våre S-27 moduler», er det uriktig. At det norske selskapet Moelven ByggModul AS har en TG på sine moduler produsert i Norge, er ikke relevant i

-9- 25-070990TVI-TOIN/THAM vurderingen av om merkekravene er oppfylt for Moelven Byggmodul AB, som produserer S-27 i Sverige. Dette er ikke egnet til å dokumentere at merkekravene er oppfylt.

Etter tildelingsbeslutningen har ML utdypet at Moelvens TG2220 gjelder hovedkonstruk- sjonen av modulene S-27, se e-post 14.04.2025 til fylkeskommunen. Dette ble ytterligere utdypet i retten under de muntlige forhandlingene. Modulene som tilbys, S-27, har Moelven Modul som hovedkonstruksjon. Hvis en tar vekk fasadekledning, innvendige plater mv. fra S-27, ligger det en Moelven Modul-konstruksjon under. Dette endrer imidlertid ikke at denne TG-en gjelder andre moduler enn de som er tilbudt, og at innehaver av TG-en er en annen produsent enn de som produserer modulene som er tilbudt. Henvisningen til at «Moelven» «støtter seg på» eller «refererer til» sin TG2220, er dermed i det minste misvisende. Det utgjør uansett ikke dokumentasjon på at merkekravene er oppfylt for modulene S-27.

ML har for tingretten i forføyningssaken fremlagt et notat skrevet av Norconsult. Notatet ble oversendt Innlandet fylkeskommune etter endt arbeidstid dagen før de muntlige forhandlingene, selv om det ble mottatt av ML flere dager før. Det var heller ikke varslet at et slikt notat skulle innhentes eller fremlegges. Notatet inneholder produkttegninger og produksjonsgrunnlag som ikke var en del av leverandørens tilbud, og som Innlandet fylkeskommune derfor så for første gang dagen før rettsmøtet.

Retten mener det er grunn til å utvise forsiktighet med å legge avgjørende vekt på et bevis som i så liten grad er underlagt kontradiksjon. Retten mener uansett notatet ikke dokumenterer at merkekravene er oppfylt. Notatet gjør en overordnet sammenligning av Expandia Modulers modulsystem (som innehar en SINTEF TG 2543) og MLs modulsystem. Norconsult vurderer at de to modellsystemene er likeverdige med tanke på bæreevne, brannmotstand og energi/bygningsfysikk mv. Retten kan ikke se at dette kan utgjøre tilstrekkelig dokumentasjon på at merkekravene er oppfylt. Dokumentet kompenserer uansett ikke for manglende tredjepartssertifisering etter kravene i byggevare- forskriften.

Rettens konklusjon er at det ikke er sannsynliggjort at ML har fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at merkekravene er oppfylt. Det er derfor ikke nødvendig for retten å vurdere om ML «ikke har [hatt] mulighet til å delta i merkeordningen eller en tilsvarende merkeordning innen fristen og dette ikke skyldes leverandøren selv», jf. forskriften § 15-3

(2)bokstav b.

3.4 Er avviket vesentlig?

Manglende oppfyllelse av merkekravet typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende utgjør et avvik. Avviket vil medføre plikt til å avvise leverandøren dersom avviket er «vesentlig», jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 24-8 (1) bokstav b. Om et avvik er vesentlig, beror på en konkret vurdering ut fra viktigheten av forholdet det avvikes fra,

- 10 - 25-070990TVI-TOIN/THAM vesentligheten av avviket, avvikets betydning for oppdragsgiver, samt avvikets betydning for konkurransesituasjonen mv.

ML anfører at et eventuelt avvik uansett ikke er vesentlig, fordi ML bekrefter at samtlige byggetekniske krav overholdes, og et eventuelt avvik er dermed ikke et vesentlig for kontraktsgjennomføringen.

Retten mener avviket er vesentlig. Retten viser særlig til manglende tredjepartskontroll, som er et krav etter byggevareforskriften. En SINTEF-godkjenning, eller en europeisk teknisk godkjenning (ETA), krever at produksjonsstedet inspiseres og produktene testes. Oppdragsgiver har ingen sikkerhet for at kravene er oppfylt med kun bekreftelser fra leverandøren selv. Videre mener retten det gir ML en betydelig konkurransefordel om de kan delta i konkurransen uten en slik tredjepartsgodkjenning. ML kan ha spart store kostnader ved å ikke gjennomføre en slik sertifisering, noe som kan ha vært avgjørende for MLs tilbudspris. Kravet om typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende kan også ha ført til at andre leverandører som heller ikke oppfylte et slikt krav, valgte å ikke delta i konkurransen. Både betydningen for oppdragsgiver og konkurransesituasjonen tilsier derfor at avviket er vesentlig.

