LE-2021-113410: Forutberegnelighet ved evaluering av CO2-avgift

Saksgang Romerike og Glåmdal tingrett TROG-2021-66082 – Eidsivating lagmannsrett LE- 2021-113410 (21-113410ASK-ELAG/). Parter Romerike Avfallsforedling IKS (advokat Rune Nordengen) mot Norsk Gjenvinning Downstream AS (advokat Kaspar Nygaard Thommessen). Forfatter Lagdommer Kjersti Lund, lagdommer Fritz Borgenholt og lagdommer Ørnulf Røhnebæk.

LE-2021-113410 Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse - LE-2021-113410 Lagmannsretten bemerker: Sikkerhetsstillelse Sakskostnader LE-2021-113410 Saken gjelder midlertidig forføyning i sak om offentlig anskaffelse. Romerike Avfallsforedling IKS (ROAF) er et interkommunalt avfallsselskap for kommunene Aurskog-Høland, Enebakk, Gjerdrum, Lillestrøm, Lørenskog, Nittedal og Rælingen. ROAF kunngjorde 15. januar 2021 åpen anbudskonkurranse for transport og energiutnyttelse av restavfall med tilbudsfrist 16. februar 2021. Forbrenningsavgifter – CO2-avgifter ved forbrenning av avfall – hadde forut for anbudskonkurransen vært politisk omdiskutert både i Norge og Sverige. I Norge hadde Stortinget høsten 2020 vedtatt en CO2-avgift på 149 kroner per tonn CO2 som forbrennes. Dette tilsvarte en avgift på 82 kroner per tonn avfall. Avgiften hadde ikke trådt i kraft på tidspunktet for utlysningen av anbudskonkurransen. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det ikke noe særskilt om CO2-avgift. I følge konkurransegrunnlaget punkt 5.2 skulle prisene gitt i tilbudet være bindende og inkludere alle kostnader og avgifter. Før tilbudsfristen utløp ble det stilt spørsmål til ROAF blant annet om den norske forbrenningsavgiften. Den 11. februar 2021 ga ROAF to offentlige informasjonsmeldinger i spørsmål-svar-runden som omhandlet CO2- avgiften, hvorav den siste meldingen var en presisering av hvordan avgiften skulle omhandles i tilbudet. Den utlyste konkurransen ble avlyst 9. mars 2021 med den begrunnelse at tilbudsskjemaet, slik det var utformet, var «uegnet til å identifisere det beste tilbudet». Ny konkurranse ble kunngjort 12. mars 2021 med tilbudsfrist 14. april 2021 kl. 1200. I konkurransegrunnlaget punkt 5.2 fremgikk nå følgende vedørende CO2-avgift: ROAF er klar over at den norske avgiften er vedtatt, men at den per nå er i ESA til vurdering. Denne avgiften vil allikevel bli vurdert i evalueringen. Når det gjelder svensk skatt er denne vedtatt med 100,– per tonn for 2021, den øker til 125,– i 2022 og fra 2023 skal den indeksreguleres. Alle kostnader som er tilknyttet leveransen skal være inkludert i oppgitte enhetspriser, herunder, henting, bompasseringer, transport mv. Prisene gitt i tilbudet er bindende og skal være inkludert alle kostnader og avgifter. I det vedlagte tilbudsskjemaet var det ferdigutfylte felter med henholdsvis norsk CO2-avgift på 82 kroner per tonn avfall og svensk forbrenningsskatt 100/125 kroner per tonn avfall. Under skjemaet stod det blant annet: Dersom man skal levere avfallet til sverige setter man inn 0 i kolonnen for norsk co2 avgift og motsatt. Norsk Co2 avgift er vedtatt, men ROAF er kjent med at den er i ESA for vurdering. Den tas med i evalueringen for å kunne sammenligne så rettferdig som mulig. Ved Stortingets behandling av klimaplan for 2021-2030 (Meld.St.13 (2020–2021) og Innst.325 S (2020–2021) avga energi- og miljøkomiteen 25. mars 2021 innstilling om å be regjeringen om at avgiften på avfallsforbrenning flyttes tidligere i verdikjeden for å stimulere til mindre