Borgarting 2014: NAV ansvarlig for mislighold av rammeavtale om rullatorer

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 02.01.2014 i Borgarting lagmannsrett

Saksnr.: 12-101879ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Petter Chr. Sogn Lagdommer Elizabeth Baumann Ekstraordinær Regine Ramm Bjerke lagdommer

Ankende part Arbeids og Velferdsetaten Advokat Per Sigvald Wang

Ankemotpart Access Vital AS Advokat Morten Kokkim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning for mislighold av rammeavtale inngått etter avholdt anbudskonkurranse om offentlig anskaffelse av rullatorer.

NAV Drift og utvikling (heretter kalt NAV) utlyste våren 2008 anbudskonkurranse for ganghjelpemidler og hjulsparker med tilbehør. I henhold til forskrift av 15. april 1997 om stønad til hjelpemidler til utbedring av funksjonsevne § 2 syvende ledd, lånes slike hjelpemidler ut gjennom rekvisisjon fra hjelpemiddelsentralene i fylkene.

Til anbudsinnbydelsen medfulgte som bilag 1 "Kundens kravspesifikasjon." Under post 3.3 i denne var de ønskede produkter inndelt i flere poster. De aktuelle kategoriene for vår sak utgjør for det første "Post 3: Rollator 4 hjul til innendørs og begrenset utendørs bruk". Denne hadde ti underposter, hvorav inngikk:

F) Brukervekt fra og med 125 kg til og med 149 kilo. Minste høyde til overkant håndtak fra og med 80 cm til og med 89 cm.

G) Brukervekt fra og med 125 kg til og med 149 kilo. Minste høyde til overkant håndtak fra og med 70 cm til og med 79 cm.

Den andre aktuelle kategorien var "Post 4: Rollator 4 hjul til utendørs bruk". Denne hadde ni underklasser, hvorav inngikk:

E) Brukervekt fra og med 125 kg til og med 149 kilo. Minste høyde til overkant håndtak fra og med 80 cm til og med 89 cm.

F) Brukervekt fra og med 125 kg til og med 149 kilo. Minste høyde til overkant håndtak fra og med 70 cm til og med 79 cm.

Access Vital AS (heretter kalt Access) er et selskap som utvikler og selger tekniske hjelpemidler for bevegelseshemmede, herunder handikapheiser og rullatorer. Etter å ha inngitt anbud 16. juni 2008, mottok Access brev fra NAV 14. november 2008 om at Access var innstilt på kontrakt i underpost 3F med sitt produkt Breeze high, og i underpost 4E med sitt produkt Active Sherpa.

15. desember 2008 ble det inngått rammeavtale mellom Access og NAV. I punkt 1.1 – Formål – heter det:

Formålet med denne avtalen er å regulere Kundens kjøp av ganghjelpemidler og hjulsparker, med tilbehør, reservedeler etc. som er beskrevet i Bilag 1 og 2. Denne rammeavtalen forplikter Kunden overfor Leverandøren til å bestille ganghjelpemidler og hjulsparker med tilbehør, reservedeler etc. i henhold til bilag 1 og 2 i avtaleperioden, med avrop under denne rammeavtalen.

-2- 12-101879ASD-BORG/01 Bestillinger knyttet til denne rammeavtalen vil bli foretatt særskilt etter bestemmelsene i rammeavtalens punkt 4. De enkelte avrop er basert på denne rammeavtalen. Avrop vil bli foretatt av den enkelte hjelpemiddelsentral. Hjelpemiddelsentralene kan representere Kunden ved oppfølgning av foretatte avrop, herunder ved iverksettelse av misligholdsbeføyelser og sanksjoner. Omfanget av avrop vil basere seg på Kundens behov og de til enhver tid gjeldende bevilgninger. Kunden er ikke forpliktet til å kjøpe en bestemt mengde produkter i avtaleperioden.

Under punkt 2 – Varighet - ble avtalen gitt virketid mellom 1. januar 2009 og 31. desember 2010. Avtalen ble senere forlenget frem til 31. desember 2011 og deretter ytterligere tre måneder.

Den økning i salget som Access forventet etter avtalens ikrafttreden uteble. I mars måned 2009 rettet Access derfor henvendelser til de forskjellige hjelpemiddelsentraler. Av svarene fremgikk indirekte at de enkelte sentraler enten ikke var kjent med rammeavtalen for Access eller ikke anså seg bundet av denne ved bestilling av produkter.

I brev 27. mai 2009 til NAV påpekte Access at selskapet fant de enkelte sentralers praktisering i strid med den inngåtte rammeavtalen.

NAV gav i svarbrev 17. juni 2009 uttrykk for en forståelse av avtalen som langt på vei var i samsvar med synet fra Access, men påpekte blant annet at brukernes individuelle behov kunne tilsi dispensasjon til kjøp av annet produkt, og at det pågikk dialog mellom NAV og de enkelte sentraler omkring avtalens gjennomføring. Deretter fulgte en del korrespondanse, hvor NAV i brev 14. september 2009 konkluderte slik:

Der er nå besluttet at ingen hjelpemiddelsentraler for fremtiden skal foreta eget sortimentsutvalg i etterkant av de avtaler som gjøres sentralt av NDU. Det vil si at hjelpemiddelsentralene ikke, etter en avsluttet konkurranse, kan innkalle produktene til de leverandørene som har fått avtale om salg til en ny vurdering og utvelgelse utfra den enkelte hjelpemiddelsentrals skjønnsmessige behov. Likevel vil det nok også for fremtiden være et behov for å ha noen produkter på lager som det erfaringsmessig går mye av, men dagens praksis som Access AS beskrev i møte 29.06.09 skal avvikles.

Access besvarte brevet 30. september 2009 og påpekte at det fortsatt ikke var foretatt avrop i henhold til avtalen. Ytterligere ble det opplyst at ergoterapeuter var ukjent med at produkter fra Access var en del av det utvalget som hjelpemiddelsentralene førte, og at det heller ikke fantes informasjon om dette på hjemmesidene eller i form av trykt informasjonsmateriell.

-3- 12-101879ASD-BORG/01 I brev fra advokat Morten Kokkim 23. november 2009 på vegne av Access ble det påpekt brudd på rammeavtalen og varslet om mulig søksmål med krav om erstatning.

