Midlertidig forføyning om rammeavtale for impulsventilatorer

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 6. mai 2016 i Oslo byfogdembete, i Oslo tinghusOslo.

Sak nr.: 16-050986TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning - offentlige anskaffelse

Energima AS Advokat Marianne Høstmark Dragsten

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Helge Røstum

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Energima AS har den 29. mars 2016 begjært midlertidig forføyning overfor Staten v/Samferdselsdepartementet hvor det kreves at Statens vegvesen forbys å inngå kontrakt i konkurranse om rammeavtale om impulsventilatorer, inntil det er rettskraftig avgjort om beslutningen om tildeling skal settes til side.

Sakens bakgrunn

Statens vegvesen region vest (heretter oppdragsgiver eller staten) kunngjorde konkurranse om rammeavtale for impulsventilatorer den 19. oktober 2015, med nummer 15/203740. Rammeavtalen hadde en anslått verdi på 20 millioner kroner. Det ble utlyst en åpen anbudskonkurranse og anskaffelsen ligger over EØS-terskelverdiene slik at forskrift om offentlige anskaffelser (heretter FOA) kapitel III kommer til anvendelse.

Anskaffelsen gjaldt rammeavtale for levering av 100-200 impulsventilatorer i forbindelse med sikkerhetsoppgradering av tuneller, utskifting av gamle ventilatorer og installasjon av nye ventilasjonsanlegg i 2016 og 2017, med opsjon for 1+1 samlet 2 ytterligere år. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt A.2.1 at formålet var inngåelse av rammeavtale med en eller flere leverandører. Det står videre at det "stilles flere nye krav til bl.a. motor og viftehjul med sikte på å oppnå lenger levetid og bedre driftsøkonomi. Se kap. D "Beskrivelse/Materialspesifikasjon"."

Aktuelle tunnelprosjekter var E39 Bømlafjordtunellen med 60-80 ventilatorer, E16 Gudvangatunnelen med 60-80 ventilatorer og diverse oppgraderingsprosjekter med 6-10 ventilatorer i hver tunell.

Det fremgikk på side 6 i punkt B.1.12 at:

"Det er anledning til å gi alternative tilbud i tillegg til det som fremgår av del D "Beskrivelse/Kravspesifikasjon". Det skal vedlegges utfylt oppgaveskjema for hvert alternativ."

Det fremgikk av punkt B.3 i konkurransegrunnlaget at tildeling av kontrakt skulle skje på grunnlag av det økonomisk mest gunstige tilbudet basert på fire tildelingskriterier:

For det første skulle prisen på ventilatorer og monteringsrammer vektes med 50 %. Dokumentasjonskrav for dette kriteriet var enhetspriser inkludert transport og avgifter.

For det andre skulle energibruk i 30 år vektlegges med 45 %. Det fremgår at "Ved evaluering av tilbud settes verdien av 1,0 kW effektopptak til kr. 10 000.-".

Dokumentasjonskrav var virkningsgrad for motor, effektfaktor (cos phi), motorstrøm og effektopptak.

Videre skulle pris på opsjon 1 vektes med 3 % og pris på opsjon 2 vektes med 2 %.

I konkurransegrunnlaget punkt D gis en beskrivelse/kravspesifikasjon.

Det fremgår av punkt D.1 at tunelltverrsnitt og ventilasjonsbehov varierer. Derfor blir det prosjektert med flere alternativer for viftediameter og motoreffekt slik at oppdragsgiver kan velge den økonomisk beste løsningen for hver tunell. Det fremgikk derfor av punkt D.1.2 at en ønsket tilbud på samlet 13 alternative ventilatortyper. Det fremgår av tabellen at en ønsket tilbud hvor de to variablene var motorstørrelse målt i kW og dimensjon på viftehjul målt i mm. Det skulle gis tilbud for både symmetriske og asymmetriske ventilatorer, slik at det samlet ble 26 mulige varianter. Det skulle fylles ut oppgaveskjema som angitt i punkt E.5 for hver av de tilbudte varianter.

Det fremgikk videre at "Tilbud på ventilatorer som ikke er markert i tabellen ovenfor, blir behandlet som alternative tilbud, jf. punkt B.1.12". Ventilatorer som ikke var markert i tabellen var ventilatorer av annen type enn de 26 variantene en primært ba om tilbud på. Det er også i punkt D.3, se nedenfor, åpnet for alternative tilbud.

Det fremgikk videre følgende i punkt D.1.2:

"Generelle krav til impulsventilatorer

Impulsventilatorer inkludert motor, viftehjul, luftrettere, støydempere og festemateriell skal dimensjoneres for minimum 30 års levetid i et korrosivt og forurenset miljø. Viftehjulet skal være dynamisk avbalansert iht. ISO 1940-1:2003, klasse G2.5.

[…]

Ventilatorene skal bygges slik at luftstrålen får en effektiv avbøyning mot vegbanen på ca. 8°. Symmetriske ventilatorer skal ha samme avbøyning av luftstrålen i begge driftsretninger. Bladvinkelen på viftehjulet skal justeres slik at motoren belastes maksimalt 95 % ved drift ved lufttemperaturer 20° C og lufttrykk 1013 mb."

På side 26 i konkurransegrunnlaget fremgikk videre:

"Krav til motor, kulelager, smøremiddel og kabel:

• Dimensjonert for direkte start i begge driftsretninger
• Frekvens 50 Hz
• Lastfaktor (Cos ᵩ): Minimum 0,85 ved 95 % belastning
• Isolasjonsklasse H
• Energiklasse: IE 3
• […]
• Lagerdimensjon og glapp i DE og NDE: Minimum 6310, maksimalt C3
• […]"

Det fremgår på side 27 at det skal fylles ut et oppgaveskjema med dokumentasjon av skyvkraft, motor og materialkvaliteter for hvert alternativ, se E5.

På side 29 står følgende:

"D.3 Alternative tilbud Det kan leveres tilbud på ventilatorer med større eller mindre motoreffekt og/eller annen viftehjulsdiameter".

Før tilbudsfristen ble det stilt spørsmål til oppdragsgiver. Spørsmål og svar ble publisert på Doffin før tilbudsfristen gikk ut.

Det første spørsmålet var: "Vil byggherre akseptere standard cos phi på IE3 motorene?". Oppdragsgiver publiserte følgende svar:

"Kontrollmåling av effektopptak og cos phi blir utført etter at ventilatorene er montert i tunnelen. Ved normal drift er maksimal last fastsatt til 95 %. Dette er bakgrunnen for kravet om maksimal cos phi skal oppgis ved 95 % og ikke ved 100 % last. Lav cos phi gir en uønsket faseforskyvning på nettet og kan utløse behov for kondensatorbatterier eller andre tiltak. Derfor er det satt krav om minimum 85 %. Hvis ventilatoren leveres med en IE3-motor som har lavere cos phi enn 85 % ved 95 % last, skal tilbudet merkes med "Alternativt tilbud"."

Det andre spørsmålet lød: "Vil byggherren akseptere isolasjonsklasse F på motorene?". Svaret på dette spørsmålet var: "Nei. Motoren skal ha isolasjonsklasse H. Det stilles derimot ikke krav om dokumentasjon av brannklasse etter NS-EN 12101-3."

Spørsmål fem lød: "Vil byggherren avvise tilbud med motorlager med lavere minimumsdimensjon enn 6310?". Svaret var: "Eventuelle tilbud med mindre lagerdimensjon skal merkes som "Alternativt tilbud". Det skal vedlegges nødvendig dokumentasjon slik at byggherren kan vurdere motorens levetid."

Spørsmål åtte lød: "Det er opplyst at det skal hensyntas Energibruk i 30 år som et av tildelingskriteriene. Vil byggherre se dette i sammenheng med skyvkraft, slik at man beregner f.eks. en effektfaktor N/kW?". Svaret lød:

"Redusert skyvkraft krever flere vifter eller eventuelt flere driftstimer. Ved beregning av engergibruk, korrigeres energikostnaden med en faktor som er omvendt proporsjonal med skyvkraften. Energikostnader beregnes for antatt driftstid i de aktuelle tunnelene. Dette kan gi ulike utslag i tunneler med kun brannventilasjon og tunneler der det kan påregnes normal driftsventilasjon."