volum på avfall og for å håndtere avfallet i Norge (vedtak CIX). Ved voteringen over klimaplanen og komiteens innstilling den 13. april 2021 ble forslag til vedtak CIX bifalt kl. 15.31. Tre selskaper, herunder Norsk Gjenvinning Downstream AS (NGD) og Ragn-Sells AS, innga tilbud innen fristen. NGDs tilbud var basert på levering av avfall i Sverige og Ragn-Sells' med levering i Norge. Kontrakten ble 20. april 2021 tildelt Ragn-Sells. I meddelelsen om tildeling fremgikk det blant annet følgende: Når det gjelder pris, så ble det vedtatt i stortinget den 13.04 at norsk forbrenningsskatt skal flyttes til tidligere i kjeden. Derfor bortfaller den som var ventet at skulle bli 82,– per tonn. NGD påklaget tildelingsbeslutningen 22. april 2021. ROAF avslo klagen 30. april 2021. NGD ba 3. mai 2021 om ny vurdering. Denne ble avslått samme dag. ROAF satte samtidig frist for begjæring om midlertidig forføyning til 5. mai 2021. NDG innga 5. mai 2021 begjæring til Romerike og Glåmdal tingrette om midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelse mellom ROAF og Ragn-Sells etter regelverket om offentlige anskaffelser. Etter å ha avholdt muntlige forhandlinger den 16. juni 2021 avsa tingretten kjennelse den 17. juni 2021 med slik slutning: 1. Romerike Avfallsforedling IKS avstår fra å inngå kontrakt i konkurranse om transport og behandling av restavfall innsamlet fra husholdninger, inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er avgjort av tingretten i hovedsaken.

LE-2021-113410 2. Norsk Gjenvinning Downstream AS plikter innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne kjennelsen å stille sikkerhet på 1 500 000 – en million fem hundre tusen – kroner, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4. Dersom slik sikkerhet ikke er stilt innen fristen, faller den midlertidige forføyningen bort. 3. Fristen for å reise søksmål i hovedsaken settes til 3 – tre – uker fra forkynnelse av denne kjennelsen. 4. Romerike Avfallsforedling Iks betaler 98 450 – nittiåtte tusen fire hundre og femti – kroner i sakskostnader til Norsk Gjenvinning Downstream AS innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne kjennelsen. Romerike Avfallsforedling IKS har anket kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett og har i hovedsak gjort gjeldende: Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen. Det er ikke sannsynliggjort et hovedkrav, fordi det ikke var i strid med prinsippet om forutberegnelighet å trekke ut forbrenningsavgiften fra prisen for de tilbyderne som ikke skulle betale slik avgift når tilbudene ble evaluert. ROAF har ikke opptrådt i strid med prinsippet om forutberegnelighet. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, i samsvar med den naturlige forståelsen av ordlyden. Utgangspunktet for tolkningen er hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør vil forstå tildelingskriteriene og anvendelsen av dem. Tildelingskriteriene tar etter sin ordlyd utgangspunkt i at målet er å identifisere det «økonomisk mest fordelaktige» tilbudet, jf. konkurransegrunnlagets punkt 7. Det følger flere steder i konkurransegrunnlaget at pris skal inkludere alle skatter og avgifter. Det fremgår også av kontrakten at pris inkluderer «alle skatter og avgifter, unntatt norsk merverdiavgift». Samtidig pekes det i kontraktens punkt 8 på at endringer i offentlige skatter og avgifter anses som en endring. Det innebærer at en økning av en avgift vil belastes ROAF, og motsatt, at en avgift som