I svarbrev fra NAV 16. desember 2009 opplyses at det var blitt innkjøpt 1 138 rullatorer for utendørs bruk fra Access, tilsvarende 20 % av innkjøpene i denne klassen samt fem rullatorer til innendørs bruk. Senere korrespondanse og møter førte ikke til enighet. Ved stevning 20. juni 2011 brakte Access saken inn for Oslo tingrett og påsto seg tilkjent erstatning begrenset oppad til 4 000 000 kroner. I tilsvar 25. juli 2011 påsto Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet seg frifunnet.

Oslo tingrett avsa 9. mars 2012 dom med slik domsslutning:

1. Staten v/Arbeids- og velferdsetaten v/NAV Drift og utvikling tilpliktes til innen 2 – to – uker å betale i erstatning til Access Vital AS et beløp stort kr 3 215 000,- - kronertremillionertohundreogfemten 0/100 -, tillagt lovens rente fra forfall til betaling skjer. 2. Innen 2- to – uker betaler Staten v/Arbeids- og velferdsetaten v/NAV Drift og utvikling i saksomkostninger til Access Vital AS et beløp stort kr 142 080,- kroneretthundreogførtitotusenogåttil 0/100.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 10. og 11. desember 2013 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Ankemotparten avga forklaring. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Staten v/ Arbeids- og velferdsdirektoratet, har i hovedtrekk anført:

Tvisten har sin årsak i uriktig tolkning av rammeavtalen vedrørende eksklusivitet. Rammeavtalen skal tolkes ut fra strengt objektive kriterier, hvor særlig ordlyden vektlegges, og uten at andre hensyn kan trekkes inn. Dette er sikker rett og fastslått i en rekke avgjørelser fra Høyesterett. Tingrettens dom, hvor avtalen tolkes ut fra subjektive forutsetninger hos partene og en god tro standard, bygger derfor på feil rettsanvendelse.

Prinsipalt må det legges til grunn et tolkningsalternativ der staten står fritt i å velge hvilket produkt som skal kjøpes inn, der flere produkter kan dekke NAVs behov. Subsidiært hevdes at staten kun er forpliktet til å kjøpe inn det produktet som best dekker NAVs behov vurdert ut fra tildelingskriteriene i konkurransen. Det forutsettes en presumsjon for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at partene ikke opptrer i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Uklarhetsregelen i disfavør av den som burde

-4- 12-101879ASD-BORG/01 uttrykt seg klarere, gjelder kun i de tilfeller den objektive fortolkningen gir et uklart resultat.

Anbudskonkurransens overordnede formål har vært å sikre NAV et bredest mulig sortiment av ganghjelpemidler. Rammeavtalen regulerer ikke rekvisisjonsadgangen til hjelpemiddelsentralene. Disse må stå fritt å bestille innenfor sitt behov. Det bestrides at NAV ved utformingen av anbudskonkurransen var forhindret fra å kunne kjøpe inn de produkter som best dekker brukernes behov. Det strider mot konkurransens formål at NAV ved avrop under rammeavtalene var avskåret fra å ta hensyn til andre faktorer enn maksimal vekt og minstehøyde, og dermed nyttiggjøre seg det samlede sortiment.

Formålet var dessuten ikke å utpeke de produkter som skulle inngå i den enkelte hjelpemiddelsentrals rekvisisjonsordning. Ingen av de andre kontrahentene har oppfattet avtalen som fullt ut eksklusiv. Men avtalene var heller ikke parallelle avtaler.

Avtalens formål har ikke vært å gi Access enerett til ethvert salg av enheter som - når tilpasset klienten - vil ligge innenfor de høydemål som de enkelte undergrupper beskriver. Avrop skulle skje utfra kundens behov.

Angivelse av høydemål var kun en teknisk spesifikasjon og angir ikke brukergruppe. Høyde og vekt er bare to av en rekke faktorer som avgjør hvordan produktet kan tilpasses brukers behov. NAV måtte ha i behold full frihet til innenfor de justerbare høyder å foreta utvelgelse av de produkter som for øvrig tilfredsstiller kundens behov. NAV ville ha en klar fordel av innkjøp av enheter som vil kunne tilpasses bredere klientgrupper og dette hensynet følger av rammeavtalens ordlyd. Flere av undergruppene overlappet hverandre, idet produktene er høydejusterbare - til maksimums- eller minimumsmål - og derfor nettopp vil kunne falle inn under naboundergruppene. I slike overlappingstilfeller vil andre kriterier kunne hensyntas, herunder brukervennlighet og funksjonalitet. Dermed opptrådte NAV ikke i strid med avtalen når de bestilte produkter formelt plassert i “naboundergruppen” som etter justering tilsvarte målene beskrevet for den undergruppe hvor Access hadde en rammeavtale.

Legger man til grunn fortolkningen fra Access, var NAV avskåret fra å kjøpe inn rullatorer utenfor klassene, noe som ikke gir fornuftig mening og ikke er samsvar med rammeavtalens utgangspunkt om at brukers behov var bestemmende for avrop.

Som et tolkningsmoment vises videre til presumsjonen for at rammeavtalen er i samsvar med anskaffelsesregelverket og lov om offentlige anskaffelser § 5 samt EUs anskaffelsesdirektiv artikkel 23 nr. 2 og relevante avgjørelser fra KOFA. Det kan ikke uten fornuftig grunn anvendes tekniske spesifikasjoner som begrenser konkurransen. De tekniske spesifikasjonene i vår sak angir ikke brukerbehov. Det kan da ikke ses noen

-5- 12-101879ASD-BORG/01 fornuftig grunn til å tolke den tekniske spesifikasjonen som begrensende for konkurransen. I praksis vil det da oppstå en valgrett i forhold til kundens behov ved overlapp.

Videre påpekes at Topros-produktene i de overlappende tilfellene er de mest økonomisk fordelaktige tilbudene vurdert ut fra tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Den fordeling av bestillingene som ble foretatt, er dermed best i samsvar med anskaffelsesregelverket.

Subsidiært anføres at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag, idet NAV ut fra bevisene i saken verken har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt i sin fortolkning av rammeavtalen. Det er Access som har bevisbyrden. Ansvarsgrunnlag er ikke tilstrekkelig sannsynliggjort. Dermed er det heller ikke grunnlag for å kreve erstatning for indirekte tap.