Oppdragsgiver fikk inn tre tilbud. Etter at et av tilbudene ble avvist, stod Energima AS og Systemair AS igjen.

Systemair AS betegner hele sitt tilbud som et alternativt tilbud. I tilbudsbrevet punkt 1 skriver Systemair AS:

"Når det gjelder motorer og vifter, har vi noen mindre avvik i forhold til beskrivelsen.

1. Den minste vifta, med den minste motoren (15 kW) har NDE kulelager størrelse 6309
2. Noen mindre avvik på Cos ᵩ En IE3 motor har en annen karakteristikk vedrørende Cos ᵩ enn IE2. Karv om Cos ᵩ 0,85 ved 95 % last er for mange av motorstørrelsene ikke mulig å oppnå. Skal dette kravet oppnås må energiklasse endres til IE2. På oppgaveskjema har vi ført opp Cos ᵩ ved 95 % last og viser i tillegg ved 100 % last i parentes. Se motordata under kapittel 7 og 8. "
3. [sladdet]"

I e-post av 16. februar 2016 fra oppdragsgiver til Energima ble resultatet av tildelingen meddelt. Som begrunnelse for valget av Systemair AS fremgikk følgende i e-posten:

"Statens vegvesen har valgt det økonomisk mest gunstige tilbudet i tråd med tildelingskriteriene i denne konkurransen."

Av anskaffelsesprotokollen fremgår at: "Tilbodet frå Systemair er det økonomisk mest fordelaktige ved årleg driftstid inntil 1000 timar. Det er lite sannsynleg med større årleg driftstid."

Det fremgår av protokollen at Systemair samlet hadde en konkurransesum på 20 919 720 kroner. Tilsvarende sum for Energima AS var på 31 065 067 kroner.

Den 16. og 17. februar 2016 var det e-postkorrespondanse mellom Energima og oppdragsgiver.

Den 16. februar kl. 11:48 skriver Energima til oppdragiver og begjærer innsyn i grunnlaget for evalueringen, herunder hvor mange vifter det er beregnet i hver tunnel og hvilke vifte/motorkraftkombinasjoner som er valgt for de ulike tunneler i tildelingen. Det bes også

om innsyn i hvilke verdier som ligger til grunn for beregningen av energibruk i 30 år. Det bes videre om innsyn i beregningene av vektingen.

I e-post av samme dag kl 13:06 svarer oppdragsgiver. Det fremgår at sammenligningen av tilbudene er basert på prisen for 6 vifter montert to og to på tre rammer. Det fremgår at ved kjøp av 20 vifter tilbyr Systemair større kvantumsrabatt en Energima.

Det står videre at: "Energikostnader er vurdert for alternativt årleg driftstid på 200, 500 og 1000 timar. Det er brukt neddiskonteringsfaktor på 15 (som i Karmøytunnelen). "

Vedlagt mailen var en tabell (regneark) som viser utregningen. Av tabellen fremgår at konkurransesummen ved 500 timer årlig brukstid er 6,381 millioner for Systemair og 9,23 millioner for Energima, når det gjelder asymmetriske ventilatorer og hhv. 7,165 millioner og 9,197 millioner for symmetriske ventilatorer.

I e-post av 16. februar kl. 13:31 fra Energima til oppdragsgiver skriver Energima:

"Det ble stilt strenge krav til bl. annet til motor, lager og viftenes utforming. Vi jobbet mye med produsent og motorleverandør i forhold til å møte disse kravene, har vi innsynsrett i at dette er oppfylt i konkurrentens tilbud? Og i hvilken grad ble eventuelle alternative tilbud vektet om man ikke møtte disse kravene?"

Oppdragsgiver svarer i e-post av 17. februar kl 8:58:

"Kravet til lagerdimensjon i konkurransegrunnlaget stemmer ikkje med dimensjon på motorakslingen i ein standard 15 kW motor. Dette er ein feil i konkurransegrunnlaget. Derfor såg vi bort frå dette kravet ved denne motordimensjonen. Dette gjeld alle tilbydarane. […]

Energima AS oppgav skuvkraft ved 93 % [partene er enige om at det skal leses som 95 %] motorlast i samsvar med krava i konkurransegrunnlaget. I tillegg inneheld tilbodet også data ved 100 % last.

Dei andre tilboda var for ein stor del baserte på 100 % last. Desse tilboda vart vurderte som alternative tilbod. For å få lik konkurranse vart alle tilbod vurdert ved 100 % last. Viftene frå Howden har relativt høgt N/kW-forhold, men ikkje stort nok til at det oppveg differansen i pris."

Energima AS leverte klage den 25. februar 2016. Oppdragsgiver svarte på klagen i brev av

18. mars 2016.

Det fremgår av klagevedtaket av 18. mars 2016 at en har foretatt en fornyet vurdering av kriteriet energikostnad i 30 år. Oppdragsgiver skriver:

"Det er nå foretatt en ny evaluering hvor konkurranseprisen er regnet ut ved at kostnaden ved 1 kW effektopptak er satt til kr. 10.000, i samsvar med konkurransegrunnlaget pkt. B3. Etter den nye beregningen har Systemair lavest konkurransepris på 25 av 26 ventilatormodeller. Se vedlagte dokumentasjon for detaljer."

Under drøftelsen av spørsmålet om avvisning på grunn av rangeringstvil har en i brevet gitt ytterligere informasjon knyttet til evalueringen av antatt energibruk. Det fremgår at:

"I vår opprinnelige evaluering ble ventilatorene fra begge tilbydere evaluert med 100 % belastning. Etter å ha mottatt Deres klage har vi foretatt en ny evaluering basert på 95 % belastning. For ventilatorer tilbudt av Sytemair har vi måttet estimere verdier."

Det fremgår at en med utgangspunkt i Energimas oppgitte tall for ventilatorene har beregnet effektopptaket for Sytemairs ventilatorer ved 95 % last. Det er ved vurderingen lagt til grunn at usikkerheten ved vurderingen ligger i området +/- 1 %. En konkluderer med at det er stor avstand mellom konkurransepris i tilbudene fra hhv. Energima og Systemair. Summen av konkurransepris for alle ventilatorene fra Energima er 21 % høyere enn summen av konurranseprisen for ventilatorene fra Systemair. Dette skyldes ikke ekstreme utslag på enkeltpriser, men at konkurransepris for ventilatorene tilbudt av Systemair jevnt over er lavere. Eventuelle unøyaktigheter ved estimeringen av effekten av Systemairs ventilatorer med 95 % last kan umulig ha så store utslag at det blir tvil om hvilket tilbud som er økonomisk mest fordelaktig.

Vedlagt brevet var en tabell hvor konkurranseprisen var regnet ut. Det fremgår at Systemair var best i sum og som nevnt best på 25 av 26 modeller.

Det fremgår av brevet at en valgte kun en leverandør under henvisning til at Systemair var best på 25 av 26 modeller.

Den 29. mars 2016 mottok retten begjæringen om midlertidig forføyning. Samme dag sendte retten brev til staten ved Samferdselsdepartementet hvor begjæringen ble forkynt. Av brevet framgår at adgangen til å inngå kontrakt blir suspendert ved forkynnelsen, jf. FOA § 22-3a. Brevet ble forkynt 30. mars 2016 kl. 09:19.

Rettsmøte til behandling av begjæringen ble avholdt den 26. april 2016, partene møtte med sine prosessfullmektiger og det ble hørt to forklaringer. Det vises for øvrig til rettsboken.

Saksøker Energima AS har i det vesentlige anført:

Det foreligger et hovedkrav om at tildelingen må stanses. Det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Det foreligger sikringsgrunn.