bortfaller ikke lenger vil belastes ROAF. I konkurransegrunnlagets punkt 5.2 fremgikk det om pristilbudene at «ROAF er klar over at den norske avgiften er vedtatt, men at den per nå er i ESA til vurdering. Denne avgiften vil allikevel bli vurdert i evalueringen.» Ordlyden gir ikke anvisning på en bestemt avgift, men fastslår at avgiften «allikevel» vil «bli vurdert» i evalueringen. Av tilbudsskjemaet i konkurransen, som var inntatt som bilag 2 til konkurransegrunnlaget, fremgikk det at formålet var «å kunne sammenligne så rettferdig som mulig». En rimelig forståelse av ordlyden er at det ved evalueringen av tilbudene ville bli foretatt en vurdering av hva avgiften mest sannsynlig vil være. Ordlyden gir ikke uttrykk for at det skal legges til grunn en bestemt avgift på et gitt beløp, men derimot at man skal fastsette verdien av avgiften ved evalueringen. Underforstått i dette ligger at korrekt avgift skal legges til grunn, slik at evalueringen faktisk samsvarer med prisen ROAF skal betale. Dette er i tråd med det uttrykte formålet om å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I og med at det på tidspunktet for evaluering var bestemt at det ikke ville bli avgift på forbrenningen, er den rimelige forståelsen av konkurransegrunnlaget at korrekt pris/faktum ville bli lagt til grunn, dvs. den prisen ROAF etter en vurdering vil ende opp med å betale. Det var en synbar forutsetning at begrunnelsen for å medta den norske forbrenningsavgiften ved evalueringen nettopp var usikkerheten. Dette slik at man sikret likebehandling. Dersom ROAF hadde ment å binde seg til å medregne avgiften som del av prisen, ville det være naturlig å skrive det. Det må også ha vært klart for deltakerne i konkurransen. Dagen før tilbudsfristen gikk ut, etter at de første tilbudene hadde kommet inn, vedtok så Stortinget at avgiften ikke skulle innføres. Det fremsto som tilstrekkelig klart for tilbyderne at ROAF ikke ville beregne en ekstra kostnad for avgift som var avklart at ikke ville bli gjeldende i tillegg til pris på norske leverandører. Tilbyderne burde ha tatt høyde for at det ikke kunne utelukkes at avgiftsspørsmålet ble avklart før evalueringen, og at det da burde fremstå som selvsagt at man ikke medtok en kostnad som var avklart at ikke ville bli gjeldende. I den grad konkurransegrunnlaget skulle anses uklart, taler det for å velge et rimelig tolkningsresultat, jf. Mikadommen, der det fremgår at ikke enhver uklarhet kan gå ut over oppdragsgiver.

LE-2021-113410 Ved vurderingen av hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør vil forstå konkurransegrunnlaget må det også tas i betraktning at det gjelder et likebehandlingsprinsipp i anskaffelsesretten, jf. anskaffelsesloven § 4. Det vil være klart i strid med likebehandlingsprinsippet om norske leverandører ved evalueringen skulle vurderes med tillegg av en avgift som det var klart at ikke ville bli belastet oppdragsgiver. I den grad et konkurransegrunnlag er uklart, må det tolkes mot den parten som påstår et tolkningsalternativ som fremstår som ekstraordinært eller usedvanlig. En forståelse som klart strider mot likebehandlingsprinsippet, er både ekstraordinær og usedvanlig. Det fremstår som den naturlige tolkningen av konkurransegrunnlaget å legge til grunn korrekt avfallsavgift, også tatt i betraktning anskaffelsesrettens og konkurransens formål om kostnadseffektive anskaffelser, jf. anskaffelseslovens § 1. Det har formodningen mot seg at konkurransegrunnlaget