Atter subsidiært bestrides kravets størrelse. Det skal foretas en nettotapsberegning. Nettofortjeneste fastsettes ved utsalgspris, innkjøpspris, fraktkostnad og øvrige kostnader ved salg. Staten betviler det dekningsbidrag som saksøkeren har lagt til grunn. Staten kan heller ikke se at det er gjort fradrag for alle utgifter, herunder for eksempel reklamasjonsarbeider og kundeoppfølging som erfaringsmessig vil oppstå, og heller ikke for en del andre utgifter i form av administrasjon, markedsføring og andre utgifter som erfaringsmessig medfølger et salg.

Med hensyn til den konkrete beregningen av tap for post 3 - Breeze High - basert på et mersalg ved kontraktsmessig oppfyllelse på ca. 10 % fratrukket faktisk salg, utgjør tapet for 2009, 2010 og 2011 totalt 2 426 670 kroner. Det er da lagt til grunn den utsalgspris som er oppgitt i dokumentasjonen.

Vedrørende post 4 - Active Sherpa - er det faktiske salget større enn antatt mersalg på inntil 20 %. Det er dermed ikke ført bevis for et tap og erstatning skal derfor ikke tilkjennes erstatning.

Ankende part, Staten v/ Arbeids -og velferdsdirektoratet, nedla slik påstand:

1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes.

2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Access Vital AS har i hovedtrekk anført:

Rammeavtalen 15. desember 2008 ga Access eksklusiv rett til å levere de produkter det er behov for innenfor de klasser avtalen omfatter, som er underpostene 3 F og 4 E.

-6- 12-101879ASD-BORG/01 Det er ingen indikasjoner på at det ble inngått parallelle rammeavtaler om konkurrerende produkter, slik staten i praksis anfører. Det vises til kravspesifikasjonen punkt 3.2, hvor hver klasse til høyde og vekt er gitt både maksimums - og minimumsmål. Det ble videre utlyst en "selvstendig evaluering og tildeling pr. produktpost der slike er beskrevet." Muligheten for parallelle rammeavtaler med ulike leverandører er ikke nevnt i anbudsinnbydelsen.

Rammeavtalene av 2008 avløste parallelle avtaler fra 2005. Anbudsinnbydelsen fra 2008 innebar, i motsetning til i 2005, etter sin ordlyd og formål kun eksklusive avtaler.

Det er NAV som må bære risikoen for et uklart konkurransegrunnlag, jf. anskaffelsesforskriften § 15-3. Det er ikke nevnt overhodet at det var tale om parallelle rammeavtaler. Det som nå påberopes - begrenset eksklusivitet - er en hybrid som ikke finnes og som er konstruert av NAV i ettertid. Det vises særlig til Rt. 2007 side 1489 (Byggholtdommen).

NAVs uteblitte oppfølgning av avtalens forpliktelser overfor de enkelte sentralene har medført at bestillinger innenfor de klasser hvor Access hadde en eksklusiv rett til levering, har gått til konkurrenter. Misligholdet må anses for grovt uaktsomt. Access har krav på erstatning tilsvarende tap av dekningsbidrag.

Hva angår omfanget av det tapte salget, legger Access til grunn at selskapet hadde rett til salg av samtlige av de enheter innen de aktuelle underklasser som er blitt solgt til NAV. Det vises til den innkjøpsstatistikk som er fremlagt for perioden 2009 – oktober 2011. Salgsprisen økte imidlertid med 18,6 % i begynnelsen av 2009 pga valutaendring. Det legges derfor til grunn kravet fra Access en utsalgspris på Active Sherpa på 1 117 kroner, og for Breeze på 1 059 kroner. Kostnadene pr. rullator utgjør summen av innkjøpspris og frakt. Frakt dekker toll og innkjøpsdeklarasjon. For Active Sherpa er kostnadene beregnet til 600 kroner, som gir en fortjeneste pr. rullator på 577 kroner. For Breeze er kostnadene 576 kroner, som gir en fortjeneste på 496 kroner. Det er videre lagt til grunn at Active Sherpa skulle hatt 11 % av salget, idet produktet vant en av ni underposter og at Breeze skulle hatt 10 %, som vinner av en av ti underposter.

I hele perioden ble omsatt 47 346 rullatorer i gruppe 3, og antallet omsatte enheter i gruppe 3 F anslås til 4734. Tillagt innkjøp også i november og desember 2011 må antallet ha oversteget 5 000. Access har estimert dette til 5 154. Av disse er 41 solgt til Access, hvorpå de resterende er solgt til andre i strid med rammeavtalen. Med et dekningsbidrag på 53 % vil saksøkerens samlede tap for årene 2009 til 2001 hva angår under gruppe 3F være 2 515 104 kroner, samt for tre måneder i 2012, et tap på 209 595 kroner.

-7- 12-101879ASD-BORG/01 I gruppe 4 er det i den perioden som statistikken dekker, innkjøpt totalt 21 655 enheter, hvorav 4 715 er levert av Access. For så vidt har Access levert et antall overstigende 1/9 av totalsalget i gruppen. I flere av undergruppene er det imidlertid ikke bestilt noen enheter. Topros modell Topro Olympos M er betydelig overrepresentert. Det fremstår for Access som klart at et betydelig antall enheter som ble kjøpt av denne modellen, er blitt benyttet av brukere som etter rammeavtalen skulle hatt Access sin modell Active Sherpa. Med det samme dekningsbidrag lagt til grunn, har Access anslått tapet til 912 000 kroner. For tre måneder i 2013 utgjør tapet 76 007 kroner.

Det samlede tap er beregnet til 3 712 782 kroner. I tillegg beregnes avsavnsrente, slik at det endelige krav utgjør 3 850 000 kroner.

Ankemotparten, Access Vital AS, har nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/ Arbeids - og velferdsdirektoratet betaler Access Vital AS sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten, men med en noe annen begrunnelse. I det følgende vil lagmannsretten drøfte hvorvidt rammeavtalen er misligholdt, deretter ansvarsgrunnlag og til slutt utmåling.

a) Er rammeavtalen misligholdt fra statens side?