Prinsipalt anføres at Systemairs tilbud skulle vært avvist. Det foreligger to grunnlag for avvisning, FOA § 20-13 bokstav e og f.

Nærmere om avvisning etter FOA § 20-13 bokstav e:

Systemairs tilbud inneholder vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget, slik at avvisning skal skje med hjemmel i FOA § 20-13 bokstav e.

Vurderingen av om det foreligger et vesentlig avvik er et rettsanvendelsesskjønn som domstolene kan prøve fullt ut.

Ved vurderingen av om det foreligger vesentlige avvik er det meget tungtveiende at det er stilt minstekrav til anskaffelsen. Det anføres at det er stilt slike minstekrav og at Systemairs tilbud ikke fyller disse minstekravene.

Det anføres videre at konkurransegrunnlaget ikke åpner for alternative tilbud i strid med minstekravet til cos phi 0,85 ved 95 % last.

Det følger av FOA § 4-1 bokstav k at et alternativt tilbud er definert som "tilbud som er utarbeidet etter oppdragsgivers oppgitte alternative minimumskrav til ytelse eller funksjon". Det følger av FOA § 20-4 at skal angi i konkurransegrunnlaget de alternative minstekravene til ytelse og funksjon og spesielle krav til tilbudets utforming. Det må altså settes alternative minstekrav, noe som ikke er satt i denne saken.

Konkurransegrunnlaget punkt D3 åpner bare for alternative tilbud der motorstørrelse og viftediameter kan være annerledes. Andre variabler, herunder lavere cos phi enn 0,85 ved 95 % last kan det ikke gis alternative tilbud for.

Det er i denne saken satt minstekrav til cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last. Det følger klart av konkurransegrunnlaget i punkt D. Spørsmål- og svarrunden endrer ikke på dette. Det gjentas i svaret at kravet er 0,85, noe som understreker at dette er et minimumskrav. Den siste setningen i svaret er uklar og må lese i sammenheng med bestemmelsen i punkt D3. Alternative tilbud som avviker fra D3 kan ikke godtas. Det har formodningen mot seg at en ville slippe kravet til cos phi.

Uansett er endring av slikt minstekrav en vesentlig endring. Det er ikke anledning til å endre konkurransegrunnlaget vesentlig, jf. FOA § 17-2.

Systemair betegner sitt tilbud som alternativt tilbud. For at det skal kunne tas i betraktning må det fylle minstekravene, noe det ikke gjør. Selv om avviket er opplyste å være lite, cos phi varierer mellom 0,83 og 0,86, er avvik uansett vesentlig. Lotsberg har forklart at en før utlysningen regnes med at det var 5-6 aktuelle leverandører. At en kun får tilbud fra 3 viser at minstekravet til cos phi var vanskelig å oppfylle. I en slik situasjon vil selv et lite avvik fra kravet påvirke konkurransen. Avviket er i denne saken rent faktisk ikke lite. Det er opplyst at Energima måtte doble prisene på motorene for å følge minstekravet.

Det er videre et minstekrav i konkurransen at skjema E5 må fylles ut med verdier ved 95 % last. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at viftebladene skal innstilles på 95 % last. Også svaret på spørsmålet taler for at en legger til grunn bruk ved 95 % last. En må derfor for å kunne gjøre en forsvarlig vurdering av energibruk i 30 år ha opplysninger om den enkelte ventilators data ved 95 %. En kan ikke regne om fra 100 % til 95 % og kan heller ikke bruke opplysninger fra andre produsenter for å finne data ved 95 %.

Nærmere om avvisning etter FOA § 20-13 bokstav f:

Uansett må Systemairs tilbud avvises etter FOA § 20-13 bokstav f fordi det foreligger feil og avvik som medfører at en ikke kan sammenligne tilbudet med de øvrige. Det er ikke oppgitt data for 95 % last. Det blir da ikke mulig å gjøre en forsvarlig sammenligning av energiforbruk i 30 år ved å estimere tall for Systemair. Det var et dokumentasjonskrav at en skulle ha opplysninger om virkningsgrad på motor, effekt, motorstrøm og effektopptak.

Subsidiært: Evalueringen må settes til side

For det tilfellet retten kommer til at det ikke foreligger grunn til å avvise Systemairs tilbud anføres subsidiært at evalueringen som er gjort av oppdragsgiver inneholder så store feil at tildelingen må settes til side.

Hvis retten legger til grunn at minstekravet til cos phi er fraveket etter spørsmål- og svarrunden anføres subsidiært at det er en mangel ved evalueringen at differansen ikke er priset inn ved evalueringen. Lotsberg har forklart at en ikke tok hensyn til differansen mellom tilbud på og under minstekravet, fordi evalueringskriteriene ikke åpnet for det. Dette er en feil som må lede til opphevelse av tildelingen.

Det foreligger også andre feil ved evalueringen. LOA § 5 setter grenser for hva en kan gjøre ved en evaluering. Evalueringen er ikke forsvarlig, forutberegnelig og etterprøvbar. Det er ikke tatt høyde for kvalitetsforskjellen i evalueringen.

Også vurderingen av energiforbruk i 30 år er uforsvarlig. En har ikke tall for Systemairs effektbruk ved 95 % last. En kan ikke bruke tall fra andre produsenter for å estimere dette.

Dokumentasjonskravene viser dessuten at en har lagt til grunn en for snever vurdering. Evalueringen var ikke forutberegnelig.

Uansett brudd på grunnleggende krav i LOA § 5:

Anbudsprosessen strider med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5. Konkurransen har ikke vært forutberegnelig ved at den ikke kan lese ut av konkurransegrunnlaget hvordan evalueringen skal foregå.

Det foreligger dessuten brudd på kravet til likebehandling ved at konkurransen er gjennomført på en slik måte at tilbudene ikke er sammenlignbare.

Evalueringen er ikke etterprøvbar og ikke forutberegnelig. Det ble bedt om dokumentasjon for virkningsgrad på motor, effekt, motorstrøm og effektopptak, men bare en av faktorene ble vektlagt ved evalueringen.

Frafalt anførsel:

Energima opprettholder ikke tidligere anførsel om at det er gitt en mangelfull begrunnelse for tildelingen.

Det ble etter dette lagt ned følgende påstand:

1. Statens vegvesen forbys å inngå kontrakt i konkurranse om rammeavtale om impulsventilatorer, inntil det er rettskraftig avgjort om beslutningen om tildeling skal settes til side.
2. Energima AS tilkjennes saksomkostninger.

Saksøkte, Staten ved Samferdselsdepartementet, har i det vesentlige anført.

Hvis retten skulle komme til at det foreligger et hovedkrav bestrider ikke staten at det foreligger en sikringsgrunn. Forholdsmessighetsbegrensingen ved midlertidig forføyning påberopes heller ikke. Imidlertid er det ikke grunnlag for midlertidig forføyning fordi det ikke er sannsynliggjort noe hovedkrav.

Det er ikke grunnlag for avvisning av Systemairs tilbud på grunn av vesentlige avvik, jf. FOA § 20-13 bokstav f.

For å fastlegge om det foreligger avvik må konkurransegrunnlaget tolkes. Det skal foretas en objektiv tolkning med stor vekt på ordlyden. Det foreligger et avvik hvis oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonene.

Det er bare vesentlige avvik som medfører plikt til avvisning. Det må ved vurderingen fortas en helhetsvurdering av avvikets betydning. Hvis retten skulle komme til at det foreligger avvik fra et minstekrav må det likevel foretas en vurdering av om avviket er vesentlig. KOFA har nyansert sin praksis noe slik at brudd på minstekrav skal vurderes på lik linje med andre brudd, men vesentlighetstreskelen skal lettere anses oppfylt.

For å konkludere med at det foreligger et minstekrav må tolkningen av konkurransegrunnlaget være sikker, den må være "utvetydig og ikke til å misforstå" (KOFA 2010-337 premiss 24). Konkurransegrunnlaget må være så klart at en rimelig aktsom tilbyder kan forstå at kravet skal gjelde som et minstekrav, se KOFA 2006-76 premiss 40. Det kreves et klart grunnlag for å avvise Systemairs tilbud.