skulle forstås slik at ROAF ville medtatt Co2-avgift i evalueringen av tilbudene, dersom det i forkant var klargjort at avgiften ikke ville bli noen realitet. Dersom lagmannsretten skulle opprettholde tingrettens forbud mot å gjennomføre konkurransen, fastholder ROAF at NGD må stille sikkerhet. At det eventuelt er lite sannsynlig at saken vil ende med hovedsak eller dom kan ikke tillegges vekt. Det er tatt ut søksmål i saken og det må legges til grunn at saken gjennomføres. Det er nedlagt slik påstand: 1. Romerike Avfallsforedling IKS frifinnes. 2. Romerike Avfallsforedling IKS tilkjennes sakskostnader. Norsk Gjenvinning Downstream AS har i hovedsak gjort gjeldende: ROAFs tildelingsbeslutning i konkurransen skal settes til side som ulovlig, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd, idet evalueringen av tilbudene er gjort i strid med kravet til forutberegnelighet. Sakens hovedspørsmål er hvorvidt det følger av konkurransedokumentene at ROAF skal medregne norsk forbrenningsavgift i sin evaluering av tilbudene, eller ikke. Det vises iden forbindelse til at avgiften på nøyaktig 82 kroner per tonn var utvetydig inngitt i prisskjemaet, og at det samme sted fremgikk at den norske avgiften «tas med i evalueringen». Det er vanskelig å se for seg hvordan tilbyderne burde ha tatt høyde for at avgiftsspørsmålet ville bli avklart før evalueringen, slik som anført av ankende part, altså hvordan tilbyderne kunne ha utformet et konkurransedyktig tilbud i en situasjon der de skulle (a) basere seg på at den norske avgiften ville bli medregnet, men på en eller annen måte likevel (b) ta høyde for at det kunne hende den norske avgiften ikke blir medregnet likevel. Det vil stride mot likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiver utvetydig angir spillereglene for konkurransen, lar tilbyderne utforme sine tilbud i tillit til dette, for så å endre reglene etter at tilbudsfristen har utløpt. Den eneste måten å overholde likebehandlingsprinsippet på vil være at oppdragsgiver gjør slik han har opplyst om. Hensynet til effektiv ressursbruk slår ikke inn, fordi ROAF aldri vil risikere å måtte betale leverandørene for avgifter som ikke eksisterer, jf. kontraktens punkt 8 om justering som følge av endringer i offentlige avgifter. De påberopte formålsbetraktningene kan uansett ikke overstyre den klare ordlyden i konkurransegrunnlaget og ved det tilsidesette det grunnleggende kravet til forutberegnelighet. Dersom NGD hadde visst at den norske avgiften ikke ville bli lagt til grunn, ville de kunne ha forhandlet med sine kontraktspartnere og inngitt et annet tilbud. Det fikk de aldri anledning til. Det er ingen grunn til at NGD skal stille sikkerhet, slik som bestemt av tingretten. Saken kan ikke anses som tvilsom og det er ingen grunn til å ta høyde for at en annen domstol vil kunne komme til et annet resultat i hovedsaken. Det er videre svært sannsynlig at saken aldri vil ende med dom i hovedsak, men heller vil avsluttes med lagmannsrettens kjennelse i forføyningssaken. Det vil dermed i utgangspunktet bli tale om et lite omfattende økonomisk tap for ROAF. ROAF vil uansett ikke i noe tilfelle kunne kreve erstatning fra NGD for forsinkelsene forføyningssaken har forårsaket. ROAF må selv bære risikoen for å ha vært sent ute med å avholde anbudskonkurransen og ved det ikke ha lagt inn tid til mulige forsinkelser. Forsinkelsene skyldes ROAFs egen opptreden og det foreligger ikke erstatningsmessig tap. NGD er uansett søkegode.

