Kapittel 2 viste hvordan kravspesifikasjonen bygges opp gjennom ulike kravtyper – tekniske spesifikasjoner, ytelses- og funksjonskrav, standardhenvisninger og kombinasjoner av disse. Dette kapittelet vender oppmerksomheten mot den rettslige rammen disse kravtypene må holde seg innenfor. Forbudet mot konkurransebegrensende og leverandørtilpassede krav er trolig den bestemmelsen som oftest utløser klager i norsk anskaffelsespraksis, og det er samtidig en bestemmelse der grensene i stor grad er trukket opp gjennom en omfattende, men til dels uensartet, klagenemndspraksis. Fremstillingen nedenfor bygger på denne praksisen og på de EU-rettslige premissene den norske retten er tuftet på, og søker å vise både hovedregelen, de anerkjente unntakene og de grensesonene hvor rettstilstanden fortsatt er usikker.
Utgangspunktet er at tekniske spesifikasjoner ikke skal medføre unødvendige hindringer for konkurransen, og at de ikke skal utformes slik at bestemte leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Kravene i kravspesifikasjonen må ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Denne todelte hovedregelen er forankret i loven om offentlige anskaffelser § 4, forskriftens §§ 8-5 og 15-1, samt direktiv 2014/24 artikkel 42, og er stadfestet i en lang rekke klagenemndsavgjørelser [EU-domstolen Case C-45/87; EU-domstolen Case C-359/93; EU-domstolen Case C-296/15; EU-domstolen Case C-424/23; EU-domstolen Case C-413/17; KOFA 2003/94; KOFA 2005/157; KOFA 2006/71; KOFA 2006/43; KOFA 2008/219; KOFA 2010/135; KOFA 2009/66; KOFA 2012/238; KOFA 2011/180; KOFA 2012/143; KOFA 2013/73; KOFA 2017/130; KOFA 2021/1409; KOFA 2021/120; KOFA 2021/431; KOFA 2023/0714; KOFA 2023/0034; KOFA 2023/34; KOFA 2022/138; KOFA 2021/1192; KOFA 2021/781; KOFA 2015/111; KOFA 2015/18; KOFA 2023/0852; KOFA 2020/242; KOFA 2021/125; KOFA 2024/1099; KOFA 2025/0668; KOFA 2025/0103; KOFA 2024/2005; KOFA 2025/0103; KOFA 2025/0149]. Forbudet gjelder med samme rettslige forankring også for anskaffelser etter forskriftens del II, der § 8-5 speiler § 15-1 [veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle; veileder: De grunnleggende prinsippene].
Et sentralt og delvis uavklart spørsmål er om forbudet mot merkehenvisning gjelder med full styrke for anskaffelser under nasjonal terskelverdi (del I), eller om det i disse tilfellene bare følger indirekte av de traktatfestede grunnprinsippene med en mulig modifisert intensitet. Kildematerialet gir holdepunkter for at EØS-rettens grunnprinsipper gjelder også under terskelverdiene, men det finnes ikke en entydig avklaring av om intensiteten i merkehenvisningsforbudet er den samme som for del II- og del III-anskaffelser. KOFA-sak 2020/738 (Oslo universitetssykehus HF) kaster et visst lys over dette spørsmålet, som behandles nærmere under punkt 3.2. Praktikeren bør som utgangspunkt legge til grunn at forbudet gjelder, selv om den nærmere styrken kan variere med kontraktens grensekryssende interesse.
Kjernen i forbudet er reglene om at tekniske spesifikasjoner ikke skal vise til et bestemt fabrikat, en bestemt prosess, et varemerke, et patent, en type, en bestemt opprinnelse eller en bestemt produksjon, når dette fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Klagenemnda har lagt til grunn en lav terskel for når slike henvisninger anses konkurransevridende, særlig når henvisningene er detaljerte og omfattende [veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle; EU-domstolen Case C-359/93; KOFA 2003/94; KOFA 2005/157; KOFA 2006/43; KOFA 2006/71; KOFA 2010/135; KOFA 2019/635; KOFA 2019/635].
Prinsippet ble tidlig forankret i EU-retten. EU-domstolens dom i sak C-359/93 (Kommisjonen mot Kongeriket Nederland) gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering og vedlikehold av en meteorologisk arbeidsstasjon der Nederland hadde angitt «UNIX» som teknisk spesifikasjon uten å tilføye «eller tilsvarende». Nederland anførte at UNIX i praksis måtte anses som en alminnelig anerkjent teknisk standard. EU-domstolen avviste dette og la til grunn at UNIX i den aktuelle saken var et varemerke, ikke en allment anerkjent teknisk forskrift. Når «eller tilsvarende» manglet, kunne dette avholde leverandører med tilsvarende systemer fra å gi tilbud. Domstolen fastslo at utelatelsen kunne begrense konkurransen og skape handelshindringer i strid med traktatens regler om fri varebevegelse [EU-domstolen Case C-359/93]. Dommen illustrerer det grunnleggende poenget om at det er det objektive innholdet i betegnelsen – ikke oppdragsgivers intensjon eller markedets oppfatning – som avgjør om en spesifikasjon viser til et varemerke.