I denne saken foreligger ikke et minstekrav om at cos phi må være minst 0,85 ved 95 % last og vilkårene for å avise Systemairs tilbud er ikke til stede. Etter en helhetlig tolkning av konkurransegrunnlaget kan det ikke konkluderes med at det er utvetydig og ikke til å misforstå at en har satt et minstekrav. Oppdragsgiver har i denne saken åpnet for alternative tilbud med cos phi under 0,85. Det vises i den sammenheng til at punkt B 1.12 helt generelt åpner for alternative tilbud i tillegg til det som fremkommer av punkt D. Det følger også av kunngjøringen at alternative tilbud vil bli tatt i betraktning. At en godtar alternative tilbud med cos phi under 0,85 ved 95 % last følger også av svaret i spørsmålsrunden. Spørsmål og svar blir automatisk en del av konkurransegrunnlaget, se punkt D.1.7. Punkt D.3 snevrer ikke inn muligheten mht. hvilke alternative tilbud som kan inngis. D.3. må tolkes i lys av helheten. Det er sentralt hva en aktsom tilbyder kan forstå. Det er illustrerende at Energima AS selv har forstått D3 slik at den ikke hindrer tilbud som bryter med kravet til lagerdimensjon på 3610.

Ved spørsmål og svar ble det ikke satt noe minstekrav til cos phi på minst 0,85. Det ble likevel satt krav til en motor i klasse IE3, de øvrige minstekrav gjelder også. Det er derfor lovlig å innlevere alternative tilbud.

Systemair har oppgitt cos phi ved 95 % last og de øvrige data ved 100 % last. Det kan heller ikke innfortolkes noe minstekrav om at alle tekniske data må fylles ut ved 95 % last. Dette fremgår ikke av konkurransegrunnlaget, verken i D.1.2 eller i skjemaet i E 5. Det er dessuten vanlig at produsentene oppgir tekniske data ved 100 %. Spørsmål og svar viste at kun en faktor skulle oppgis ved 95 %, nemlig cos phi. Antitesen er at øvrige data oppgis ved 100 %. Uansett er det ikke utvetydig at alle data skal oppgis ved 95 % last.

Det er videre ikke grunnlag for å avvise Systemair på grunnlag av FOA § 20-13 bokstav f.

Det er ikke inngitt tilbud i strid med konkurransegrunnlaget. Det er uansett mulig å sammenligne tilbudene. Eventuelle tvil har ikke hatt betydning for rangeringen mellom de

to leverandørene. KOFA har lagt til grunn at det kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering.

Det er i denne saken foretatt en forsvarlig evaluering som viser at eventuell tvil ikke har hatt betydning for rangeringen. Det var forsvarlig å legge estimater til grunn for 95 % verdiene i Systemairs tilbud. Avvikene var så små at usikkerhet ved estimatene ikke har hatt betydning for rangeringen.

Uansett ligger cos phi i systemairs tilbud på 0,83 til 0,86. Den praktiske konsekvens av avvik fra 0,85 er liten, slik at dette ikke har att betydning for rangeringen. Lotsberg har forklart at en har brukt utstyr i andre tuneller som har cos phi på 0,75 uten at det har skapt behov for ekstrautstyr og ekstra kostnader. Det er altså ikke sannsynliggjort noen negative konsekvenser som har hatt betydning for rangeringen.

Det er åpnet for alternative tilbud og avvik ned mot 0,83 har ikke hatt betydning for konkurransesituasjonen.

Det følger av LOA § 8 og forarbeidene at det ikke skal gis forføyning hvis en feil ikke har hatt betydning for saksøkers posisjon.

Det foreligger videre ikke feil ved evalueringen av tilbudene, herunder verken knyttet til pris eller energibruk i 30 år.

Når det gjelder evalueringen av energibruk i 30 år skal særlig bemerkes at den opprinnelige feilen ved evalueringen ikke har hatt betydning for utfallet etter den fornyede vurderingen. Evalueringen etter det sjablongmessige kriteriet er gjort riktig i klageomgangen.

Fordi en har lyst ut en konkurranse om en rammeavtale som skal dekke forskjellige prosjekter, kunne en ikke bygge evalueringen av energibruk i 30 år på et bestemt antall driftstimer i året. En valgte da en sjablonmessig tilnærming. Det er ikke feil ved vurderingen ut fra sjablongens kriterier. At Energima er kritisk til sjablongens utforming er ikke relevant. Dokumentasjonskravet knyttet til dette kriteriet er gitt for å kontrollere opplysningene om effektuttak.

Staten la ned følgende påstand:

1. Staten frifinnes
2. Staten tilkjennes sakskostnader

Rettens bemerkninger:

Innledning – overordnet om rettens prøving

For å kunne besluttet midlertidig forføyning må saksøker sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn. Dessuten må ikke en midlertidig forføyning være et uforholdsmessig inngrep, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Partene er enige om at kravet til sikringsgrunn jf. tvisteloven § 34-1 første ledd er oppfylt hvis det foreligger et hovedkrav. Staten påberoper heller ikke tvisteloven § 34-1 annet ledd i saken. Retten, som er enig med partene i denne vurderingen, legger etter dette til grunn at vilkårene for midlertidig forføyning er til stede hvis saksøker har sannsynliggjort et hovedkrav.

Hovedkravet er at oppdragsgivers beslutninger under anskaffelsen skal settes til side, jf. lov om offentlige anskaffelser (heretter LOA) § 8. Dette gjelder bla. beslutningen om ikke å avvise Systemairs tilbud, eventuelt beslutningen om ikke å avlyse konkurransen og selve tildelingsbeslutningen.

I norsk lovkommentar note 31 til LOA § 9 skriver Søyland og Thue følgende om sannsynliggjøring av hovedkravet:

"Hvis leverandøren kan sannsynliggjøre at det er truffet en beslutning under anskaffelsesprosedyren som er i strid med anskaffelsesregelverket, og som det er sannsynlig at retten vil sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 8, vil et krav være sannsynliggjort."

Det følger av LOA § 8 at så lenge kontrakt ikke er inngått kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i lov om offentlige anskaffelser eller forskrifter gitt i medhold av loven. Det kreves i utgangspunktet ikke mer enn at en eller flere beslutninger under anskaffelsen er i strid med loven. Det skal imidlertid skje en helhetsvurdering av om retten skal brukes sin kompetanse, se eget punkt om dette nedenfor.

Retten vurderer derfor først om det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser for så å vurdere om det etter en helhetsvurdering foreligger et hovedkrav om at beslutningen settes til side på grunn av regelbruddene.

Konkurransegrunnlaget – vilkårene for alternative tilbud – endring av konkurransegrunnlaget

Saken reiser spørsmål om hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås. Herunder reiser saken spørsmål om konkurransegrunnlaget lovlig åpner for at det kan levers inn alternative tilbud. Det er også spørsmål om konkurransegrunnlaget lovlig kunne endres mellom kunngjøringen og tilbudsfristen. Videre er det sentralt hvorvidt det er stilt minstekrav i konkurransegrunnlaget og hvorvidt det er gitt alternative minstekrav for de alternative tilbudene.

Sentralt i saken står kravet til at motorene i ventilatorene som skulle være av klasse IE3 måtte ha en lastfaktor dvs. cos phi på minimum 0,85 ved 95 % belastning av motoren. Faktoren cos phi beskriver hvor jevnt motoren trekker strøm fra nettet. Det fremgår av svar på spørsmål 1 at: "Lav cos phi gir en uønsket faseforskyvning på nettet og kan utløse behov for kondensatorbatterier eller andre tiltak." Faktoren varierer i teorien mellom 0 og 1 og kan også angis i prosent, hvor 0,85 er 85 %. Partene er enige om at en lav cos phi kan kreve ekstra investeringer som beskrevet, men partene er uenige om dette behovet inntrer ved cos phi 0,83-0,84 eller om en må lavere før effekten trer inn. Virkningen av lav cos phi kan være annerledes i tuneller med få ventilatorer enn i tuneller med mange ventilatorer.