LE-2021-113410 Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Kravet om sikkerhetsstillelse i tingrettens kjennelse (slutningen punkt 2) bortfaller. 3. Norsk Gjenvinning Downstream AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker: Det følger av tvisteloven § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning bare kan besluttes «dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort». Kravet det her er begjært forføyning for, og som må sannsynliggjøres, er at retten i hovedsaken vil komme til at tildelingsbeslutningen ble truffet i strid med anskaffelsesregelverket og at det dermed er grunnlag for å sette til side beslutningen, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Det er uomtvistet at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort, og det er ikke gjort gjeldende at den interesseavveining som skal foretas etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at det gis medhold i begjæringen om midlertidig forføyning. Som grunnlag for at tildelingsbeslutningen er ulovlig er det gjort gjeldende at evalueringen av tilbudene er i strid med det anskaffelsesrettslige prinsippet om forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4. Det er anført at det følger av konkurransegrunnlaget at ROAF skulle medregne norsk forbrenningsavgift i sin evaluering av tilbudene. Det følger av anskaffelsesloven § 4 at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Prinsippene fyller i hovedsak to funksjoner, jf. Prop.51 L (2015–2016) under merknadene til § 4. For det første danner prinsippene selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene. For det andre fungerer prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket: «Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, vil den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene, som utgangspunkt måtte legges til grunn». Kravet til forutberegnelighet innebærer at leverandørene skal få informasjon om hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres. Leverandørene skal kunne stole på at den informasjonen de får fra oppdragsgiveren er korrekt, og at anskaffelsesprosessen gjennomføres på en måte som er forutsigbar for leverandørene. Kravet til forutberegnelighet anses også å omfatte et krav til klarhet. Av klarhetskravet følger det at oppdragiveren skal utforme anskaffelsesdokumentene på en måte som medfører at alle aktsomme tilbydere forstår dem på samme måte, jf. Juridika, lovkommentar til anskaffelsesloven § 4 punkt 5.2.2. Det følger av anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 4 at tildelingskriteriene for konkurransen skal angis i konkurransegrunnlaget med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Tildelingskriteriene skal være klart nok angitt til at leverandørene skjønner hvordan tildelingen vil bli foretatt. Leverandørene skal ut fra konkurransegrunnlaget (sett i sammenheng med kunngjøringen) «utvetydig kunne vurdere hva oppdragsgiveren ønsker å anskaffe, og til hvilke vilkår, slik at det kan utarbeides et tilbud som har en reell mulighet til å nå opp i konkurransen. Konkurransegrunnlaget, eventuelt sammen med kunngjøringen skal derfor inneholde alle nødvendige opplysninger for at leverandøren skal kunne utarbeide et fullverdig tilbud», jf. Juridika kommentar til anskaffelsesforskriften § 14-1 punkt 3.7.1. Etter tilbudsfristens utløp er den klare hovedregel at det ikke er adgang til å endre tildelingskriteriene. Dersom det er behov for slik endring etter tilbudsfristen, må endringen foretas ved at konkurransen avlyses og kunngjøres på nytt. Dette følger av kravene til likebehandling og forutberegnelighet, og fremgår forutsetningsvis blant annet av anskaffelsesforskriften § 14-2 første ledd. Forhandlingsforbudet vil som hovedregel også stenge for at det foretas endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp, jf. blant annet klagenemndas saker 2007/118 (Kvernmo) avsnitt 25 flg. og 2009/270 (Norgeodesi) avsnitt 43. Det sentrale spørsmålet i saken er om ROAF har fraveket konkurransegrunnlaget ved tildelingen, da selskapet under evalueringen ikke medregnet norsk forbrenningsavgift i tilbudet fra Ragn-Sells. Hvorvidt en slik evaluering samsvarer med konkurransegrunnlaget beror på en tolkning av dette. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt, i samsvar med den naturlige forståelse av ordlyden. Det må videre tas utgangspunkt i hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig leverandør vil forstå konkurransegrunnlaget.