Alta kommune-saken illustrerer utgangspunktet i norsk rett: kravspesifikasjonen anga bestemte fabrikater i en anskaffelse av møbler og lignende varer, og klagenemnda fant at slike varer normalt kan beskrives gjennom funksjon, mål og egenskaper uten bruk av produktnavn [KOFA 2003/94]. Selv om konkurransegrunnlaget i den saken formelt åpnet for å tilby «tilsvarende produkter», konkluderte nemnda likevel med brudd. Nemndas begrunnelse for hvorfor denne formelle åpningen ikke avhjalp forholdet, er ikke fullstendig gjengitt i den tilgjengelige teksten, men utfallet er klart: bruken av navngitte produkter i selve kravspesifikasjonen utgjorde i seg selv en ulovlig henvisning [KOFA 2003/94]. Samme mønster går igjen i Stokke kommune-saken, hvor nemnda fremhevet at leverandørene må gis samme frihet som de ville hatt dersom oppdragsgiver hadde brukt uttrykket «eller tilsvarende»; en formell adgang til å gi alternative tilbud i tillegg til, men ikke i stedet for, det navngitte produktet, gir ikke leverandørene den nødvendige friheten [KOFA 2005/157]. Nye Ahus-saken bekrefter det samme: bruk av bestemte fabrikater eller produkttyper er ulovlig når det favoriserer enkelte foretak, og nemnda understreket at leverandørene ikke var gitt den frihet de ville hatt om henvisningen var fulgt av «eller tilsvarende» [KOFA 2006/43].
KOFA-sak 2009/66 (Førde kommune) utdyper forbudet ytterligere. Saken gjaldt ventilasjonstekniske arbeider som del av et nytt avløpsrenseanlegg på Øyrane. Konkurransegrunnlagets post 36.06.2 beskrev krav til luktreduksjonsanlegg basert på UV-aggregater og fastslo at «beskrevet konsept er basert på utstyr fra leverandøren Clairs/Lindum», med tillegg om at tilbyder sto fritt til å foreslå alternativer innenfor disponert areal. Klager var Biologisk Luktrensing, en leverandør av luktreduksjonsanlegg. Klagenemnda vurderte forholdet opp mot FOA 2006 § 17-3 (10), som oppstiller to selvstendige vilkår for lovlig navnangivelse: for det første må kontraktens gjenstand berettige det, og for det andre må det ikke være mulig å gi en tilstrekkelig presis beskrivelse på annen måte. Selv der disse vilkårene er oppfylt, kreves tillegget «eller tilsvarende». Nemnda la til grunn at formuleringen «tilbyder står fritt til å foreslå alternativer» ikke er det samme som det lovpålagte uttrykket «eller tilsvarende», og dessuten at de generelle tekniske kravene i posten viste at kontraktens gjenstand fullt ut lot seg beskrive uten bruk av produktnavn. Førde kommune hadde dermed brutt FOA 2006 § 17-3 (10). Klagers øvrige anførsler om ulovlig direkte anskaffelse, brudd på konkurransekravet og ulovlig bruk av rådgiver nådde ikke frem [KOFA 2009/66]. Saken viser at oppdragsgivers egne formuleringer om valgfrihet ikke nødvendigvis avhjelper forbudet: det er det lovpålagte uttrykket «eller tilsvarende» som kreves, og formuleringer som «fritt til å foreslå alternativer» er ikke tilstrekkelige. Samtidig illustrerer den at forbudet rammer navnangivelsen isolert – de øvrige aspektene ved konkurransen, herunder at tre leverandører faktisk hadde deltatt, var ikke avgjørende for denne vurderingen.
Når merkehenvisning brukes i tråd med unntaksreglene, skal henvisningen ledsages av uttrykket «eller tilsvarende». En merkehenvisning er bare unntaksvis tillatt der kontraktens gjenstand berettiger det, eller der en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand ikke er mulig, og en slik henvisning skal ledsages av dette uttrykket [KOFA 2012/73; KOFA 2005/157; KOFA 2006/43; KOFA 2010/190; KOFA 2012/17; KOFA 2013/135; KOFA 2017/123; KOFA 2022/6; KOFA 2026/0453; KOFA 2025/0668; KOFA 2025/1702].
Klagenemndspraksis har imidlertid presisert at en generell adgang til å tilby «tilsvarende produkter» et annet sted i konkurransegrunnlaget ikke i seg selv avhjelper et gjennomgående ulovlig produktnavnpreg i selve kravspesifikasjonen [KOFA 2003/94; KOFA 2005/157; KOFA 2006/43]. Leverandørene må ha en reell, ikke bare formell, mulighet til å tilby likeverdige løsninger, og terskelen for likeverdighet kan ikke settes så høyt at åpningen nøytraliseres [KOFA 2025/0668; KOFA 2026/0453].
KOFA-sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune) er en av de mest grundige avgjørelsene om denne grensen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av idrettsutstyr til bruk i barnehager og skoler. Konkurransegrunnlaget inneholdt et prisskjema med om lag 200 produktlinjer der en rekke produkter ble identifisert ved merkenavn – eksempelvis «Enhjulssykkel Qu-Ax Luxus 24"», «Frisbeemål DISCatcher® PRO fast» og «Hoppestokk QU-Ax Pogo 50-80 kg» – samtlige ledsaget av tilføyelsen «eller tilsvarende», med presisering om at tilbudte produkter måtte ha «minst samme egenskaper/funksjoner/kvalitet» som de oppgitte produktene. Tildelingskriteriene var pris (50 prosent), garantier (25 prosent) og kvalitet (25 prosent). Klagenemnda slo fast at terskelen for når merkehenvisninger anses å ha konkurransevridende virkning er lav, og at merkenavnene her – med tillegget om «minst samme egenskaper/funksjoner/kvalitet» – «i flere tilfeller [utgjorde] selve beskrivelsen av hvilke egenskaper produktene skal ha». Et avgjørende moment var at kvalitet var tildelingskriterium med en vekt på 25 prosent: nemnda uttalte at det i slike tilfeller «er lettere å se for seg at visse produkter favoriseres på bekostning av andre», fordi det «blir utfordrende for andre leverandører enn innehaveren av merkenavnene å klarlegge hvilke egenskaper produktet forventes å ha, og hva som vil bli premiert av oppdragsgiver ved evalueringen». Nemnda avviste også innklagedes begrunnelse om at detaljerte beskrivelser av over 200 produkter ville være svært ressurskrevende: «den omstendighet at det etterspørres et vidt produktspekter er ikke i seg selv noe argument for bruk av merkenavn». Unntaksvilkåret i § 15-1 (4) bokstav b var ikke oppfylt, og bruddet medførte avlysningsplikt [KOFA 2017/123]. Saken viser for det første at merkenavn ikke lovlig kan fungere som selve egenskapsbeskrivelsen av et produkt, selv om tillegget «eller tilsvarende» er benyttet. For det andre illustrerer den at kombinasjonen av merkehenvisninger og kvalitet som tildelingskriterium skjerper risikoen for at forbudet anses brutt, fordi det da blir uklart for konkurrerende leverandører hva som vil bli premiert under evalueringen. For det tredje viser avgjørelsen at antallet produktlinjer ikke fritar oppdragsgiver fra plikten til å utarbeide nøytrale ytelses- eller funksjonsbeskrivelser.