Retten drøfter først om konkurransegrunnlaget slik det ble kunngjort inneholdt et minstekrav til cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last.

I punkt D i konkurransegrunnlaget stilles en rekke krav til leveransen. Det skal leveres ventilatorer med angitt motorstørrelse (målt i kW) og størrelse på viftehjulet (målet i mm), slik det fremgår av tabell på side 25. Fordi det skal gis tilbud på både asymmetriske og symmetriske ventilatorer bes det om tilbud på samlet 26 typer ventilatorer.

Det fremgår at det skal leveres et oppgaveskjema E5 for hver type ventilator. Det står videre at "Tilbud på ventilatorer som ikke er markert i tabellen ovenfor, blir behandlet som alternativt tilbud, jf. punkt B.1.12." Det fremgår nederst på side 27 at: "Det skal fylles ut et oppgaveskjema med dokumentasjon av skyvkraft, motor og materialkvaliteter for hvert alternativ. Se E.5 Annen dokumentasjon".

Sentralt i saken er at det er stilt følgende tekniske krav, blant andre:

Bladvinkelen på viftehjulet skal justeres slik at motoren belastes maksimalt 95 % ved drift ved lufttemperatur 20 grader C og lufttrykk 1013 mb. Ved kontrollmåling av strømtrekk etter montering blir målerverdiene korrigert for aktuelt trykk og temperatur. Ventilatorene skal altså leveres slik at de jobber på 95 % last under de gitte temperatur- og trykkforhold. Det er videre stilt "krav til motor, kulelager, smøremiddel og kabel". De aktuelle kravene er at lastfaktor cos phi skal være minimum 0,85 ved 95 % last. Motor skal ha isolasjonsklasse H og energiklasse IE 3. Videre er det stilt krav om at: "Lagerdimensjon og glapp i DE og NDE: Minimum 6310, maksimalt C3."

Retten har kommet til at konkurransegrunnlaget før justering ved spørsmål- og svarrunden stilte minstekrav til motorene. På side 25 i konkurransegrunnlaget angis generelle krav til impulsventilatorene. På side 26 og 27 under særskilte overskrifter fremgår nærmere "krav" bla. til motor. Kravene i kulepunktene 3,4 og 5 på side 26 (som er de aktuelle slik krav i saken) er formulert presist noe som taler for at dette er absolutte krav. For cos phi er formuleringen "Miniumum 0,85 ved 95 % belastning" brukt. Ordet minimum taler klart for at en står overfor et minstekrav. Staten erkjenner også i sitt tilsvar at det i utgangspunktet var oppstilt et minstekrav om at motorene skulle ha minimum cos phi på 0,85 ved 95 % last.

Spørsmålet blir etter dette om konkurransegrunnlaget er endret i og med spørsmål- og svarrunden. Spørsmålet var: "Vil byggherre akseptere standard cos phi på IE3 motorene?". Siste setning i svaret må forstås som en endring av konkurransegrunnlaget der en åpner for alternative tilbud for IE3 motorer med lavere cos phi enn 0,85 ved 95 % last. Det følger av ordlyden i siste setning. Spørsmålet gjaldt om en ville godta "standard" cos phi på IE3 motorer. Det ligger i spørsmålet at standard cos phi for slike motorer ofte ligger under 0,85 ved 95 % last. Sammenhengen mellom spørsmålet og siste setning i svaret taler også for at en åpnet for alternative tilbud med lavere cos phi enn 0,85 ved 95 % last.

Konkurransegrunnlaget punkt B.1.7 bestemmer at svaret, som ble publisert på Doffin, blir del av konkurransegrunnlaget. Se også FOA § 17-2, som åpner for endringer i konkurransegrunnlaget mellom kunngjøringen og tilbudsfristen.

Retten har derfor konkludert med at det etter kunngjøringen og før tilbudsfristen, ble åpnet for alternative tilbud hvor cos phi for motoren var lavere enn minimumskravet på 0,85 ved 95 % last.

Energima har anført at det ikke er anledning til å åpne for slike alternative tilbud. Det er vist til at kravene i FOA § 20-4 ikke er oppfylt. Retten må derfor drøfte om det lovlig er åpnet for alternative tilbud i saken.

Bestemmelsen i § 20-4 lyder:

"Dersom tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, kan oppdragsgiver ta i betraktning alternative tilbud. Dersom oppdragsgiver tillater alternative tilbud, skal dette angis i kunngjøringen. Oppdragsgiver skal angi i konkurransegrunnlaget de alternative minstekravene til ytelse og funksjon, og eventuelle spesielle krav til tilbudets utforming som stilles til alternative tilbud".

Tildeling av denne kontrakten skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, se konkurransegrunnlaget B.3. og fire tildelingskriterier. Derfor kan oppdragsgiver ta i betraktning alternative tilbud, jf. FOA § 20-4 første punktum. Det

fremgår også av konkurransegrunnlaget punkt B.1.12 at det er anledning til å inngi alternative tilbud, i tillegg til det som fremgår av del D. Av spørsmål- og svarrunden, som er en del av konkurransegrunnlaget, fremgår spesifikt at det er anledning til å inngi alternativt tilbud knyttet til cos phi under 0,85 for IE3-motor. Det fremgår også av kunngjøringen at alternative tilbud vil bli tatt i betraktning, jf. FOA § 20-4 annet punktum.

Spørsmålet blir etter dette om det i konkurransegrunnlaget er angitt " de alternative minstekravene til ytelse og funksjon" som stilles til det alternative tilbudet. Det fremgår også av FOA § 4-1 bokstav k at alternative tilbud skal være utformet etter oppdragsgivers alternative minimumskrav.

Det følger av FOA § 17-1 annet ledd bokstav b at det i konkurransegrunnlaget skal opplyses om:

"minstekrav som alternative tilbud må oppfylle og eventuelle krav til presentasjon av det alternative tilbudet, jf. § 20-4 (alternative tilbud), dersom det i kunngjøringen er åpnet for alternative tilbud,"

Slike minstekrav må fremgå av konkurransegrunnlaget og det gjelder et klarhetskrav, se Dragsten "Offentlige anskaffelser regelverk, praksis og løsninger" 2013 (heretter Dragsten) side 485, med videre henvisning til kravet om likebehandling og forutberegnelighet i LOA § 5. Kofa har i sak 2007 side 6 i avsnitt 23 uttalt følgende:

(23) Det var imidlertid i konkurransegrunnlaget ikke oppgitt hvilke minstekrav alternative tilbud måtte oppfylle for å komme i betraktning. I anskaffelsesforskriftens § 12-1 (2) bokstav b heter det bl a at konkurransegrunnlaget må opplyse om de «minstekrav alternative tilbud må oppfylle ...». At minstekrav må være oppstilt i konkurransegrunnlaget dersom alternative tilbud skal kunne vurderes, er også lagt til grunn av EF-domstolen i sak C-421/01 (Traunfellner) (se premiss 31 flg). Klagenemnda kan ikke se at det var oppstilt slike minstekrav i konkurransegrunnlaget. Det vil da være vanskelig eller umulig å sammenligne det alternative tilbud med de ordinære tilbud. Dette er i strid med kravet til likebehandling i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5.

Kravet til minstekrav for alternative tilbud, må også ses i sammenheng med evalueringskriteriene. Minstekravene for det alternative tilbudet må settes slik at det er mulig å foreta en forsvarlig sammenligning av de alternative tilbudene opp mot hovedtilbudene. Se Dragsten side 485. I note 225 til § 20-4 i Norsk lovkommentar er dette utrykt slik: "Merk at dersom oppdragsgiver skal tillate alternative tilbud, må tildelingskriteriene være slik utformet at alternativene kan sammenlignes og evalueres opp mot hverandre."

