Midlertidig forføyning om rammeavtale for impulsventilatorer

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne åpne for alternative tilbud som fravek et opprinnelig minstekrav til cos phi, og om valgte leverandørs tilbud derfor skulle vært avvist. Saken gjaldt også om evalueringen var lovlig når avvikets økonomiske betydning ikke var priset inn.

Statens vegvesen region vest kunngjorde 19. oktober 2015 en åpen anbudskonkurranse over EØS-terskelverdiene om rammeavtale for impulsventilatorer med anslått verdi 20 millioner kroner. Konkurransen gjaldt levering av 100–200 ventilatorer til tunnelsikkerhetsprosjekter. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris, energibruk i 30 år og to opsjonspriser. I kravspesifikasjonen var det blant annet angitt at motorenes lastfaktor, cos phi, skulle være minimum 0,85 ved 95 % belastning. Det var også åpnet for alternative tilbud.

Før tilbudsfristens utløp ble det stilt spørsmål om oppdragsgiver ville akseptere standard cos phi på IE3-motorer. Svaret opplyste at dersom ventilatoren ble levert med IE3-motor som hadde lavere cos phi enn 85 % ved 95 % last, skulle tilbudet merkes som alternativt tilbud. Tre tilbud kom inn, og etter avvisning av ett stod Energima AS og Systemair AS igjen. Systemair merket hele tilbudet som alternativt og opplyste blant annet om mindre avvik knyttet til cos phi. Oppdragsgiver tildelte kontrakten til Systemair. Energima begjærte deretter midlertidig forføyning med krav om å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-1. Partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom et hovedkrav var sannsynliggjort, og retten vurderte derfor om det forelå sannsynliggjorte brudd på anskaffelsesregelverket som kunne lede til tilsidesettelse etter LOA § 8.

Først vurderte retten konkurransegrunnlaget. Retten la til grunn at kravet om cos phi minimum 0,85 ved 95 % belastning var formulert som et minstekrav. Ordlyden "minimum 0,85 ved 95 % belastning" var presis og pekte klart i retning av et absolutt krav. Deretter vurderte retten om spørsmål- og svarrunden hadde endret konkurransegrunnlaget. Retten mente siste setning i svaret på spørsmål om standard cos phi måtte forstås som at oppdragsgiver åpnet for alternative tilbud med lavere cos phi enn 0,85 ved 95 % last.

Retten vurderte så om denne endringen var lovlig etter FOA § 17-2. Den la vekt på at det opprinnelige kravet var vanskelig å oppfylle, at det kunne kreve spesialtilpassede motorer med betydelig høyere pris, og at antall mottatte tilbud var lavere enn forventet. Endringen kunne derfor ha påvirket potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Retten kom til at endringen var vesentlig og derfor ikke tillatt. Konsekvensen var at konkurransen skulle vært avlyst.

Videre vurderte retten avvisning etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Siden det ikke lovlig var åpnet for slike alternative tilbud, måtte Systemairs tilbud vurderes opp mot de opprinnelige minstekravene. Retten la til grunn at Systemairs tilbud hadde cos phi-verdier fra 0,83 til 0,86 ved 95 % last, og at avviket fra minstekravet var vesentlig. Det ble særlig vist til at kravet hadde stor betydning for hvilke motorer som kunne tilbys og for prisnivået. Tilbudet skulle derfor vært avvist.

Retten fant også feil ved evalueringen. Oppdragsgiver hadde ikke priset inn den økonomiske betydningen av at Energima tilbød løsninger som oppfylte minstekravet, mens Systemair tilbød løsninger under kravet. Dermed var tilbudene ikke gjort sammenlignbare, i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5 om likebehandling og forutberegnelighet. Etter en helhetsvurdering etter LOA § 8 fant retten at feilene var alvorlige og kunne ha påvirket utfallet, både for valg av leverandør og for antall leverandører på rammeavtalen.

Oslo byfogdembete kom til at Energima hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Oppdragsgiver hadde ulovlig foretatt en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget ved å åpne for alternative tilbud med lavere cos phi enn det opprinnelige minstekravet. Valgte leverandørs tilbud skulle derfor vært avvist, og evalueringen var dessuten mangelfull fordi avvikets økonomiske betydning ikke var priset inn. Staten ble forbudt å inngå kontrakt i konkurransen frem til to uker etter at tingretten hadde avsagt dom i sak om hovedkravet. Energima fikk også tilkjent sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver må være varsom med å endre tekniske minstekrav gjennom spørsmål og svar etter kunngjøring. Dersom endringen kan påvirke hvilke leverandører som deltar eller hvilke produkter som kan tilbys, kan den være vesentlig og utløse plikt til avlysning. Saken viser også at når alternative tilbud tillates, må de alternative minstekravene være klart angitt og tildelingskriteriene må gjøre tilbudene sammenlignbare. Hvis et avvik har økonomisk betydning, må dette håndteres i evalueringen på en etterprøvbar måte. Kjennelsen er derfor særlig relevant for utforming av kravspesifikasjoner, spørsmål- og svarrunder og evaluering i teknisk komplekse anskaffelser.