Denne linjen ble videreført i KOFA-sak 2022/6 (Sykehusinnkjøp HF), som gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av operasjonsprodukter på vegne av foretakene i Helse Sør-Øst. I prisskjemaets referansesortiment for delleveranse 41 (leiringsprodukter, puter og madrasser) var ett produkt beskrevet som «Madrass Trendelenburg-leie 'Pink Pad' eller tilsvarende». Pink Pad er et patentert og varemerkeregistrert produkt. Klager Dico AS hadde tilbudt en trykkavlastende pad fra en annen produsent, men ble avvist under henvisning til vesentlig avvik fordi produktet angivelig manglet de nødvendige trykkavlastende og antiskli-egenskapene som en «Pink Pad» har. Klagenemnda presiserte at terskelen for konkurransevridende virkning er lav, og la avgjørende vekt på at merkenavnet utover selve Trendelenburg-leie-angivelsen utgjorde beskrivelsen av de egenskapene produktet skulle ha. Leverandørene hadde selv gitt uttrykk for uklarheten gjennom spørsmål til konkurransegrunnlaget, og nemnda kunne «ikke utelukke at leverandører avsto fra å levere tilbud» som følge av formuleringen. Innklagede anførte at merkenavnet var brukt som et signal fordi det var første gang anskaffelsen ble gjennomført regionalt, men nemnda fant at dette ikke belyste hvilke egenskaper som ikke lot seg spesifisere gjennom funksjons- og ytelseskrav – og pekte på at innklagede selv under klagebehandlingen hadde klart å beskrive flere av produktets forventede funksjoner. Konklusjonen var brudd på § 15-1 fjerde ledd med avlysningsplikt for den aktuelle delleveransen [KOFA 2022/6]. Saken viser med særlig tydelighet at tillegget «eller tilsvarende» ikke i seg selv er tilstrekkelig til å lovliggjøre en varemerkereferanse: dersom merkenavnet reelt sett utgjør selve beskrivelsen av produktets forventede egenskaper – og ikke bare et eksempel ved siden av selvstendige tekniske spesifikasjoner – vil kravet anses å ha konkurransevridende virkning.
Mønsteret bekreftes ytterligere av KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid), der en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for digitale tavler til skoler inneholdt et prisskjema med 15 linjer der linje 1–10 anga konkrete tavlemodeller fra produsenter som Promethean, SMART Board, Clevertouch, CTOUCH, i3TOUCH, BenQ og ViewSonic, med kolonnen «eller tilsvarende (beskriv hvis annen modell enn nevnt)». Kravspesifikasjonen stilte kun få funksjonskrav (kablet/wifi-tilgang, USB-C, HDMI). Klagenemnda viste til at prisskjemaet, selv om det teknisk hørte til tildelingskriteriet pris, ga informasjon om varens egenskaper og dermed inngikk i kravangivelsen. Fordi leverandørene selv måtte identifisere de avgjørende egenskapene ut fra de navngitte produktmodellene, ga merkevarehenvisningene «en klar oppfordring til leverandørene til fortrinnsvis å levere produktet som er angitt». Innklagede hadde kun vist til at henvisningene var «illustrerende referansepunkter» uten å forklare hvorfor tavlene ikke kunne beskrives gjennom funksjons- eller ytelseskrav, og unntaket i § 15-1 (4) bokstav b kom dermed ikke til anvendelse. Bruddet ble konstatert, og nemnda la til grunn for gebyrspørsmålet at feilen kan ha påvirket utfallet [KOFA 2026/0453]. Saken understreker to vesentlige poenger: for det første at prisskjemaer kan inngå i kravangivelsen selv om de formelt tilhører tildelingskriteriet pris, og for det andre at oppdragsgivere som vil benytte unntaket i § 15-1 (4) bokstav b, konkret må begrunne og sannsynliggjøre at anskaffelsen ikke kan beskrives tilstrekkelig presist gjennom funksjons- eller ytelseskrav.