Også for alternative tilbud som ikke fyller kravene til cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last, forstår retten konkurransegrunnlaget at de øvrige minimumskravene gjelder. Det vises

herunder til at motoren må være i klasse IE3 og ha isolasjonsklasse H. Spørsmålet blir etter dette om konkurransegrunnlaget kan tolkes slik at det er stilt særlige minstekrav til alternative tilbud.

Det spørsmålet som førte til at en åpnet for motorer med lavere cos phi enn 0,85 lød: "Vil byggherre akseptere standard cos phi på IE3 motorene?". Svaret som åpner for at en kan levere alternative tilbudet sier ikke eksplisitt hvor lav cos phi som vil bli godtatt. Sett i sammenheng med spørsmålet vil en i alle fall måtte godta standard cos phi for IE3 motorer. Noen eksakt grense er ikke angitt.

Situasjonen er derfor den at både ordinære tilbud og alternative tilbud har et sett med felles minstekrav, men for de alternative tilbudene er et minstekrav fjernet, uten å bli erstattet av et nøyaktig angitt krav. En rimelig tolkning av konkurransegrunnlaget er imidlertid at det er standard cos phi for IE3 motorer som godtas. Etter bevisførselen legger retten til grunn at cos phi for IE3 motorer kan variere med størrelse og produsent. Standard cos phi er derfor ikke en eksakt angivelse. Det er etter regelverket ikke tilstrekkelig at minstekravene fremgår et annet sted enn konkurransegrunnlaget (i denne saken i produsentenes produktbeskrivelser), se Dragsten side 485 med henvisning til EU-domstolen i sak C- 421/01.

Hensynet bak regelen om alternative minstekrav er at det ellers kan bli "vanskelig eller umulig å sammenligne det alternative tilbud med de ordinære tilbud", se sitatet fra KOFA i sak 2007 side 61 over.

Partene er uenige om betydningen av kravet til cos phi på minimum 0,85. Det fremkommer av forklaringene at lav cos phi kan føre til behov for ekstrainvesteringer for å kompensere for uheldige virkninger (faseforkyvning). Partene er imidlertid uenige om cos phi på 0,83 eller høyere (som er cos phi for de aktuelle tilbudte motorer) medfører investeringsbehov av betydning. Retten behøver imidlertid ikke ta standpunkt til denne siden av saken.

Det er derimot relevant ved vurderingen at kravet til cos phi på minimum 0,85 innebar at tilbyderne for mange av ventilatortypene ikke kunne levere standard motor i klasse IE3. Det måtte utvikles/lages spesialtilpassede motorer. Ut fra forklaringene finner retten bevist at motorer som oppfylte kravet ble betydelig dyrere, om lag 2000-2500 Euro pr. motor. Motorene etter det alternative tilbudet hadde cos phi fra 0,83 til 0,86. Det viser at selv små avvik fra kravet om cos phi på 0,85 har betydning for prisen. Det er da ekstra viktig at det settes et nøyaktig minstekrav, slik at leverandørene kan utforme konkurransedyktige tilbud. Videre må en for å kunne lage tilpassede evalueringskriterier ha nøyaktige minstekrav.

Det gjelder et klarhetskrav, slik at en innfortolket henvising til standard cos phi ikke er nøyaktig nok. En slik henvisning er også en henvisning til en regulering utenfor

konkurransegrunnlaget. Det vises til standard cos phi ikke er nærmere definert i konkurransegrunnlaget, men følger av den enkelte motorprodusents datagrunnlag.

Retten behøver ikke ta endelig standpunkt til om vilkåret om å oppstille de "alternative minstekravene til ytelse og funksjon", jf. FOA § 20-4, er oppfylt, fordi retten under konkludere med at endringen var vesentlig, jf. § 17-2 og derfor ikke tillatt. Utformingen av vilkårene for det alternative tilbudet får videre betydning for evalueringen, herunder anvendelsen av tildelingskriteriene, se vurderingen nedenfor.

Retten har vurdert om endringen av konkurransegrunnlaget fra slik det lød ved kunngjøringen til slik det må forstås etter spørsmål- og svarrunden er lovlig, jf. FOA § 17- 2 første ledd.

Ved kunngjøringen var det stilt et minstekrav til cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last for alle tilbud, også alternative tilbud på motorstørrelser og/eller viftjehjul som ikke fremkommer av nevnte tabell. Etter kunngjøringen ble det ikke krevet minimum cos phi for alternative tilbud (både for de ventilatorer som er nevnt i tabellen og andre typer). For disse alternative tilbudene holdt det med standard cos phi, som for mange motortyper ligger under 0,85.

FOA § 17-2 første ledd lyder:

"(1) Innen tilbudsfristens utløp, jf. kapittel 19 (frister), har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige".

Spørsmålet blir etter dette hvorvidt endringen av konkurransegrunnlaget var vesentlig. Hvis endringene er vesentlige må oppdragsgiver avlyse konkurransen og kunngjøre den på nytt med de aktuelle endringer.

Hensynet bak begrensingen er at markedet kan ha respondert annerledes dersom de endrede vilkårene hadde blitt stilt fra starten av. Kravet til likebehandling av potensielle leverandører begrunner vilkåret. Det må foretas en konkret helhetsvurdering av endringen, se Dragsten side 471. Utgangspunktet er at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.

Rettstilstanden er oppsummert slik i KOFA 2011 side 242 premiss 44:

"Hva som skal anses som vesentlig må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering. Det er imidlertid klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle tilbyderes ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dette for å sikre at hensynene til forutberegnelighet og lik behandling av tilbyderne ivaretas, og av hensyn til leverandører som ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget velger ikke å

delta med tilbud, jf. loven § 5. Det vises i denne sammenheng til klagenemndas sak 2007/36 (KOFA-2007-36) hvor en endring som «medførte at flere leverandører hadde mulighet til å delta i konkurransen» ble ansett for å være vesentlig og dermed i strid med § 17-2 i forskriften del III, som er den tilsvarende bestemmelsen til § 8-2 i forskriften del II. I saker hvor klagenemnda har vurdert om et tilbud må anses for å inneholde et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene, legger nemnda til grunn et utgangspunkt om at et avvik fra et minstekrav som den klare hovedregel, utgjør et vesentlig avvik, jf. for eksempel klagenemndas sak 2009/73 (KOFA-2009-73) premiss (37)."

Som det fremgår kreves det at endringen kan påvirke potensielle tilbyderes ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Det kreves følgelig bare en mulighet for at potensielle leverandører har falt fra. Det fremgår videre at avvik fra minstekrav lett utgjør et vesentlig avvik.

Oppdragsgiver kan ikke endre krav som fremstår som absolutte krav til ytelsen dersom kravene er av en slik karakter at det kan ha betydning for hvem som deltar i konkurransen, se Dragsten side 473.KOFA uttaler følgende i sak 2008 side 2 avsnitt 118 og 119:

Innklagede har endret konkurransegrunnlaget etter at konkurransen ble kunngjort, men før tilbudsfristens utløp. Spørsmålet er om endringene i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon er vesentlige. Hva som er vesentlig må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

Innklagede har fjernet flere må-krav i tilknytning til maskiner i segment 1a. De fleste endringene er gjort etter innspill fra en tilbyder. For klagenemnda fremstår konkurransegrunnlaget på denne bakgrunn som dårlig forberedt fra innklagedes side. Slik nemnda oppfatter saken, har fjerningen av må-kravene videre hatt relativt stor betydning for hvilke maskiner som kunne tilbys i segment 1a henholdsvis før og etter endringene. Ettersom segment 1a utgjør en stor del av anskaffelsen, finner klagenemnda etter dette at endringene i konkurransegrunnlaget fremstår som «vesentlige«, og således er i strid med forskriftens § 17-2 (1).

Etter bevisførselen legger retten til grunn at kravet til cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last innebar en skjerpelse sett i forhold til standard cos phi for motorer som fylte IE3 kriteriene.