LE-2021-113410 I konkurransegrunnlagets punkt 5.2 Pristilbud fremgikk blant annet følgende: Pris blir evaluert på tilbudte priser i tilbudsskjemaet (totalpris over 4 år). ROAF gjør oppmerksom på at i tilbudsskjemaet må tilbyder velge om det gis tilbud på norsk eller svensk anlegg. Dette gjøres ved å sette «0» i kolonnen hvor avgift/skatt er oppgitt på det som ikke blir gjeldende for tilbudet. ROAF er klar over at den norske avgiften er vedtatt, men at den per nå er i ESA til vurdering. Denne avgiften vil allikevel bli vurdert i evalueringen. Når det gjelder svensk skatt er denne vedtatt med 100,– per tonn for 2021, den øker til 125,– i 2022 og fra 2023 skal den indeksreguleres. Alle kostnader som er tilknyttet leveransen skal være inkludert i oppgitte enhetspriser, herunder, henting, bompasseringer, transport mv. Prisene gitt i tilbudet er bindende og skal være inkludert alle kostnader og avgifter. Av sentral betydning er at tilbyder «må» velge om det gis tilbud på norsk eller svensk anlegg og at «dette gjøres» ved å sette «0» i kolonnen hvor avgift/skatt er oppgitt på det som ikke blir gjeldende for tilbudet. Med «denne avgiften» må forstås den norske avgiften som er vedtatt. Videre fremgår det at denne avgiften «vil allikevel bli vurdert i evalueringen». Det er ikke uten videre klart hva ROAF har ment med dette. Dette blir imidlertid klarere når teksten i punkt 5.2 ses i sammenheng med tilbudsskjemaet. Det er på det rene at tilbyderne er pålagt å bruke tilbudsskjemaet, som fulgte som vedlegg til konkurransegrunnlaget. Tilbudsskjemaet gir vesentlige føringer for hvordan konkurransegrunnlaget måtte være å forstå for tilbyder, samtidig som det gir holdepunkter for hvordan ROAF selv mente ordlyden i punkt 5.2 skulle forstås. I det vedlagte tilbudsskjemaet var det ferdigutfylte felter med henholdsvis norsk CO2-avgift på 82 kroner per tonn avfall og svensk forbrenningsskatt 100/125 kroner per tonn avfall. Under skjemaet stod det blant annet: Dersom man skal levere avfallet til sverige setter man inn 0 i kolonnen for norsk co2 avgift og motsatt. Norsk Co2 avgift er vedtatt, men ROAF er kjent med at den er i ESA for vurdering. Den tas med i evalueringen for å kunne sammenligne så rettferdig som mulig. Konkurransegrunnlagets ordlyd sammenholdt med tilbudsskjemaet indikerer at ROAF la til grunn at den norske avgiften mest sannsynlig ville bli 82 kroner per tonn avfall, men at det knyttet seg noe usikkerhet til dette som følge av ESAs vurdering. Når det fremgår av tilbudsskjemaet at «den» tas med i evalueringen, må det henspeile på den avgiften man antok ville bli gjeldende i Norge. Slik lagmannsretten ser det pliktet dermed tilbyderne å legge inn en avgift/skatt beregnet enten på antatte norske regler eller på svenske regler. Tilbyderne kunne ikke velge å sette «0» i begge kolonnene. Selv om tilbyderne hadde blitt kjent med at den norske avgiften likevel ikke ville bli innført før tilbud ble inngitt, måtte de, slik konkurransegrunnlaget var utformet, lagt inn enten norsk eller svensk avgift/skatt. Spørsmålet er hvilken anvisning konkurransegrunnlaget gir for ROAFs evaluering av tilbudet da det ble klart at slik avgift likevel ikke ville påløpe. Ordlyden i tilbudsskjemaet – «Den tas med i evalueringen for å kunne sammenligne så rettferdig som mulig» må legges til grunn, der «Den» klart nok henspiller på den norske avgiften på 82 kroner per tonn avfall. «[T]as med i evalueringen» kan etter en språklig forståelse ikke bety annet enn at beløpet inngår i evalueringen. En rent objektiv og språklig forståelse av setningen tilsier at ROAF tilkjennegir at de vil ta avgiften på 82 