Et instruktivt motstykke er KOFA-sak 2013/148 (Fylkesmannen i Troms), som gjaldt anskaffelse av møbler til nye kontorlokaler. Anskaffelsen var et suppleringskjøp der nye møbler skulle fungere i samspill med eksisterende inventar. Samtlige produkter i tilbudsskjemaet og kravspesifikasjonen var angitt med merkenavn fra produsenter som HÅG, Edsbyn, RBM, Foraform og Lium, men det ble presisert at tilsvarende produkter kunne leveres. Klager Inventum AS ble avvist fordi tilbudte produkter ikke ble ansett som «tilsvarende» referanseproduktet – blant annet fordi en stol hadde fire bein der referanseproduktet hadde ett bein. Klagenemnda konkluderte med at merkehenvisningene som sådanne var lovlige, fordi kontraktens gjenstand – suppleringskjøp der nye møbler skulle benyttes i samspill med eksisterende møblement – berettiget dette. Det ville innebære «i strid med formålet om å sikre mest mulig effektiv ressursbruk» å kreve utskifting av eksisterende inventar. Nemnda fant altså at unntaket for kontraktens gjenstand var oppfylt. Men konkurransen ble likevel pålagt avlyst, fordi konkurransegrunnlaget var for uklart om vilkårene for å akseptere «tilsvarende» produkter. Det fremgikk ikke om «tilsvarende» krevde funksjonell brukslikhet, like dimensjoner og konstruksjon, eller strengt visuelt samsvar. Bilder uten mål og knappe spesifikasjoner ga ikke «presis nok veiledning» for tilbyderne, og at klager ble avvist fordi en stol hadde fire bein mot ett i referanseproduktet – uten at denne konstruksjonsegenskapen var klargjort som avgjørende – illustrerte manglende forutberegnelighet [KOFA 2013/148]. Saken viser at selv når selve merkehenvisningen er lovlig, har oppdragsgiver en selvstendig plikt til å klargjøre hvilke egenskaper som er avgjørende for at et alternativt produkt skal godtas som tilsvarende. Unnlatelse av slik klargjøring kan i seg selv utgjøre et brudd på forutberegnelighetskravet som utløser avlysningsplikt.
Kontrastert mot disse sakene står de tilfellene der «eller tilsvarende»-åpningen har blitt akseptert som reell. I sak 2025/1702 ble en produktreferanse akseptert blant annet fordi leverandørene faktisk hadde tilbudt ulike løsninger i konkurransen, noe som underbygget at åpningen faktisk fungerte [KOFA 2025/1702]. Tilsvarende ble en merkehenvisning i Kultur- og idrettsbygg Oslo KF-saken ansett lovlig fordi den, sett i sammenheng med hele konkurransegrunnlaget – og der pris var eneste tildelingskriterium – viste at en rimelig tolkning åpnet for ethvert produkt som oppfylte de underliggende kravene [KOFA 2016/47].
Når oppdragsgiver åpner for tilsvarende produkter, kreves det dessuten at konkurransegrunnlaget klart angir hvilke egenskaper som er avgjørende for om alternativet godtas; uklare kriterier for hva som regnes som tilsvarende kan i seg selv utløse avlysningsplikt [KOFA 2013/148; KOFA 2025/0668; KOFA 2026/0453]. En detaljert og utførlig kravspesifikasjon for øvrig kan tale for at det var fullt mulig å beskrive kontraktsgjenstanden uten bruk av produktnavn, slik at unntaksvilkåret ikke er oppfylt – dette poenget fremheves i Tromsø kommune-saken [KOFA 2010/135]. Hvor detaljert oppdragsgiver må beskrive de avgjørende egenskapene for at «eller tilsvarende» skal anses reell, er imidlertid ikke fullt ut avklart i kildematerialet, og praktikeren må foreta en konkret vurdering av om leverandørene gis tilstrekkelig informasjon til å vurdere om deres alternative løsning vil bli godtatt.
Et ytterligere åpent spørsmål er om en innstramming i spørsmål-og-svar-runden av en opprinnelig reell «eller tilsvarende»-åpning alltid utgjør en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget, eller om den kan gjøres lovlig dersom den ligger innenfor ordlyden. Csub-saken kan leses slik at en innstramming i denne fasen bidro til at åpningen ble nøytralisert [KOFA 2025/0668], men en generell regel kan ikke utledes med sikkerhet.
Direktiv 2014/24 artikkel 42 nr. 3 lister opp flere tillatte metoder for å utforme tekniske spesifikasjoner – ytelses- og funksjonskrav, standardhenvisninger og kombinasjoner av disse. EU-domstolen har lagt til grunn at denne oppregningen er uttømmende, men at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved valget mellom metodene, uten at én metode har forrang fremfor de andre [EU-domstolen Case C-424/23; EU-domstolen Case C-413/17; veileder: DFØ Veileder – 20.3.6 Kombinasjon av ytelses-; veileder: DFØ Veileder – 20.3.4 Ytelses- og funksjonskr].
Et praktisk viktig spørsmål er hvor materialkrav plasseres i dette systemet. EU-domstolens dom i sak C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV) gir et tydelig svar. Saken gjaldt et belgisk selskap med ansvar for blant annet anlegg, drift og vedlikehold av kloakknett i Flandern, som ved anskaffelser av arbeider for anlegg eller utskifting av kloakkrør som hovedregel krevde at spillvannsledninger skulle utføres med rør av steintøy og regnvannsledninger med rør av betong. Andre materialer var bare tillatt under særlige tekniske omstendigheter. DYKA Plastics, en produsent av plastrør, angrep denne praksisen. EU-domstolen fastslo at et krav om at en vare skal bestå av et bestemt materiale normalt er en henvisning til en «type» eller «bestemt produksjon» etter artikkel 42 nr. 4, og ikke et ytelses- eller funksjonskrav etter nr. 3 bokstav a). Domstolen understreket at det er nok at alternative varer av andre materialer utelukkes – det er ikke nødvendig at bare én leverandør kan levere den angitte varen. Konsekvensen er at slike materialkrav som hovedregel må ledsages av «eller tilsvarende». Bare der anvendelsen av et bestemt materiale «uunngåelig følger av kontraktens gjenstand» – slik at ingen alternativ teknisk løsning er mulig – kan oppdragsgiver stille et slikt krav uten denne tilføyelsen. Domstolen nevnte som eksempler tilfeller der estetikk, tilpasning til omgivelser eller oppfyllelse av formulerte ytelseskrav gjør et bestemt materiale nødvendig. Endelig slo domstolen fast at brudd på artikkel 42 nr. 3 og 4 som eliminerer visse varer eller foretak, nødvendigvis også innebærer brudd på likebehandling og konkurranseåpning etter artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1 [EU-domstolen Case C-424/23]. Avgjørelsen er ny, og kildematerialet gir ikke grunnlag for å si sikkert hvordan overføringsverdien til FOA § 15-1 vil bli vurdert i norsk praksis; dette må regnes som et åpent spørsmål. For praktikeren er det uansett klart at materialkrav må vurderes med samme varsomhet som andre type- og merkehenvisninger.