Lotsberg forklarte at tilbakemeldingene fra produsentene etter kunngjøringen var at motorer (de fleste av de aktuelle typer motorer) av klasse IE3 med cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last, ikke var tilgjengelig i markedet. En fikk derfor spørsmål om en ville godta standard cos phi for IE3 motor. Oppdragsgiver mente tilbydere og produsenter burde forsøke å levere innenfor kriteriet, men åpnet for innlevering av alternative tilbud. At oppdragsgiver ønsket å få tilbyderne til å strekke seg mot bedre løsninger fremkommer også av konkurransegrunnlaget punkt A.2.1 hvor det bla. står: "Det stilles flere nye krav til

bl.a, motor og viftehjul med sikte på å oppnå lenger levetid og bedre driftsøkonomi." Selv om lengre levetid og bedre driftsøkonomi ikke har direkte sammenheng med cos phi viser det uttalte at en ønsket at markedet skulle strekke seg for å levere ny og forbedret kvalitet. At dette også gjaldt cos phi fremgikk av Lotsbergs forklaring.

Retten finner også ut fra Lotsbergs forklaring bevist at oppdragsgiver før kunngjøringen antok at 5-6 aktuelle leverandører kunne levere de ønskede ventilatorene. Bare tre leverte tilbud og av de to som stod igjen etter kvalifiseringsrunden var det bare en som leverte tilbud som oppfylte det opprinnelige kravet til cos phi 0,85 ved 95 % last.

Som nevnt over finner retten det også bevist at motorer som fyller kravet til cos phi på 0,85 blir betydelig dyrere enn andre motorer, fordi motorer med cos phi på minimum 0,85 ikke er i markedet. Motorer som fylte kravet måtte bestilles særskilt og krevde utviklingsarbeid eller spesialtilpassing.

Retten finner det derfor bevist at oppdragsgiver i den kunngjorte konkurransegrunnlaget satte et minstekrav som var vanskelig å oppnå og i alle fall førte til betydelige kostnadsøkninger. Retten har kommet til at dette kan ha påvirket potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.

At en har endret et minstekrav taler etter praksis for at endringen er vesentlig. At det foreligger endring av minstekrav er i seg selv et viktig moment. I denne saken finner retten at endringen av minstekravet kan ha att betydning for potensielle leverandørers ønske eller mulighet til å delta i konkurransen. En ber om en kvalitet som markedet ikke kan levere, i alle fall ikke lett kan levere. Oppdragsgiver kom der for skjevt ut ved utformingen av konkurransegrunnlaget, mht. hva markedet kunne levere. Antallet tilbud sett i forhold til antallet potensielle leverandører og tilbudenes innehold og prisforskjellen mellom det ordinære tilbudet og det alternative tilbudet taler videre for at minimumskravet kan ha hatt betydning for hvem som deltar i konkurransen.

Endringen var derfor ikke tillatt etter FOA § 17-2. Konsekvensen av brudd på § 17-2 er plikt til avlysning av konkurransen.

Nærmere om avvisning etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e:

Det følger av FOA § 20-13 første ledd bokstav e at et tilbud skal avvises hvis:

"det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget"

Bestemmelsen krever at tilbudet inneholder et avvik og at dette avviket er vesentlig.

Avvik foreligger der leverandørens tilbud på et eller flere punkter atskiller seg fra det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Avvik vil foreligge hvis oppdragsgiver ikke kan kreve utførelse i tråd med kravspesifikasjonene. Systemair leverte tilbud hvor cos phi var under minstekravet.

Det fremgår av Systemairs tilbud, som i sin helhet ble merket som alternativt tilbud, at når det gjelder motor og vifter, "har vi noen mindre avvik i forhold til beskrivelsen". Disse avvikene består i at den minste vifta med den minste motoren (15 kW) har NDE kulelager størrelse 6309, altså ikke 6310. Videre fremgår at det foreligger noe mindre avvik i Cos phi. Etter bevisføringen legger retten til grunn at disse avvikene består i at cos phi for Systemairs motorer varierer fra 0,83 til 0,86 ved 95 % last. Avvikes begrunnes med at IE3 motorer har en annen karakteristikk vedrørende cos phi enn IE2 motorer. En Cos phi på minimum 0,85 er – i følge Systemair - for mange av motorene ikke mulig å oppnå.

Retten har over kommet til at det for de ordinære tilbudene er stilt minstekrav for minimum cos phi. De alternative tilbudene kan ikke godtas, jf. vurderingen over av § 17-2 første ledd. Ved vurderingen under FOA § 20-13 første ledd bokstav e må konsekvensen av at det ikke lovlig er åpnet for alternative tilbud være at Systemairs tilbud må vurderes opp mot minimumskravene for ordinære tilbud.

Utgangspunktet er at brudd på minstekrav innebærer et vesentlig avvik. Det skal likevel foretas en helhetsvurdering også ved brudd på minstekrav.

Retten viser ved den helhetsvurderingen til at kravet til cos phi på minimum 0,85 ved 95 % last i vesentlig grad reduserte leverandørenes mulighet til å bruke ordinære motorer i klassen IE3. Det forutsatte utvikling av forbedrede modeller for mange av de aktuelle motortypene Det er illustrerende at Energimas motorer som fylte det opprinnelige minstekravet kostet 2000-2500 Euro mer på grunn av kravet. Det må også tas med i vurderingen at kun 3 av 5-6 mulige leverandører leverte tilbud og bare en av leverandørene leverte tilbud med cos phi på minimum 0,85. Det vises også til vurderingen over knyttet til § 17-2 første ledd.

Også etter en helhetsvurdering har retten kommet til at avviket er vesentlig.

Etter dette må rettens konklusjon bli at Systemairs tilbud skulle vært avvist.

Nærmere om evalueringen:

Retten finner det bevist at Systemair AS har levert et tilbud hvor det er avvik fra konkurransegrunnlagets opprinnelige krav til cos phi på 0,85 ved 95 % last. Energima leverte på sin side et tilbud som oppfylte minstestandardene. Energima og Systemair leverte følgelig inn tilbud ut fra to forskjellige minstestandarder.

Utgangspunktet er at evalueringen ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Imidlertid kan retten prøve om skjønnet bygger på riktig lovforståelse, riktig faktum og at vurderingen ikke er vilkårlig eller grovt urimelig. Evalueringen må heller ikke være i strid med de grunnleggende krav i LOA § 5.

LOA § 5 stiller krav til likebehandling og forutberegnelighet. Det innebærer at avvik og forbehold som har en økonomisk verdi må prissettes slik at tilbudene blir sammenlignbare. Se Dragsten 2013 side 609 med videre henvisninger til rettspraksis og Kofa. Kofa uttaler i sak 2008 side 62 premiss 40 følgende:

"Det følger av ordlyden i § 20-13 1. ledd bokstav f at plikten til å avvise et tilbud på grunn av avvik inntrer dersom det «kan medføre tvil». Bestemmelsen medfører at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som innholder forbehold av økonomisk betydning som ikke kan prissettes, se for eksempel klagenemndas sak 2003/187 (KOFA-2003/187). Er forbeholdet av en slik art at tilbudet ikke skal avvises, har oppdragsgiver plikt til å prissette det dersom det har en økonomisk verdi, jf. Dragsten/Lindalen side 1263".

Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt B.1.13 bla. følgende:

"Eventuelle forbehold og avvik skal så vidt mulig prissettes. Forbehold eller avvik som ikke er prissatt, vil om mulig bli kostnads- eller skjønnsmessig vurdert av oppdragsgiver i forbindelse med evaluering av tilbud."

Videre er det et krav når en tillater alternative tilbud at tildelingskriteriene må være slik utformet at alternativene kan sammenlignes og evalueres opp mot hverandre. Se note 225 i Norsk lovkommentar til FOA § 20-4.