Generelle merknader

De grunnleggende krav til en anbudskonkurranse følger av lov om offentlige anskaffelser § 5 som lyder slik:

§ 5. Grunnleggende krav Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

-8- 12-101879ASD-BORG/01 Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet,

b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller

c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

En rammeavtale er i henhold til anskaffelsesforskriften del I § 4-2(f) definert som:

… en avtale inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører som har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder.

Det endelige utfallet av konkurransen skal fremgå av rammeavtalen, jf. kravet i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Lagmannsretten legger videre til grunn at rammeavtalen må tolkes ut fra et strengt objektivt tolkningsprinsipp. Det vises til at ved en anbudskonkurranse er partene avskåret fra en prekontraktuell avklaring og dialog. Subjektive partsforutsetninger og bruk av god tro standarder må da vike. Objektivitetsprinsippet gjelder også leverandørens tilbud. Avgjørende vekt legges på den naturlige forståelse som følger av ordlyden og konkurransegrunnlagets formål. Samtidig stilles krav til klarhet i konkurransegrunnlaget. Dette følger blant annet av Rt. 2002 side 1155 og Rt. 2007 side 1489 (Byggholtdommen), der Høyesterett i avsnitt 74 og 75 ga en generell uttalelse om et objektivt tolkningsprinsipp.

I Byggholtdommen foretok Høyesterett samtidig en tilstramming av uklarhetsregelen, jf. dommens avsnitt 62 og 75. Innbydere har et særlig ansvar for at konkurransegrunnlaget utformes tilstrekkelig klart. God tro standarden som tolkningsgrunnlag forkastes, også i situasjoner hvor anbyder burde varslet om uklarheter. Fra dommen hitsettes:

62) Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter som forutsettes priset… Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting blir oppnådd. … 75) Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheter med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.

-9- 12-101879ASD-BORG/01 Også for anbyders intensjoner gjelder det et objektivitetsprinsipp. I avsnitt 74 i dommen uttaler førstvoterende:

Jeg kan vanskelig se at anbyders subjektive oppfatning bør være avgjørende her. Det avgjørende må være hvor klart anbudsinnbyderens intensjon framstår ut fra en objektiv fortolkning av anbudsgrunnlaget.

I senere rettspraksis er prinsippet om objektiv fortolkning opprettholdt. I Rt. 2012 side 1729 (Mikadommen) avsnitt 58 presiseres i tillegg forholdet mellom et objektivt tolkningsprinsipp og uklarhetsregelen:

… For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget - som danner basis for den senere kontrakten - være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det - til tross for enkelte uklare punkter - etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.

Samtidig understrekes i dommen at objektiv fortolkning ikke bare omfatter ordforståelsen. Fra avsnitt 66 og 67 hitsettes:

66) Endelig viser jeg til Rt. 2010 side 961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolkning av entreprisekontrakter: "Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsen må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn."

67) I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.

Videre følger det av anskaffelsesforskriften § 11-3 at "avvik skal fremgå klart av tilbudet og være presist og entydig beskrevet", ut fra at oppdragsgiver skal ha et så korrekt sammenligningsgrunnlag som mulig. Tilbyderen har tolkningsrisikoen når hans kontraktsvilkår ikke uttrykkelig fraviker fra konkurransegrunnlaget. Det er dermed en presumsjon for at tilbudet stemmer med konkurransegrunnlaget.

Også en generell presumsjon om at partene ikke opptrer i strid med de anbudsrettslige regler, kan etter en konkret vurdering være en tolkningsfaktor, jf. blant annet Rt. 2001 side 1288, på side 1298 og Rt. 2005 side 1481 avsnitt 39 og 40. I denne forbindelse ses det hen til at rammeavtalen forutsettes å være i overensstemmelse med de grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 og anskaffelsesforskriftens bestemmelser.

- 10 - 12-101879ASD-BORG/01 Nærmere om sakens bakgrunn

Som bakteppe for anbudskonkurransen og rammeavtalene i 2008 finner lagmannsretten grunn til å trekke frem at det ikke er omstridt at de forutgående rammeavtalene fra 2005 var såkalte parallellavtaler, hvor NAV for hver enkelt kategori kunne velge mellom flere leverandører. I anbudsinvitasjonen fra 2005 punkt 6.7 het det:

Oppdragsgiver vil inngå rammeavtaler med flere tilbydere for hver eller innen samme produktgruppe som spesifisert i pkt. 8.0.

Dette er fulgt opp i den enkelte rammeavtalens punkt 3.1:

Den enkelte hjelpemiddelsentral står fritt til å velge hvilken som helst av de leverandører som Rikstrygdeverket har inngått avtale med.

Ordningen forutsatte dermed parallelle rammeavtaler. Rullatorer var uten inndeling i undergrupper, utover skillet som fremkom i punkt 8.5 mellom små "voksne" og "store voksne." Det kan reises spørsmål om denne ordningen overhodet var i samsvar med anskaffelsesregelverket, og kravet om en synbar fordelingsnøkkel, uten at lagmannsretten ser grunn til å gå nærmere inn på temaet.

I anbudsinnbydelsen for perioden 2008 – 2010 fremgår i kravspesifikasjonen punkt 3.2 følgende:

Et hovedprodukt kan bare tilbys i en av produktpostene/underpostene (angitt med bokstaver).

I post 3.3 (produktposter) er det for ganghjelpemidler til voksne angitt tre poster. Post 3 gjelder "Rollator 4 hjul innendørs og begrenset utendørs bruk", med i alt 10 alternativer, basert på brukervekt og minstehøyde til overkant håndtak. For alle gjelder at de skal være "sammenleggbar, høyderegulerbar og komplett med håndtak, hvilesete, kurv, kjørebremser, parkeringsbremser og massive hjul."

For post 4 – "Rollator 4 hjul til utendørs bruk" - gjelder for alle at de skal være sammenleggbare, høyderegulerbare, og komplette med håndtak, hvilesete, kurv, kjørebremser, parkeringsbremser og hjul. Videre er de basert på vekt og minstehøyde til overkant håndtak, inndelt i 9 underposter.