Tekniske spesifikasjoner som inneholder en opprinnelsesangivelse, strider mot likebehandlingsprinsippet. EU-domstolens dom i sak C-296/15 (Medisanus d.o.o. mot Splošna Bolnišnica Murska Sobota) illustrerer dette prinsippet på en instruktiv måte. Saken gjaldt et sykehus i Slovenia som i en anskaffelse av legemidler bygget på nasjonal lovgivning som oppstilte et prinsipp om prioritert forsyning med legemidler fremstilt av plasma innsamlet i Slovenia. Kravet innebar i praksis at legemidler fremstilt av plasma fra andre medlemsstater bare skulle brukes dersom innenlandske produkter ikke dekket behovet. EU-domstolen klassifiserte kravet som en teknisk spesifikasjon om opprinnelse og fastslo at slike er i utgangspunktet forbudt etter artikkel 23 nr. 8 i direktiv 2004/18, fordi de kan favorisere eller eliminere bestemte produkter eller leverandører. Domstolen presiserte at artikkel 23 nr. 8 er lex specialis i forhold til den generelle regelen i artikkel 23 nr. 2 når tekniske spesifikasjoner inneholder opprinnelsesangivelser, slik at den generelle bestemmelsen ikke kan legitimere et krav som faller inn under særregelen. Kravet favoriserte i praksis én bestemt leverandør og krenket likebehandlingsprinsippet i artikkel 2. Domstolen vurderte også om restriksjonen kunne begrunnes i hensynet til folkehelse og selvforsyning, men fant at den aktuelle ordningen verken var egnet eller nødvendig for å nå disse formålene. Et diskriminerende opprinnelseskrav utgjorde også en restriksjon på fri bevegelighet for varer etter artikkel 34 TEUV [EU-domstolen Case C-296/15]. Saken viser at oppdragsgivere som hovedregel ikke kan kreve nasjonal opprinnelse for varer, heller ikke når kravet bygger på nasjonal sektorlovgivning. Dersom kontraktens gjenstand gjør en nærmere produktangivelse nødvendig, må kravene utformes innenfor rammene av anskaffelsesregelverket og som utgangspunkt åpne for «eller tilsvarende». At nasjonal lov pålegger opprinnelseskravet, er ikke i seg selv tilstrekkelig.
Tilsvarende gjelder ordninger som reserverer en andel av offentlige leveranser til virksomheter med produksjonsanlegg i en bestemt region; det er ikke avgjørende at ordningen også rammer enkelte innenlandske produsenter – det avgjørende er at den favoriserer varer fra en bestemt del av territoriet [EU-domstolen Case C-21/88; EU-domstolen Case C-328/96]. Forbudet mot diskriminering gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling, herunder tilsynelatende nøytrale regler som reelt vanskeliggjør grensekryssende deltakelse; et krav om at en del av kontraktsarbeidene skal utføres av virksomheter med hjemsted i regionen der arbeidene utføres, er ulovlig etter dette prinsippet [EU-domstolen Case C-360/89; veileder: Hva er prinsippet om ikke-diskriminering på grunnl].
I norsk klagenemndspraksis er lokal preferanse ansett klart lovstridig når den brukes som eget kriterium, for eksempel ved at lokale leverandører foretrekkes dersom tilbud står likt [KOFA 2003/17], eller ved at konkurransegrunnlaget systematisk favoriserer leverandører i en bestemt region og hindrer sammenligning av tilbudene på samme ytelse [KOFA 2004/236; KOFA 2003/281]. Grensen mellom ulovlig lokal preferanse og lovlige krav til lokalt nærvær eller responstid – som kan aksepteres dersom de har saklige grunner og er forholdsmessige – er imidlertid bare delvis avklart, og beror i stor grad på en konkret forholdsmessighetsvurdering.
Klagenemndspraksis har lagt vekt på at oppdragsgiver bør bruke funksjonsbeskrivelser eller tildelingskriterier fremfor varemerker når kvaliteten på en ytelse skal differensieres. I Servicegrossistene-saken uttalte nemnda at et eventuelt behov for å premiere varenes kvalitet kan ivaretas gjennom tildelingskriteriene, fremfor gjennom merkehenvisninger i selve kravspesifikasjonen [KOFA 2019/635; KOFA 2019/635]. Der det er mulig å beskrive de ønskede egenskapene nøytralt og funksjonelt – for eksempel å spesifisere de kjemiske eller fysiske egenskapene som etterspørres – kan ikke oppdragsgivers positive erfaringer med et bestemt produkt begrunne bruk av produktnavn [KOFA 2012/141]. Behov for opplæring av driftspersonale, eller uspesifiserte anførsler om reduserte service- og vedlikeholdskostnader gjennom standardisering, er heller ikke i seg selv tilstrekkelig til å berettige merkehenvisning, selv om hensynet til å unngå flere avtaleparter etter omstendighetene kan være relevant dersom det begrunnes nærmere [KOFA 2015/103].
Når en merkeordning – for eksempel et miljømerke – brukes som teknisk spesifikasjon, må oppdragsgiver angi de underliggende detaljerte kravene i konkurransegrunnlaget. Merket kan da bare brukes som sekundær dokumentasjon for at de fastsatte tekniske kravene er oppfylt, ikke som selvstendig spesifikasjon [KOFA 2013/135]. Forholdet mellom forbudet mot merkehenvisning i FOA § 15-1 fjerde ledd og de nærmere reglene om merkeordninger i § 15-3 og dokumentasjonsreglene i § 15-4 er imidlertid ikke uttømmende behandlet i kildematerialet, og grensedragningen mellom disse bestemmelsene må regnes som en åpen grensesone.