kroner per tonn avfall med i evalueringen uansett hva resultatet av ESAs vurdering ville bli. Det samme må gjelde når avgiften ikke ble som forutsatt av andre årsaker. Dette fremstår som en lite hensiktsmessig fremgangsmåte, all den tid det er den faktiske størrelsen på avgiften som er av reell betydning ved evalueringen. Dette kan tyde på at ROAF ikke så for seg et alternativ der avgiften ikke ville bli på 82 kroner per tonn. At ordlyden i konkurransegrunnlaget viser seg å være uhensiktsmessig formulert i relasjon til tilbyderens behov, kan som utgangspunkt ikke tillegges nevneverdig vekt ved tolkningen dersom ordlyden ellers er klar. Dette må gjelde uavhengig av at ROAF ikke hadde forutsett den situasjonen som faktisk oppsto. På den andre siden er det klart at tildelingen vil skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet (hvor hovedtildelingskriteriet pris teller 80 prosent), noe som isolert sett kan tale for å tolke konkurransegrunnlaget slik at evalueringen skal skje ut i fra de reelle økonomiske elementene i tilbudet – altså den faktisk vedtatte avgiften. Det følger også flere steder i konkurransegrunnlaget at pris skal inkludere alle skatter og avgifter. Det fremgår også av kontrakten at pris inkluderer «alle skatter og avgifter, unntatt norsk merverdiavgift». Samtidig pekes det i kontraktens punkt 8 på at endringer i offentlige skatter og avgifter anses som en endring. Det

LE-2021-113410 innebærer at en økning av en avgift vil belastes ROAF, og motsatt, at en avgift som bortfaller ikke lenger vil belastes ROAF. Dette vil også i best mulig grad samsvare med anskaffelseslovgivningens hovedformål om effektiv bruk av samfunnets ressurser, slik det fremgår av anskaffelsesloven § 1. Slik lagmannsretten ser det er imidlertid den evalueringen som etter en klar språklig forståelse fremgår av konkurransegrunnlaget, ikke egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i et tilfelle der avgiften faktisk er en annen enn det som er lagt til grunn i konkurransegrunnlaget. Den uklarhet dette innebærer må etter lagmannsrettens syn, uavhengig av lovens formålsbetraktninger og uavhengig av den kontraktsregulerte virkningen av at det inntrer endringer i skatter og avgifter, gå ut over ROAF som tilbyder. Lagmannsretten antar at ROAF kunne vurdert å endret konkurransegrunnlaget (i den grad det var rom for det), utsatt tilbudsfristen eller avlyst konkurransen, dersom det noe tidligere hadde blitt klart at det ikke ville blitt vedtatt noen norsk avgift. Tilbudsskjemaet med forhåndsutfylt norsk avgift ville i et slikt tilfelle ikke gitt et korrekt grunnlag for sammenligning av tilbudene. Stortingets behandling fant imidlertid sted om ettermiddagen dagen forut for tilbudsfristens utløp, som var 14. april 2021 kl. 12.00. Det fremgår av tingrettens kjennelse at ROAFs partsrepresentant, Iren Brattli, har forklart at hun ble kjent med resultatet av Stortingets behandling kort tid før tilbudsfristens utløp. Hun var klar over at Stortinget skulle behandle saken noe tidligere. Det var derfor mulig å hensynta de nye faktiske opplysningene før tilbudsfristen løp ut. At ROAF i en slik situasjon valgte å gå videre med anbudskonkurransen i den form den var kunngjort, innebar etter lagmannsrettens syn at grunnlaget for evalueringen ble uklart, og, som i den først utlyste konkurransen, var uegnet til å identifisere det beste tilbudet. Denne situasjonen må ROAF bære risikoen for. Lagmannsretten er ikke enig med ROAF i at det, etter Stortingets behandling av avgiften, fremsto som tilstrekkelig klart for tilbyderne at ROAF ikke ville beregne en ekstra kostnad for avgift som var