ML har anført at de ikke kunne avvises fordi kravene i kravspesifikasjonen normalt skal være oppfylt på kontraktstidspunktet, ikke tidspunktet for evaluering av tilbud. Retten finner ikke grunn til å ta stilling til anførselen. ML har heller ikke under de muntlige forhandlingene fremlagt dokumentasjon som er egnet til å vise at merkekravene er oppfylt. De har heller ikke anført at kravet om tredjepartssertifisering vil bli oppfylt før kontraktstidspunktet.

Retten har konkludert med at det ikke er sannsynliggjort at avvisningsbeslutningen var ulovlig. Det er da ikke nødvendig å vurdere om Innlandet fylkeskommune kan avvise ML som følge av alderen på modulen eller grunnet uriktige/misvisende opplysninger.

3.5 Subsidiær anførsel: Avvisning av øvrige leverandører

ML har subsidiært anført at kontraktsinngåelsen må stanses fordi de to andre leverandørene må avvises fra konkurransen. Innlandet fylkeskommune mener ML også i en eventuell ny utlysning vil bli avvist, både som følge av manglende oppfyllelse av kravet til typegod- kjenning og fordi de har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger. Innlandet fylkeskommune mener derfor ML ikke oppfyller søksmålsvilkårene for et krav om avvisning av andre leverandører, jf. tvisteloven § 1-3.

Det er ikke uvanlig at en forbigått leverandør begjærer midlertidig forføyning for å hindre oppdragsgiver i å inngå kontrakt med valgt leverandør. Kravet til søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3 anses normalt som oppfylt i slike tilfeller. Retten mener det er tilfellet også i denne saken. Dersom de to andre leverandørene må avvises, må oppdragsgiver lyse

- 11 - 25-070990TVI-TOIN/THAM ut konkurransen på nytt. ML vil i så fall kunne delta i konkurransen. Retten mener det ikke er grunn til å foregripe vurderingen av om ML vil bli avvist ved en eventuell ny konkurranse.

Retten vurderer først om tilbudet fra Adapteo AS må avvises som følge av manglende oppfyllelse av kravet til typegodkjenning fra SINTEF eller tilsvarende. Adapteo har vist til sin europeisk teknisk bedømmelse (ETA) som tilsvarende merkeordningen fra Sintef. ML mener merkeordningen ikke er «tilsvarende», og at Adapteo derfor må avvises grunnet manglende oppfyllelse av merkekravet.

Som nevnt i punkt 3.2 skal en oppdragsgiver som krever en bestemt merkeordning, også godta andre merkeordninger som bekrefter at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene oppfyller tilsvarende merkekrav, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3 (2) bokstav a. Etter ordlyden må ikke merkekravene under de to merkeordningene være identiske. Det er antakelig tilstrekkelig at merkekravene i det vesentligste er tilsvarende. Denne vurderingen er antakelig til en viss grad opp til oppdragsgivers skjønn, se Marianne Dragsten, kommentar til forskrift om offentlige anskaffelser § 15-3, note 6.1, Juridika.

Retten nevner at det etter Innlandet fylkeskommunes skjønn i hovedsak er de samme ytelses- og egenskapstestene som er foretatt i de to godkjenningsordningene. Videre nevner retten at ETA-godkjenningen trekkes frem av Direktoratet for byggkvalitet som en alternativ sertifisering i tråd med kravene til tredjepartsgodkjenning etter byggevarefor- skriften, jf. tilsynsrapporten fra 2019-2020. Dette innebærer at det avgjørende kravet til tredjepartssertifisering vil være overholdt ved en ETA-godkjenning.

SINTEF skriver på sine hjemmesider skriver at «dersom det er utarbeidet ETA for et produkt, skal produktet CE-merkes» og at «CE-merking ikke er en tilstrekkelig dokumentasjon på at produktet kan brukes i byggverk som skal tilfredsstille krav i norske byggeregler.» ML mener dette bekrefter at ETA ikke tilsvarer SINTEF-godkjenning.

Retten mener denne informasjonen fra SINTEF ikke er egnet til å sammenligne ETA- og SINTEF-typegodkjenningene. At en CE-merking i seg selv ikke er tilstrekkelig dokumentasjon, er ubestridt. Det at et produkt som har en ETA, skal CE-merkes i henhold til denne, gir ingen informasjon om hvorvidt ETA-merkeordningen oppfyller «tilsvarende merkekrav» som kravene i SINTEF-typegodkjenningen. At det kun er SINTEF- typegodkjenningen som dokumenterer at kravene er i overensstemmelse med norsk byggeskikk, innebærer kun at merkekravene i de to ordningene ikke er identiske. Det utelukker ikke at de i det vesentlige er tilsvarende.