Et krav om forhåndserfaring med et proprietært verktøy er heller ikke det samme som et lovlig krav om at leveransen skal være kompatibel med verktøyet; slike erfaringskrav kan utgjøre ulovlig leverandørtilpasning fordi de i praksis bare kan oppfylles av leverandører som allerede har arbeidet med verktøyet [KOFA 2019/2].
Tekniske spesifikasjoner kan knyttes til leveransens livssyklus, også til forhold som ikke påvirker varens egenskaper direkte [KOFA 2025/1082]. Dette åpner for at oppdragsgiver kan stille krav til for eksempel produksjonsprosess, transport eller avhending, forutsatt at kravene har tilknytning til kontraktens gjenstand og ikke virker diskriminerende.
Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved utforming av tekniske spesifikasjoner og behovsdefinisjon. Skjønnet er imidlertid begrenset av de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og forholdsmessighet, og kan overprøves ved usaklighet, vilkårlighet eller kvalifisert urimelighet [EU-domstolen Case C-413/17; KOFA 2006/111; KOFA 2006/104; KOFA 2007/7; KOFA 2008/84; KOFA 2003/93; KOFA 2006/21; KOFA 2005/28; KOFA 2005/30; KOFA 2010/11; KOFA 2011/180; KOFA 2012/238; KOFA 2017/130; KOFA 2021/1409; KOFA 2021/431; KOFA 2023/0034; KOFA 2022/138; KOFA 2012/143; KOFA 2016/50; KOFA 2014/85; KOFA 2024/1099; KOFA 2024/2005; KOFA 2025/0149; KOFA 2025/0103; veileder: Oppdragsgivers skjønn].
Sentralt i vurderingsnormen står erkjennelsen av at oppdragsgiver kjenner sine egne behov og hvilke krav som må stilles for å oppnå ønsket resultat best. Detaljerte krav øker riktignok risikoen for indirekte favorisering, men er ikke automatisk ulovlige av den grunn [EU-domstolen Case C-413/17; KOFA 2006/111]. Klagenemndspraksis har utviklet et konsistent utgangspunkt: et krav er ikke ulovlig bare fordi det favoriserer enkelte tekniske løsninger eller utelukker enkelte leverandører; det avgjørende er om kravet er saklig begrunnet, og om det faktisk hindrer konkurransen på en usaklig måte [KOFA 2003/93; KOFA 2006/21; KOFA 2008/84; KOFA 2010/167; KOFA 2011/180; KOFA 2012/238; KOFA 2012/36; KOFA 2013/106; KOFA 2013/151; KOFA 2015/18; KOFA 2021/431; KOFA 2023/0034; KOFA 2024/0793; KOFA 2023/34; KOFA 2022/138].
I Målselv-saken, som gjaldt et krav om kjemikaliefri avvanning, vurderte nemnda kravet opp mot forskriftens forbud mot å angi tekniske spesifikasjoner som utpeker bestemte fabrikat eller produksjonsmetode. Nemnda la vekt på at kravet var begrunnet i innbyggernes ønske om kjemikaliefri håndtering, og fant ikke tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at kravet var usaklig motivert – selv om historikken i saken hadde pekt mot en mulig leverandørfavorisering [KOFA 2003/93]. Saken illustrerer at et krav som favoriserer enkelte løsninger, ikke uten videre er ulovlig dersom det er saklig begrunnet, men også at historikk som peker mot mulig leverandørfavorisering kan gi grunn til kritisk prøving.
I Møre og Romsdal fylke-saken (2006/111) formulerte nemnda et beslektet prinsipp: en nøytral funksjonsbeskrivelse er ikke i seg selv ulovlig selv om bare én leverandør i praksis kan levere hele løsningen på anskaffelsestidspunktet; det avgjørende er om oppdragsgiver har knyttet kravet til en bestemt leverandørs produkt, eller om kravet er utformet nøytralt [KOFA 2006/111; KOFA 2003/93]. Et monopolprodukt med én produsent kan følgelig lovlig tas inn i kravspesifikasjonen når alle leverandører kan skaffe produktet og spesifikasjonen ikke er knyttet til en bestemt leverandørs løsning [KOFA 2020/242]. Grensen mellom et lovlig funksjonskrav som bare én leverandør tilfeldigvis kan oppfylle, og et ulovlig krav som i realiteten er tilpasset denne leverandøren, er likevel bare delvis avklart, og resultatet avhenger av en konkret vurdering av kravsformulerens motivasjon og spesifikasjonens objektive innhold.
I saken om Industriell Måleteknikk understreket klagenemnda at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved fastsettelse av kravspesifikasjonen bare i begrenset grad kan overprøves rettslig, og at overprøving forutsetter at kravet ikke er saklig og objektivt begrunnet [KOFA 2023/0034]. Denne tilbakeholdenheten med domstols- og nemndsoverprøving går igjen i mange avgjørelser: krav kan være strenge uten å være ulovlige, dersom de er saklig begrunnet i anskaffelsens behov og faktisk ikke hindrer konkurransen [KOFA 2010/167; KOFA 2011/180; KOFA 2012/238; KOFA 2012/36; KOFA 2013/106; KOFA 2013/151; KOFA 2015/18; KOFA 2021/431; KOFA 2023/0034; KOFA 2024/0793; KOFA 2023/34; KOFA 2022/138].