avklart at ikke ville bli gjeldende. En slik forståelse er ikke i strid med likebehandlingsprinsippet. Slik lagmannsretten ser det ga konkurransegrunnlaget og den evalueringen som fremgikk av dette ikke tilstrekkelig forutberegnelighet og var ikke tilstrekkelig klart, og tildelingsbeslutningen ble truffet i strid med anskaffelsesregelverket. Etter dette har ankemotparten sannsynliggjort hovedkravet. Det er uomtvistet at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort, og det er ikke gjort gjeldende at den interesseavveining som skal foretas etter tvisteloven § 34-1 andre ledd er til hinder for at det gis medhold i begjæringen om midlertidig forføyning. Etter dette forkastes anken over tingrettens kjennelse, slutningens punkt 1. Sikkerhetsstillelse NGD har gjort gjeldende at det ikke er grunnlag for å kreve sikkerhetsstillelse etter tvisteloven § 34-2 første ledd andre punktum. Etter tvisteloven § 32-11 vil NGD kunne bli erstatningsansvarlig overfor ROAF dersom det viser seg at hovedkravet likevel ikke er holdbart. Det må foretas et bredt skjønn ved avgjørelsen av om sikkerhetsstillelse skal kreves, hvor relevante momenter særlig vil være i hvilken grad kravet er sannsynliggjort og hvilket tap ROAF vil kunne bli utsatt for. Også NGDs økonomiske evne er av betydning. Dersom NGD utvilsomt er søkegod for et mulig erstatningsansvar, er det liten grunn til å kreve sikkerhetsstillelse. Etter en konkret vurdering finner lagmannsretten ikke grunn til å stille krav om sikkerhet for mulig erstatningsansvar. Lagmannsretten er enig med NGD i at ROAF for en vesentlig del selv må bære risikoen for at konkurransen ble igangsatt så vidt nært opp mot utløpet av tidligere avtale. Denne utløp 15. mai 2021. Det følger av KOFA-sak 2011/220 i avsnitt 60 at det er oppdragsgivers ansvar å «planlegge og påbegynne prosessen med en ny anskaffelse i tilstrekkelig god tid før en eksisterende kontrakt utløper, jf. blant annet klagenemndas sak 2010/24 (KOFA-2010-249) premiss (37). Ved planleggingen og gjennomføringen av en konkurranse må oppdragsgivere etter nemndas oppfatning ta i betraktning mulighetene for forsinkelser/avlysninger på grunn av egne feil, klager fra tilbydere og så videre. En unnlatelse av å ta høyde for slike situasjoner vil etter nemndas syn være oppdragsgivers risiko.» Lagmannsretten slutter seg til dette. Det knytter seg på denne bakgrunn usikkerhet til et mulig erstatningskrav fra ROAF. Lagmannsretten finner videre at den dokumentasjon som er fremlagt gjennom utskrift fra proff.no fro NGD per 8. august 2021 og årsregnskap for 2020 underbygger anførselen om at ankemotparten er søkegod. Etter dette gjøres den endring i tingrettens slutning, punkt 2, at NGD ikke pålegges plikt til å stille sikkerhet.

LE-2021-113410 Sakskostnader Ankemotparten har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få dekket sine omkostninger ved saken. Lagmannsretten ser ikke grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i § 20-2 tredje ledd. Sakskostnader for lagmannsretten er krevd dekket med til sammen 47 825 kroner for 16,5 timers arbeid. Kostnadene anses nødvendig, og sakskostnadene tilkjennes i samsvar med kravet. Kjennelsen er enstemmig. SLUTNING 1. Anken over tingrettens kjennelse, slutningens punkt 1, forkastes. 2. I tingrettens kjennelse, slutningens punkt 2, gjøres den endring at Norsk Gjenvinning Downstream AS ikke pålegges å stille sikkerhet. 3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Romerike Avfallsforedling IKS 47 825 – førtisjutusenåttehundreogtjuefem – kroner til Norsk Gjenvinning Downstream AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.