Midlertidig forføyning om regionale flyruter ble ikke tatt til følge

Hovedspørsmålet var om konkurransegrunnlaget for regionale flyruter var ulovlig fordi krav om satellittbasert instrumentinnflyging utgjorde en unødvendig konkurransehindring, og om opplysningen om APIRS eller tilsvarende innebar en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet oppsto i en begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Samferdselsdepartementet kunngjorde 11. oktober 2012 en åpen anbudskonkurranse om regionale ruteflygninger i Finnmark og Nord-Troms for perioden 1. april 2013 til 31. mars 2017. Konkurransen gjaldt etter konkurransegrunnlaget forordning (EF) nr. 1008/2008, forskrift 12. august 2011 nr. 833 om lufttransporttjenester i EØS og øvrige bestemmelser i konkurransegrunnlaget. Det ble blant annet stilt krav om at tilbyderne fra 1. april 2013 skulle kunne benytte mannskap og luftfartøy utstyrt og sertifisert for satellittbaserte instrumentinnflygingsprosedyrer med vertikal informasjon ved lufthavner der slike prosedyrer var etablert og publisert. I praksis var SCAT-1 det sentrale systemet i saken. Danish Air Transport A/S anførte at bare Widerøe hadde nødvendig utstyr tilgjengelig, og at andre operatører ikke kunne få installert dette i tide. Videre viste DAT til et svar fra departementet 5. desember 2012 om at det ville bli stilt krav om kompassystem APIRS eller tilsvarende for Dash 8-operasjoner i området, og anførte at dette var et nytt og vesentlig krav. DAT begjærte midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse inntil lovligheten av konkurransegrunnlaget var endelig avgjort.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 forutsetter at saksøkeren sannsynliggjør både krav og sikringsgrunn. Siden staten ikke bestred sikringsgrunn dersom hovedkravet var sannsynliggjort, ble vurderingen konsentrert om om DAT hadde sannsynliggjort at konkurransegrunnlaget var ulovlig.

Om kravet til satellittbasert instrumentinnflyging la retten til grunn at dette hadde bakgrunn i hensynet til flysikkerheten. Retten viste til en rapport fra Det Norske Veritas 20. august 2012, som konkluderte med at bruk av SCAT-1 ved de aktuelle lufthavnene i gjennomsnitt ville halvere risikoen ved innflyging og landing sammenlignet med eksisterende ikke-presisjonsinnflyginger. Retten konstaterte at kravet i konkurransegrunnlaget var funksjonelt formulert og i prinsippet ikke bundet til SCAT-1 alene, selv om det i praksis ikke syntes å finnes andre kjente og tilgjengelige systemer som oppfylte kravene.

Det sentrale spørsmålet ble dermed om kravet, sammenholdt med konkurransens tidsplan og faktisk tilgang på utstyr, utgjorde en unødvendig konkurransehindring. Etter bevisvurderingen fant retten det ikke sannsynliggjort at GLS1250-utstyret bare ville være tilgjengelig for den operatøren som vant konkurransen. Retten la vekt på korrespondansen mellom Widerøe, Samferdselsdepartementet og Field Aviation, samt forklaringen fra Widerøes administrerende direktør. Retten pekte også på at DAT ikke hadde innhentet et konkret tilbud eller fulgt opp forespurte opplysninger fra Field Aviation før sent i prosessen. På denne bakgrunn la retten til grunn at nødvendig utstyr hadde vært tilgjengelig, og at det ville vært tilstrekkelig tid fra kunngjøring til oppstart til å få installert utstyret.

Retten fant derfor ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at kravet om satellittbasert instrumentinnflyging, kombinert med måten konkurransen var gjennomført på, ga leverandørene ulike muligheter eller skapte unødvendige hindringer for konkurranse, sett i lys av direktiv 2004/18/EF artikkel 23 nr. 2, forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 annet ledd slik den er omtalt i dommen, og de EØS-rettslige grunnprinsippene.

Når det gjaldt APIRS, la retten til grunn at konkurransegrunnlaget ikke oppstilte krav om et bestemt kompassystem som sådan. Retten mente departementets svar 5. desember 2012 måtte forstås som en presisering av hva som fulgte av gjeldende luftfartsregelverk og konkurransegrunnlagets punkt 3.3 om at driften skulle være i samsvar med EU-OPS-regelverket. På den bakgrunn kom retten til at svaret ikke innebar et nytt krav eller en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Spørsmålet om DATs system kunne anses «tilsvarende», ble ansett å høre til den senere tilbudsvurderingen.

Retten kom til at Danish Air Transport A/S ikke hadde sannsynliggjort sitt hovedkrav om at konkurransegrunnlaget var ulovlig. Verken kravet om satellittbasert instrumentinnflyging eller opplysningen om APIRS eller tilsvarende ble ansett å etablere et tilstrekkelig sannsynliggjort brudd på de relevante rettsreglene. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Staten ved Samferdselsdepartementet ble tilkjent sakskostnader, men det krevde beløpet ble satt ned av retten til 225 000 kroner inkludert merverdiavgift.

Kjennelsen illustrerer at domstolen ved prøving av midlertidig forføyning i anskaffelseslignende konkurranser foretar en konkret bevisvurdering av om et teknisk krav faktisk stenger konkurransen unødvendig. Den viser også at funksjonelt beskrevne tekniske krav lettere kan bli akseptert når de er sikkerhetsbegrunnet og det ikke er sannsynliggjort at alternative leverandører reelt er avskåret. Videre fremgår det at en oppdragsgivers avklarende uttalelse ikke nødvendigvis anses som en endring av konkurransegrunnlaget dersom uttalelsen bare presiserer krav som allerede følger av annet regelverk eller konkurransegrunnlaget selv.