Som nevnt i punkt 3.1 mangler FOA 2017 del I en eksplisitt bestemmelse tilsvarende § 8-5 tredje ledd (del II) eller § 15-1 fjerde ledd (del III) om adgangen til å vise til bestemte merker, fabrikater eller typer. KOFA-sak 2020/738 (Oslo universitetssykehus HF) belyser dette spørsmålet. Saken gjaldt en del I-anskaffelse av ett operasjonsbord til en estimert verdi av 1,2 millioner kroner. Sykehuset disponerte allerede en traumetopp (kanonbord) av merket Maquet på den aktuelle operasjonsstuen, og konkurransegrunnlaget stilte krav om at det nye operasjonsbordet måtte være kompatibelt med denne traumetoppen. Konkurransegrunnlaget åpnet uttrykkelig for tre mulige løsninger: et kompatibelt bord, en adapter-løsning, eller en totalpakke med nytt bord og ny traumetopp der leverandøren dekket alle installasjonskostnadene. Dico AS, som ikke hadde deltatt i konkurransen, klaget og anførte at kompatibilitetskravet reelt sett ekskluderte alle andre leverandører enn Maquet-leverandøren. Sekretariatet avviste klagen som klart grunnløs, og nemndsleder opprettholdt avvisningsvedtaket. Nemndsleder la til grunn at adgangen til å knytte en anskaffelse til tekniske spesifikasjoner som bestemte fabrikater eller merker er «minst like stor» i del I-anskaffelser som i anskaffelser regulert av del II og del III, og at kompatibilitet med eksisterende utstyr ligger i «kjerneområdet» for de tilfellene unntaksbestemmelsene i del II og del III er ment å regulere. Eksistensen av alternative tilbudsformer – adapter-løsning og totalpakke – understøttet at konkurransen ikke var utilbørlig begrenset [KOFA 2020/738]. Saken viser at det ikke er grunnlag for å anta en snevrere merkehenvisningsadgang for del I-anskaffelser enn for større anskaffelser. For praktikeren innebærer dette at kompatibilitetskrav i del I-anskaffelser vurderes etter de samme prinsippene som i del II og III, og at det sentrale vurderingstemaet er om kravet har klar saklig tilknytning til kontraktsgjenstanden og om det er gitt en reell åpning for alternative løsninger.
Krav og vilkår i offentlige anskaffelser må være egnede og nødvendige for formålet og ikke gå lenger enn nødvendig [veileder: De grunnleggende prinsippene; veileder: Hvilke grunnleggende prinsipper gjelder i norsk re; veileder: DFØ Veileder – 20.3.2.2 Kravene må stå i forh]. Forholdsmessighetsprinsippet fungerer som en selvstendig begrensning utover det konkrete forbudet mot merkehenvisning: selv et krav som ikke direkte peker på et fabrikat eller en type, kan være uforholdsmessig dersom det begrenser konkurransen mer enn nødvendig sett hen til anskaffelsens art og verdi. Hvordan forholdsmessighetsvurderingen konkret skal operasjonaliseres – hvilke momenter som veier tyngst – er imidlertid ikke nedfelt i en generell momentliste i kildematerialet. Praktikeren må vurdere kravet i lys av anskaffelsens verdi, alternative formuleringsmåter, den faktiske markedssituasjonen og de dokumenterte behovene som begrunner det aktuelle kravet.
Et beslektet spørsmål er om oppdragsgiver kan koble flere ulike produkter eller ytelser sammen i én konkurranse uten å tillate deltilbud. Klagenemnda har lagt til grunn at sammenkobling ikke i seg selv er regelstridig, men at den må være saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig konkurransebegrensende [KOFA 2005/28; KOFA 2005/30]. I Sandnes kommune-sakene ble sammenkobling av funksjonelt beslektede produkter i én konkurranse ansett akseptabel ut fra denne normen [KOFA 2005/28; KOFA 2005/30]. Hvor grensen konkret går for når sammenkoblingen blir uforholdsmessig, er ikke fastlagt med presisjon i kildematerialet, og hva som er den presise terskelen for at nekt av deltilbud utgjør en uforholdsmessig konkurransebegrensning, må regnes som et åpent spørsmål. Forholdet mellom forbudet mot konkurransebegrensende kravspesifikasjoner og reglene om deltilbud i FOA § 19-4 er heller ikke uttømmende behandlet i de foreliggende kildene.
Det kanskje mest praktisk viktige grensespørsmålet gjelder forholdet mellom lovlige kompatibilitetskrav knyttet til eksisterende infrastruktur, og forbudte merke- eller produktkrav som i realiteten låser leverandørmarkedet til en eksisterende leverandør. Utgangspunktet er at et krav om at løsningen skal kunne benyttes sammen med eksisterende systemer, kan være et saklig funksjonskrav og ikke nødvendigvis et ulovlig merkekrav [TDRAM-2011-130871; KOFA 2009/124; KOFA 2009/153; KOFA 2005/249; KOFA 2005/170; KOFA 2011/77; KOFA 2014/13; KOFA 2014/66; KOFA 2012/73; KOFA 2021/373; KOFA 2023/0097; KOFA 2023/97; KOFA 2020/738; KOFA 2016/47].
KOFA-sak 2009/124 (Oslo kommune) er den klassiske illustrasjonen av dette prinsippet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av klient- og tjenesteprogramvare for nytt e-postsystem til kommunens om lag 53 virksomheter, med minimum 30 000 brukerkonti. Konkurransegrunnlagets punkt 1.2 opplyste at kommunen hadde standardisert på Microsoft Office og forutsatte at den tilbudte løsningen benyttet MS Outlook 2003 eller høyere som brukerprogram. Workplace Consulting AS klaget og anførte at kravet ekskluderte andre leverandører enn Microsoft. Klagenemnda måtte ta stilling til om kravet var en teknisk spesifikasjon som viste til et bestemt merke i strid med FOA 2006 § 17-3. Nemnda la til grunn at formuleringen isolert sett kunne forstås som et krav om levering av selve Outlook-programvaren, men sett i sammenheng med det øvrige konkurransegrunnlaget – som klart viste at det som skulle anskaffes var tjenerprogramvare og tynn klient – måtte formuleringen forstås som et kompatibilitetskrav: den tilbudte løsningen måtte kunne benyttes sammen med Microsoft Outlook, som kommunen allerede hadde i bruk. Et slikt kompatibilitetskrav var saklig begrunnet i kommunens eksisterende standardisering og medførte ikke unødvendige hindringer for konkurransen, ettersom begge parter var enige om at kravspesifikasjonen for øvrig kunne tilfredsstilles av de fleste kjente systemer for gruppevare og e-post [KOFA 2009/124]. Avgjørelsen viser at den objektive tolkningen av konkurransegrunnlaget er avgjørende: en isolert setning kan ikke leses løsrevet fra sammenhengen.