Anbudsinnbydelsen av 2008 innbar derfor en langt mer detaljert oppdeling av gruppen rullatorer enn i 2005, i form av innholdskrav og inndeling basert på brukerens vekt og minstehøyde for håndtak. Bestemmelsen om den enkelte hjelpemiddelsentrals rett til fritt å velge hvilken som helst av leverandørene som NAV har inngått avtale med (som i 2005),

- 11 - 12-101879ASD-BORG/01 er ikke tatt med. Utformingen forutsatte at det for hver undergruppe skulle inngås rammeavtale om en modell og en produsent. Det ble da også gjort.

I rammeavtalen for 2011, som etterfulgte rammeavtalen i vår sak, er det eksplisitt oppgitt i hvilke grupper det skal fastsettes en eksklusiv vinner, og i hvilke grupper det anvendes parallelle rammeavtaler hvor NAV fortsatt har valgfrihet.

Lagmannsretten finner også grunn til å fremholde at NAV har angitt de aktuelle produkter for rekvisisjon fra hjelpemiddelsentralene i "Produkt - og prisoversikt" for kontraktsperioden 1. januar 2009 til 31. desember 2011. Det er ikke omtvistet at de lokale hjelpemiddelsentralene har anvendt denne. Her fremkom det at rullator-modellene for bokstav 3F (Access), 3G (Topro) og 3H (Invacare) var oppført med justerbare høyder, slik at de overlappet, uten at det var gitt noen form for prioritet. Det samme er tilfelle for 4E (Access) og 4F (Topro), som er oppført med overlappende bruksområde. Topros produkt kunne justeres til lavere og høyere høyde, blant annet ved å sage av rør. Access på sin side hadde plombert øverste hull for å sikre minimumshøyde. Også Access kunne tilpasse sin høyde, men vant ikke frem i naboklassene.

Det er videre ikke omtvistet at det ble foretatt omfattende avrop av konkurrenten Topros produkter, som overlappende nabogruppe til de høyde- og vektklassene hvor Access fikk tildelt kontrakt.

Var rammeavtalen eksklusiv?

Det sentrale spørsmålet lagmannsretten må ta stilling til er om rammeavtalene for Access fra 2008 var eksklusive i den forstand at de som vinner i underpostene 3F og 4G hadde en eksklusiv rett til avrop av rullatorer som hadde brukere med sammenfallende behov. Praktiseringen av avrop ved fritt å velge produkter med justerbare høyder fra overlappende nabogrupper var i så fall å anse som mislighold av rammeavtalen fra NAVs side.

Staten har argumentert med at eksklusiviteten var begrenset i den forstand at høydeangivelsen for håndtak kun var en teknisk spesifikasjon som ikke la bindende føringer for valgfrihet til kundens behov i forhold til andre tildelingskriterier, som funksjonalitet, brukervennlighet og pris. NAVs intensjon var således ikke å gi eksklusiv rett til leveranse. Access på sin side har henvist til at de anså høyde - og vektangivelse som et bindende brukerkriterium for å skille postene 3 og 4 i ulike klasser, og at de vant frem i sin klasse.

Avgjørende vil være hvor klart anbudsinnbyderens intensjon om begrenset eksklusivitet fremstår etter en objektiv fortolkning. Utgangspunktet må tas i ordlyden i konkurransegrunnlaget og rammeavtalen.

- 12 - 12-101879ASD-BORG/01 Adgangen til inngåelse av flere rammeavtaler innen samme produktgruppe, og den enkelte hjelpemiddelsentrals adgang til å velge mellom flere leverandører som fulgte av rammeavtalene i 2005, er fjernet fra konkurransegrunnlaget i 2008. Samtidig er det foretatt en detaljert inndeling i mange undergrupper. Det videre spørsmål er om NAV dermed etablerte en konkurranse som innebar en eksklusiv rett for “vinnerne” av de enkelte undergrupper til å levere de enheter NAV hadde behov for.

I kravspesifikasjonen som var en del av konkurransegrunnlaget heter det i post 3.2 (Spesifisering):

Et hovedprodukt kan bare tilbys i en av produktpostene/underpostene (angitt med bokstaver.)… Dersom en leverdør likevel tilbyr flere hovedprodukter i samme post/underpost, vil NAV kun evaluere det produktet som står først i tilbudsskjemaet for den enkelte produktpost/underpost. Evalueringen av underposter til en produktpost vil bli foretatt i bestemt rekkefølger. Dette vil avhenge av produktpostene. Rekkefølgen evalueringen vil bli foretatt i er angitt i hver av de produktpostene som har underposter.

Videre er det oppgitt som generell merknad til både post 3 og 4:

Evalueringen vil bli foretatt i rekkefølgen AJ/ A-I.

I rammeavtalen heter det om formålet:

Formålet med denne avtalen er å regulere Kundens kjøp av ganghjelpemidler og hjulsparker, med tilbehør, reservedeler etc. som er beskrevet i Bilag 1 og 2.

Om anbudsgivers plikter er det angitt:

Denne rammeavtalen forplikter Kunden overfor Leverandøren til å bestille ganghjelpemidler og hjulsparker med tilbehør, reservedeler etc. i henhold til bilag 1 og 2 i avtaleperioden, med avrop under denne rammeavtalen. Bestillinger knyttet til denne rammeavtalen vil bli foretatt særskilt etter bestemmelsene i rammeavtalens punkt 4. De enkelte avrop er basert på denne rammeavtalen.

Om gjennomføring av avrop heter det:

Avrop vil bli foretatt av den enkelte hjelpemiddelsentral. Hjelpemiddelsentralene kan representere Kunden ved oppfølgning av foretatte avrop, herunder ved iverksettelse av misligholdsbeføyelser og sanksjoner. Omfanget av avrop vil basere seg på Kundens behov og de til enhver tid gjeldende bevilgninger. Kunden er ikke forpliktet til å kjøpe en bestemt mengde produkter i avtaleperioden.

- 13 - 12-101879ASD-BORG/01 Ut fra ordlyden i kravspesifikasjonen er leverandøren bundet til å levere inn anbud for hver enkelt kategori på selvstendig grunnlag. Det indikerer at anbudsinnbyder ønsket å anvende høyde som et selvstendig tildelingskriterium. Når NAV deretter etablerte en vinner for hver høyde- og vektklasse med tilstøtende rammeavtale, synes det ikke umiddelbart naturlig å tolke tildelingen slik at den likevel ikke gjaldt avrop, men kun deltakelse i et sortiment. Et slikt begrenset formål ved konkurransen - som da ikke omfattet kundens behov- følger verken av ordlyden i konkurransegrunnlaget, rammeavtalen eller kontraktstildelingen.