Den fremlagte ETA-en har ifølge ML mangler: Den godkjente snølasten ikke er i tråd med gjeldende krav for norske forhold, og ETA-en inneholder ikke en vurdering av akustikk.

- 12 - 25-070990TVI-TOIN/THAM Retten viser til at Adapteo i tilbudet forplikter seg til å gjøre tilpasninger etter TEK17 og anbudsdokumentene mv. At selve merkeordningen ikke inneholder identiske krav, innebærer ikke at de to merkeordningene i det vesentlige er tilsvarende.

Alt i alt er det ikke sannsynliggjort at ETA-typegodkjenningen ikke er merkeordning med «tilsvarende merkekrav» som SINTEF-godkjenningen. Det er dermed ikke sannsynliggjort at Adapteos tilbud må avvises som følge av manglende oppfyllelse av kravet til SINTEF- typegodkjenning eller tilsvarende.

ML har også anført at Adapteos moduler ikke overholder kravet til at modulene skal være maksimalt fem år. Adapteo har i sitt tilbud angitt at de «har lagt brukte/nye moduler til grunn» i tilbudet. Det er ikke ført bevis for hvor gamle modulene i tilbudet er, og det er dermed ikke sannsynliggjort at Adapteos tilbud inneholder et vesentlig avvik på dette grunnlaget.

3.6 Oppsummering og konklusjon

Retten har kommet til at det ikke er sannsynliggjort at omgjøringsbeslutningen og avvisningen av MLs tilbud 16.04.2025 var ulovlig. Det er heller ikke sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen hvor Adapteo ble tildelt kontrakten, var ulovlig. Det er etter dette ikke nødvendig å vurdere om tilbudet fra Expandia Moduler inneholder et vesentlig avvik og må avvises.

Når hovedkravet ikke er sannsynliggjort, er det ikke nødvendig å vurdere om begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan gis fordi den skade eller ulempe Innlandet fylkeskom- mune blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse ML har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

3.7 Sakskostnader

Innlandet fylkeskommune har vunnet saken fullt ut, og de har krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 (1), jf. § 32-2. Full erstatning skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken. Det skal i vurderingen legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 (1).

Innlandet fylkeskommune har fremlagt sakskostnadsoppgave på 229 000 kroner. Kravet er beregnet etter arbeidsgivers utgifter, med en timespris på 1 000 kroner timen for advokat og 900 kroner timen for advokatfullmektig. Selv om timesprisen er lav, er antallet timer høyt. Saken er av stor betydning for Innlandet fylkeskommune, i og med at 120 elever trenger midlertidige klasserom allerede fra skolestart i august. Dette tilsier at det er forsvarlig å bruke mye tid på saken. Begge parter har utvidet saken til å gjelde flere krav og påstandsgrunnlag enn det den opprinnelige avvisningsbeslutningen gjaldt. Det har vært nødvendig å gjennomgå omfattende teknisk dokumentasjon. Saken har også mange problemstillinger som retten ikke har tatt stilling til. ML har ikke hatt innvendinger til

- 13 - 25-070990TVI-TOIN/THAM fylkeskommunens sakskostnadsoppgave. De har til sammenligning selv fremlagt en sakskostnadsoppgave på 593 838 kroner. Alt i alt fremstår Innlandet fylkeskommunes sakskostnader som nødvendige og forsvarlige. Retten tilkjenner fulle sakskostnader.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Modul Leverandøren AS betaler til Innlandet fylkeskommune 229 000 – tohundreogtjuenitusen – kroner innen to uker fra forkynnelse av kjennelsen.

Gro Grytli Mostuen

Veiledning om anke i sivile saker vedlegges.

Dokument samsvar med original

Line Askehagen

rådgiver

- 14 - 25-070990TVI-TOIN/THAM Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr

Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie): - fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag - fra og med 1. juli til og med 15. august - fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde?

I ankeerklæringen må du nevne

- hvilken avgjørelse du anker

- hvilken domstol du anker til

- navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger

- hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt

- den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil

- hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever - grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det - hvordan du mener at anken skal behandles videre f.eks. om det bør være muntlig behandling i rettsmøte, skriftlig behandling og/eller rettsmekling.

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten

Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klar overvekt av sannsynlighet for at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på - sakens karakter - partenes behov for å få saken prøvd på nytt - om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av - feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen - feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil) - feil i saksbehandlingen

-1- 25-070990TVI-TOIN/THAM Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener

- at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller - at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett

Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling dersom anken ikke reiser spørsmål av betydning utover den aktuelle saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves. Anken kan også nektes fremmet dersom den reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.

-2- 25-070990TVI-TOIN/THAM