Lotsberg forklarte at en ved evalueringen av tilbudene ikke tok hensyn til om tilbudene oppfylte kravet til cos phi 0,85 ved 95 % last eller ikke. Tildelingskriteriene åpnet ikke for det. Lotsberg forklarte at en ikke tenkte på hvordan en skulle evaluere forskjellen på tilbud over og under kravet om cos phi på minimum 0,85. Han bekreftet også i sin forklaring at tildelingskriteriene ikke tar høyde for evaluering av en slik forskjell. En antok at laveste cos phi ville ligge rundt 0,83 ved 95 % last, noe som også viste seg å stemme med tilbudene.

Retten må derfor legge til grunn at det ikke ble foretatt noen prissetting av avvikene i Systemairs tilbud. Energimas ordinære tilbud og Systemairs avvikende tilbud (alternative tilbud) ble følgelig ikke gjort sammenlignbare ved at forskjellen ble prissatt.

Retten har videre kommet til at avviket mellom Energimas ordinære tilbud som oppfylte kravet til cos phi og Systemairs alternative tilbud som ikke oppfylte dette kravet, har

økonomisk verdi. Som drøftelsen over viser må det legges til grunn at levering av motorer som fyller kravet innebærer en høyere enhetspris for de fleste motorer.

Konklusjonen er at en har åpnet for tilbud på produkter med ikke ubetydelige forskjeller, uten å ta høyde for hvordan sammenligningen skal skje ved utformingen av tildelingskriteriene. En har heller ikke fulgt opp plikten til å prise forskjellene ved evalueringen.

I svar på klagen av 18. mars 2016 fremgår at Energimas konkurransepris var 21 % høyere enn Systemairs. Til brevet fulgte et regneark. Hvis en summerer Systemairs konkuransepris ved 95 % last får en for alle 26 varianter samlet 12 784 218 kroner, tilsvarende sum for Energima er 15 495 878 kroner. Differansen på om lag 2,7 millioner utgjør 21 % av Systemairs samlede konkurransepris.

Det er opplyst at en ved sammenligningen summerte prisen for 6 ventilatorer og summerte opp prisen for alle kategorier. En prisforskjell på motorene på 2000-2500 Euro kan da ha hatt betydning for rangeringen, og i alle fall betydning for om en skulle ta inn en eller flere leverandører i rammeavtalen.

Det er derfor begått feil ved evalueringen som går utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet. Om betydningen av bruddet på reglene for anskaffelser se nedenfor under drøftelsen av LOA § 8.

Nærmere om de grunnleggende kravene i LOA § 5:

Det er anført fra saksøker at anskaffelsesprosessen er i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5. Retten har komme til at Systemairs tilbud skulle vært avvist og videre at evalueringen av tilbudene lider av betydelige feil fordi en ikke har angitt eller anvendt kriterier som utligner forskjellene mellom tilbudene. Videre har feilene hatt betydning for potensielle leverandørers mulighet og ønske om å være med i konkurransen, jf. vurderingen etter FOA § 17-2 over. Også en samlet vurdering av feilene tilsier at anskaffelsesprosessen har vært i strid med de grunnleggende kravene i LOA § 5.

Nærmere om helhetsvurderingen etter LOA § 8:

Som det fremgår over har retten kommet til at det som ledd i anskaffelsesprosessen har blitt fattet beslutninger som er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser.

Selv om retten over har konkludert med at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene, følger det av LOA § 8 at retten må foreta en helhetsvurdering av om tildelingen skal settes til side. Det følger av forarbeidene at samme vurdering skal skje i forbindelse med midlertidig forføyning.

Ikke et hvert brudd på reglene medfører tilsidesettelse. Det følger av forarbeidene, Ot. prp. nr. 71 (1997-98) følgende:

"Departementet vil bemerke at denne delen av bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov og sier at retten «kan» gripe inn. Dette innebærer at det er opp til retten om de finner at tilstrekkelig sterke grunner foreligger. Tilsvarende gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Ved mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. Det fremkommer av bestemmelsen at retten kan sette til side ulovlig beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen. Som en hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren. Den kan imidlertid tenkes at det er på det rene at det er begått feil, men at saken er så kompleks, f.eks ved teknisk kompliserte anskaffelser, at det ikke er mulig for retten å avgjøre hvordan konkurransen ville utviklet seg dersom reglene hadde blitt fulgt.

Dersom feilene er av alvorlig karakter bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen."

I norsk lovkommentar note 29 til § 8 skriver Søyland og Thue:

"Bestemmelsen i annet ledd tyder på at enhver feilaktig beslutning kan føre til rettsvirkninger. En slik forståelse er neppe korrekt, og det generelle utgangspunktet i anskaffelsesretten må være at oppdragsgivers feil må ha hatt en mulig innvirkning på konkurransen før feilen får konsekvenser".

Det kreves altså en "mulig" innvirkning på konkurransen.

Retten skal, når det foreligger brudd på anskaffelsesreglene, foreta en helhetsvurdering med en interesseavveining. Som det fremgår må det være en viss mulighet for at feilen har betydning før retten kan gripe inn, herunder ved midlertidig forføyning. Alvorlige feil kan en gripe inn mot selv om en ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen, jf. det siterte fra forarbeidene over.

Etter bevisførselen må retten legge til grunn at det foreligger betydelige feil ved anskaffelsen. Når Systemair skulle vært avvist, eventuelt konkurransen avlyst, har feilene hatt betydning for utfallet av tildelingen.

Feilene har videre hatt betydning for den pris Energima og Systemair har gitt i sine tilbud. Det er ikke tilstrekkelig belyst hvem som ville hatt det beste tilbudet hvis feilen tenkes borte. Likevel er differansen i konkurransepris (se regenark vedlagt brev av 18. mars) ikke større enn at det foreligger en mulighet for at feilene har påvirket hvor mange og hvem som fikk rammeavtale. Feilen kan også hatt betydning for potensielle leverandørers vurdering av om de skulle inngi tilbud. Dessuten åpnet oppdragsgiver for at en skulle gi

rammeavtale til 2-3 leverandører. Det er en klar mulighet for at Energima eller en annen leverandør kunne vært en av disse leverandører hvis feilene tenkes borte.

I den interesseavveining retten skal foreta må en også ta hensyn til oppdragsgiver og samfunnets interesse i anskaffelsen av ventilatorene. Også staten har interesse av at ventilatorene kan anskaffes på gode vilkår. Det som taler mot en stopp av undertegning er den ekstra tid som går med til ny konkurranse. Den ekstra tid stopp i anskaffelsen nå innebærer kan slik faktum er i denne saken imidlertid ikke oppveie hensynet til en riktig gjennomføring av konkurransen.

Den interesseavveining retten skal foreta taler for at det gripes inn i denne saken.

Etter dette er retten kommet til at staten forbys å inngå kontrakt før to uker etter dom i tingretten vedrørende hovedkravet.

Det settes frist for saksøker for å reise søksmål om hovedkravet til 30. mai 2016.

Sakskostnader Energima AS har vunnet saken helt og har etter hovedregelen krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har vurdert unntaksreglene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som taler for helt eller delvis kostnadsfritak for staten. Heller ikke tvisteloven § 20-4 kommer til anvendelse.

Advokat Dragsten har fremlagt en omkostningsoppgave på 153 815 kroner, eks. mva. I tillegg kreves rettens gebyr kroner 2562. Det er medgått 17,25 timer fram til inngivelse av begjæringen, 29,5 timer fram til forhandlingene og 8 timer i forbindelse med rettsforhandlingen. Staten hadde ikke innsigelser til kostnadsoppgaven.

Retten finner kostnadene rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 og tilkjenner omkostninger med samlet 156 377 kroner.

SLUTNING

1. Staten v/Samferdselsdepartementet forbys å inngå kontrakt i konkurranse om rammeavtale om impulsventilatorer med internnummer 15/203740. Forbudet gjelder fram til to uker etter at tingretten har avsagt dom i sak om hovedkravet.
2. Energima AS gis frist til 30. mai 2016 for å reise søksmål vedrørende hovedkravet.
3. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler kr 156 377 i sakskostnader til Energima AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Helge Johannessen

Se vedlagt rettledning om anke.