Dersom underpostene fritt skulle suppleres med nabokategorier, slik at man for hver post kunne velge mellom flere og ikke bare en leverandør, var situasjonen i realiteten den samme som i 2005. At NAV fortsatt ønsket en slik ordning, er ikke eksplisitt nevnt.

Oppsummert finner lagmannsretten at konkurransegrunnlaget ut fra ordlyden i seg selv ikke klart nok angir NAVs intensjoner.

Lagmannsretten tar dernest stilling til om formålsbetraktninger kan bidra til større klarhet, slik staten anfører. Lagmannsretten er for så vidt enig i at et bredt sortiment for NAV og dermed også for hjelpemiddelsentralene, var et sentralt formål i konkurransegrunnlaget. Hensett til vitneforklaringer fra NAV-ansatte var den eneste grunnen til at man satte opp de ulike underklassene å sikre et bredt tilfang. I følge staten begrunnet hensynet til kundens behov objektivt sett at det i tillegg skulle foretas fornyet vurdering av produktets egenhet ved rekvisisjonen fra de lokale hjelpemiddelsentraler. Statens syn innebærer med andre ord at det gjensto ytterligere kvalifisering i forhold til naboklasser. Spørsmålet er dermed om tildeling ved høyde- og vektklasser var noe annet og langt mindre enn kundens behov, og at det derfor måtte foretas en ny prøving fra hjelpemiddelsentralene.

Etter lagmannsrettens syn forutsetter et udekket formål om å kunne ivareta kundens behov ved anskaffelse til hjelpemiddelsentralene at dette ikke allerede var prøvd i konkurransen. Tildelingskriteriene, der leverandørene ble gitt en samlet poengsum, omfattet brukervennlighet, funksjonalitet og pris. Her inngikk utvilsomt også kundens behov. Lagmannsretten finner det ikke tilstrekkelig godtgjort ut fra konkurransegrunnlaget at kundens behov var noe mer og annet - som det gjensto å behandle - enn det som allerede var vurdert ved kontraktstildelingen.

Som en del av konkurransegrunnlaget gjorde vekt- og høydeklassene det mulig å prøve flere produkter i hver post, med henblikk på alle tildelingskriteriene. Det er således ingen motstrid mellom å bruke høyde og vekt som kategorier og konkurransegrunnlagets formål om bredt sortiment og ivaretakelse av kundens behov.

- 14 - 12-101879ASD-BORG/01 Dessuten kan lagmannsretten ikke se at det er dokumentert eksempler på "brukerbehov" som skulle kunne begrunne valg av den ene fremfor den andre rullator. NAVs produktspesifikasjon reflekterer et annet brukerintervall enn konkurransegrunnlaget, men ikke et annet brukerbehov som skulle tilsi et behov for å velge.

Konkurransens formål gir derfor etter lagmannsrettens syn ikke større klarhet med hensyn til om rammeavtalen kun ga en begrenset fortrinnsrett.

Lagmannsretten går over til å drøfte betydningen av kvalifiseringsgrunnlagets art. Staten har lagt betydelig vekt på at høyde- og vektangivelsen bare var en teknisk spesifikasjon som ikke i seg selv gjorde det mulig å tilpasse seg kundens behov, og derfor var uegnet som utgangspunkt for en eksklusiv avtale, og dessuten i strid med anskaffelsesregelverket å anvende som konkurranseregulerende.

I henhold til begrepsbruken i anskaffelsesdirektivet del I § 4-3(g) nr. 1 er definisjonen av teknisk spesifikasjon ved vare- og tjenestekontrakter følgende:

… en spesifikasjon fastsatt i et dokument, som fastsetter de egenskaper, ved en vare- eller tjenestekontrakt, som oppdragsgiver krever. Dette omfatter for eksempel kvalitetsnivå, miljøkrav, universell utforming, overensstemmelsesvurdering, funksjonsdyktighet, bruken av produktet, sikkerhet, dimensjoner, herunder forskrifter som gjelder handelsbetegnelse og terminologi for produktet, symboler, tester og testmetoder, emballering, merking og etikettering, bruksanvisning, produksjonsprosesser og -metoder, samt prosedyrer for overensstemmelsesvurdering.

De tekniske spesifikasjoner er dermed alle krav oppdragsgiver stiller til ytelsen, dvs. de minstekravene leverandørens tilbud skal omfatte. De skal angis i konkurransegrunnlaget.

De tekniske spesifikasjonene skal "gi leverandørene like muligheter og må ikke medføre unødvendige hindringer for konkurranse om offentlige kontrakter", jf. anskaffelsesloven § 5. Tilsvarende følger det av EUs anskaffelsesdirektiv artikkel 23 nr. 2:

De tekniske spesifikasjoner skal give tilbudsgiverne lige muligheter, og de må ikke bevirke, at det skabes ubegrunnede hindringer for konkurrence med hensyn til offentlige kontrakter.

Å bruke tekniske spesifikasjoner som virkemiddel for å hindre konkurranse, er dermed i strid med anskaffelseslovens formål om likebehandling og kan medføre ugyldighet. I vår sak er ugyldighet ikke påberopt, men regelverket er påberopt som en tolkningsfaktor i forhold til presumsjonen. Lagmannsretten oppfatter anførselen fra staten dithen at vekt og høyde på håndtak var en teknisk spesifikasjon som presumtivt ikke kunne brukes som konkurranseregulerende fortrinn.

- 15 - 12-101879ASD-BORG/01 Spørsmålet er for det første om kriteriet "Brukervekt fra og med 125 kg til og med 149 kg. Minstehøyde til overkant håndtak fra og med 80 til og med 89 cm" kun refererte til modellens tekniske spesifikasjoner eller også til brukergruppen, dvs. brukere med behov for rullator høydejustert innenfor de nevnte yttermål og i denne vektgruppe. At høyde- og vektklassen skulle vurderes som overlappende, fremkom ikke i ordlyden i kravspesifikasjonen. For så vidt kan lagmannsretten være enig i statens anførsel om at høyde - og vektangivelse ikke var noen fullgod indikator på samlet kvalitet og pris. Samtidig må det legges til grunn at nettopp kriteriene høyde og vekt kunne ha betydning for forventet antall salg, sett i forhold til normal høyde hos bruker, og dermed bidra til økt konkurranse i disse kategoriene. Etter lagmannsretten er syn virker det da kunstig å bruke betegnelsen "teknisk spesifikasjon" i en slik sammenheng.

Staten har særlig framholdt at det ikke fantes noen fornuftig grunn til å kvalifisere produktene ut fra et krav om minstehøyde til håndtak, - både fordi minstehøyde i seg selv var lite hensiktsmessig for bruker, og fordi høyden enkelt kunne justeres - noe som tilsier at spesifikasjonen ikke bør anses som konkurranseregulerende. For det første må det etter lagmannsrettens syn da tas hensyn til at alle produktene som deltok i konkurransen enkelt kunne høydejusteres, et faktum som var vel kjent også for NAV ved utformingen av konkurransegrunnlaget. Det gjaldt for så vidt også rullatorene fra Access i postene 3 F og 4 G, hvor øverste hull var plombert utelukkende for å tilpasse seg kategorien. Rullatorer har for det andre en meget enkel mekanikk, og det fantes allerede minstekrav i form av sammenleggbarhet, kurv, hjul etc. Etter lagmannsrettens syn fikk man imidlertid ved å bruke høyde - og vektklasser i konkurransegrunnlaget mulighet for langt flere tilbud, noe som ikke bare innvirket på sortimentsbredden, men også på konkurransen om de øvrige tildelingskriterier.

Samlet sett er lagmannsretten av den oppfatning at høyde- og vektklassen neppe kan regnes som en teknisk spesifikasjon, og at den uansett ikke har begrenset konkurransen på en slik måte at rammeavtalen avviker fra anskaffelsesregelverket. For så vidt har staten selv angitt en fornuftig grunn, nemlig større bredde i sortimentet, uten at dette temaet fordrer ytterlige utdypning fra lagmannsrettens side.

Lagmannsretten kan heller ikke se at en generell presumsjon om å tolke avtalen i samsvar med anskaffelsesregelverket konkret kan bidra til større klarhet. Dersom eksklusiviteten i realiteten var begrenset, og NAV fritt kunne fravike avtalen ved å la hjelpemiddelsentralene velge produkter fra nabogrupper (som i 2005), var tildelingen av rammeavtalen uten reelt innhold for leverandøren. Det kan da reises spørsmål om at man på en god nok måte ivaretok hensynet til likeverdig konkurranse også for nye produkter. Tvert i mot må det antas at slik det nye sortimentet ble presentert av NAV i produktoversikten - som overlappende og uten fortrinn - fant hjelpemiddelsentralene ikke grunn til å endre sine allerede innkjørte valg av produkter. Den tolkningen NAV har valgt,

- 16 - 12-101879ASD-BORG/01 svekket dermed de hensyn til likeverdig konkurranse som er formålet bak anskaffelsesregelverket.

Videre påpekes at bruken av eksklusive avtaler med ulike leverandører av samme produkt gjorde det nødvendig å definere hvordan eksklusiviteten skulle avgrenses. Dette kan forklare den ellers tilsynelatende irrasjonelle inndelingen i høyde – og vektklasser som alle produktene i prinsippet kvalifiserte i. Også på dette punkt er avtalen uklart utformet ved at det bare er angitt et intervall for minstehøyde, for eks. fra 70-79 cm og 80-89 cm, men uten å angi maksimumshøyden. Etter statens forståelse av avtalen vil rullator med minimumshøyde 70 cm være eksklusiv opp til 80 cm og deretter konkurrere med rullatoren i minimumshøyde 80 cm, og begge disse ville kunne konkurrerer med rullator med minimum høyde 90 cm. Den eneste som ved en slik forståelse får eksklusivitet for et delmarked, er altså den laveste. Heller ikke fra statens side er det påstått at noe slikt har vært meningen med konkurransen.

Etter lagmannsrettens syn må det også hensyntas at staten langt på vei har erkjent at rammeavtalen i utgangspunktet var eksklusiv. Dersom avtalen var ment å inngås med flere leverandører, skulle man fulgt regelverket i anskaffelsesforskriften § 15 -3. Det er på det rene at denne bestemmelsen ikke er fulgt fra NAVs side.

Samlet sett finner lagmannsretten at det ut fra en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlagets innhold og formål ikke foreligger tilstrekkelig klarhet i forhold til NAVs intensjoner om kun begrenset eksklusivitet. I en slik situasjon må risikoen for uklarhet påhvile anbudsinnbyder, jf. særlig Byggholtdommen avsnitt 74 og 75, som det er redegjort for ovenfor.

Det er erkjent fra statens side at Access ikke har fått de avrop som gjaldt deres vinnerklasser. Lagmannsretten er etter dette kommet til at Access kan gjøre gjeldende krav i henhold til de poster de ble tildelt kontrakt for.

b) Ansvarsgrunnlag

For å kunne tilkjenne erstatning for indirekte tap, slik det er krevet fra Access, forutsettes det at oppdragsgiver har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt, jf. rammeavtalen punkt 9.4.5. Lagmannsretten påpekes at NAV etter kort tid fikk beskjed om manglende avrop, men likevel ikke foretok noen justeringer, til tross for at man på det tidspunktet anså seg langt på vei enig med Access. Det er på det rene at hjelpemiddelsentralene ikke hadde fått informasjon om rammeavtaler for produktene fra Access og / eller ikke anså seg bundet.

Videre har lagmannsretten vektlagt at avrop av overlappende produkter synes å bero på NAVs produktoversikt over rullatorene til hjelpemiddelsentralene, hvor de ulike produkter er oppgitt med justerbare høyde, istedenfor i de klasser de vant frem. Dermed fremsto

- 17 - 12-101879ASD-BORG/01 utvalget i NAVs sortiment uten sammenheng med anbudskonkurransen og de tildelte rammeavtaler. At dette berodde på en feilfortolking, er langt på erkjent av NAV i den innledende korrespondanse mellom partene etter at avrop til Access uteble.

Etter lagmannsrettens syn foreligger det her grov uaktsomhet fra NAVs side, når man ikke straks korrigerte produktpresentasjonen og avvik i hjelpemiddelsentralenes praksis.

c) Erstatningsutmåling

Med hensyn til utmålingen av erstatningen er lagmannsretten kommet til at Access som følge av at avrop gikk til konkurrerende produkter, har lidt et inntektstap tilsvarende nettotap av fortjeneste.

Tingrettens drøftelse av utmålingen fremstår som grundig og forsvarlig og er sammenfallende med lagmannsrettens oppfatning. Det er heller ikke fremkommet nye bevis eller anførsler under ankeforhandlingen. Det vises derfor til tingrettens dom side 12 som anses dekkende også for lagmannsrettens vurdering:

Basert på den salgsstatistikk som er fremlagt skulle NAV i perioden 2009 – oktober 2011 ha bestilt fra saksøkeren til sammen 4 734 enheter av Breeze high. Det ble innkjøpt 41 enheter. Misligholdet omfatter da 4 693 enheter. Statistikken går imidlertid kun frem til oktober 2011, og erstatningsfastsettelsen skal skje med basis i tapet pr. tidspunktet for hovedforhandlingen. Ut fra erfaringstallene vil da tilkomme 276 enheter, hvilket innebærer at samlet tapt salg vil utgjøre 4 969 enheter.

Saksøkeren har opplyst et dekningsbidrag på 53 prosent, hvilket utgjør en sum på kr 492,- pr. enhet. Samlet tap hva angår Breeze high vil da utgjøre kr 2 515 104. Staten har anført at det i saksøkerens beregninger ikke er fradratt utgifter til reklamasjonsarbeider og enkelte utgifter som normalt medfølger en leveranse. Retten sier seg enig i at det skal gjøres et fradrag. Heller ikke her er fremlagt statistisk materiale, men retten antar at reklamasjonene på et produkt av så vidt relativt enkel konstruksjon og uten elektronikk vil være fåtallige. Etter en oppjustering for rentetap gjør retten et fradrag på kr 115 104,- og setter samlet erstatning for tapt salg av Breeze high til kr 2 400 000,-.

Hva angår Active Sherpa, dekker den fremlagte statistikk kun undergruppene 4 D – H, med andre ord kun 5 av de til sammen 9 undergrupper. Idet statistikken har som overskrift “Innkjøp alle HMS 2009, 2010 og jan-okt 2011” må retten legge til grunn at det i perioden ikke ble kjøpt inn rollatorer i undergruppene A-C og I, hvilket kan sees i lys av at disse undergrupper i lys av brukers vekt eller høyde må antas å utgjøre marginaler. I under- gruppene 4 D – H ble det i den perioden statistikken dekker innkjøpt i alt 21 655 enheter. 4715 av disse er kjøpt fra saksøkeren. Dette utgjør 21,7 % av det totale salget, hvilket innebærer at en vurdering basert på saksøkerens tese om en jevn fordeling av brukere i gruppens undergrupper innebærer et mersalg av saksøkerens modeller dersom brukerne fordeles likt på 5 undergrupper og et enda større mersalg dersom fordelingen skjer på 9 grupper. Således vil saksøkeren ut fra sin foreslåtte betraktningsmåte ikke kunne påvise noe tap. Ut fra

- 18 - 12-101879ASD-BORG/01 det faktum at det av de 21 655 enheter ble innkjøpt 13 533 av Totenprodukter AS’ modell Topro Olympos M, at også denne modellen lar seg justere til en høyde på 80- 89 cm, at intet tilsier at antallet brukere med behov for en rollator regulert til 70-79 cm er tre ganger større en antallet brukere trengende en rollator på 80-89 cm og endelig med henblikk på rettens konklusjon vedrørende gruppe 3 ovenfor, finner retten det klart sannsynliggjort at det også her er kjøpt inn et større antall av Topro Olympos M for formidling til brukere henhørende til undergruppe 4 E, dog ikke slik at dette er skjedd i samme grad som i gruppe 3. Retten finner et tapt salg av til sammen 1 500 enheter sannsynliggjort og utmåler en erstatning basert på dette tall.

Sakøkeren har med samme dekningsbidrag som for Breeze high beregnet en fortjeneste pr. enhet til kr 577,- , hvilket vil gi et samlet tap på kr 865 000,-. Retten gjør et fradrag for sparte reklamasjonsutgifter men tillegger rentetap og fastsetter en erstatning på kr 815 000,-.

Samlet erstatning vil etter dette utgjøre kr 3 215 000,-.

Hensett til påstanden fra Access om at anken forkastes, er taket for utmålingen den beregningen som er gjort av tingretten. Etter lagmannsrettens syn er beløpet som ble tilkjent av tingretten ikke for høyt, idet lagmannsretten tiltrer tingrettens bevisbedømmelse og utmålingsnorm. Det tilkjennes etter dette en erstatning i overensstemmelse med tingrettens domsslutning post 1 på 3 215 000 kroner.

Konklusjon og sakskostnadsavgjørelse

Anken blir etter dette å forkaste. Ankemotparten Access Vital AS har fått fullt ut medhold og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20 - 2

(1) krav på full erstatning for sine sakskostnader. Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for at unntaket i § 20-2

(3) bør anvendes.

Access har krevet dekket et beløp på 128 000 kroner, hvorav hele beløpet med unntak av 200 kroner til reiseutgifter utgjør salær til prosessfullmektigen. Retten finner at utgiftene har vært nødvendige og fastsetter sakskostnadene i samsvar med kravet.

Dommen er enstemmig.

- 19 - 12-101879ASD-BORG/01 DOMSSLUTNING:

1. Anken forkastes.

2. Innen to uker fra dommens forkynnelse betaler Staten v/Arbeids - og velferdsdirektoratet i sakskostnader for lagmannsretten til Access Vital AS et beløp stort 128 000- etthundredeogtjueåttetusen – kroner.

Petter Chr. Sogn Elizabeth Baumann Regine Ramm Bjerke

Rett utskrift:

- 20 - 12-101879ASD-BORG/01