KOFA-sak 2009/153 (Oslo kommune) gjaldt den samme konkurransen, men med en annen klager – First Class Wilhelmsen kommunikasjon – som leverte et produkt som verken var en tradisjonell tykk eller tynn klient. Klager hadde valgt ikke å inngi tilbud og anførte at kravet om Microsoft Outlook diskriminerte alle alternativer til Microsofts egne produkter. Klagenemnda fastholdt sin vurdering fra sak 2009/124 og viste direkte til denne parallelle avgjørelsen. Nemnda la avgjørende vekt på at kommunen, forut for utlysningen, hadde undersøkt seks leverandørers hjemmesider og funnet at samtlige støttet kombinasjonen med Outlook, og at det bare var klagers konkrete produkt som var avskåret. At klagers konkrete produkt var ekskludert, var ikke tilstrekkelig til å konstatere «unødvendige hindringer». Nemnda uttalte presist at eksisterende programvare av betydelig omfang ikke kan forventes skiftet ut ved behov for delvis utskiftning av et system, og at kommunen dessuten hadde åpnet for programvare fra valgfritt fabrikat så lenge den kommuniserte med Outlook [KOFA 2009/153]. Disse to sakene lest i sammenheng klargjør at et kompatibilitetskrav mot et bestemt program ikke er et krav om å levere dette programmet, forutsatt at konkurransen faktisk er åpen for andre leverandører enn merkevareeieren, og at det er den objektive markedssituasjonen – ikke den enkelte klagers muligheter – som er avgjørende for om konkurransen anses tilstrekkelig åpen.
KOFA-sak 2014/13 (Sykehuset Innlandet HF) utvider kompatibilitetsunntaket til service og vedlikehold av fysisk utstyr. Saken gjaldt en rammeavtale for service, vedlikehold og supplering av utstyr til dørautomatikk, låssystemer og adgangskontroll, med en angitt kontraktsverdi på 10 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbudte produkter skulle være kompatible med sykehusets eksisterende systemer – i stor grad produkter fra TrioVing/Dorma og adgangskontrollsystemet Sollicard ARX. Alternativt kunne tilbyder erstatte de eksisterende systemene for egen kostnad, mot å legge frem en utskiftningsplan. Kaba MøllerUndall AS, som leverte låseprodukter men ikke hadde rettigheter til å levere Sollicard-teknologien, innga ikke tilbud og klaget. Klagenemnda vurderte fire anførsler og fant at ingen av dem nådde frem. Om merkehenvisningene uttalte nemnda at det ved service og vedlikehold av eksisterende utstyr er «ikke tvilsomt» at oppdragsgiver kan vise til hvilke produkter som skal vedlikeholdes, herunder produsent. Kravet om at reservedeler og suppleringsartikler skal være kompatible, slik at nøkler og adgangssystemer ikke må skiftes ved ordinær sylinderbytte, ble ansett saklig begrunnet i «regelverkets formål om effektiv ressursbruk». Tilbyderne stod dessuten fritt til å tilby valgfritt fabrikat der kompatibilitet ikke var nødvendig. Klagenemnda aksepterte også at ytelsene ble kjøpt samlet, fordi de hang nøye sammen funksjonelt og en samlet anskaffelse unngikk tvister om ansvarsplassering ved feil. Endelig ble klagers anførsel om manglende opplysninger om utskiftningskostnader avvist, blant annet fordi utskiftning fremstod som et lite praktisk aktuelt alternativ – klager hadde selv anslått kostnadene til «det mangedobbelte av kontraktsverdien» – og fordi klager hadde anledning til å stille spørsmål til konkurransegrunnlaget [KOFA 2014/13]. Saken illustrerer at kompatibilitetsunntaket favner bredt der kontraktens gjenstand er vedlikehold, supplering eller oppgradering av eksisterende utstyr: oppdragsgiver kan da identifisere det installerte utstyret ved merkenavn, og et utskiftningsalternativ kan lovlig tilbys som en sekundær løsning, uten at dette i seg selv gjør konkurransegrunnlaget ulovlig.
Samtidig krever kompatibilitetsunntaket at oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at behovet faktisk ikke lot seg løse på andre måter. Kompatibilitetsvurderinger kan gi grunnlag for unntaket, typisk der ytelsen må være kompatibel med eksisterende utstyr og bare ett merke eller fabrikat vil fungere med dette utstyret, men oppdragsgiver må sannsynliggjøre nødvendighetskriteriet konkret – det er ikke tilstrekkelig at systemet er «velprøvd» eller ønskelig å videreføre uten at det er vist til konkret manglende kompatibilitet med andre løsninger [KOFA 2021/373]. I GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet-saken kom nemnda til at kompatibilitetskravet ikke var tilstrekkelig begrunnet, og at feilen ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning, fordi kunngjøringen ikke kunne endres til å åpne for deltilbud slik at alle potensielle tilbydere ble meddelt endringen [KOFA 2014/66]. Dico AS-saken viser at det avgjørende ofte er om eksisterende, funksjonelt utstyr faktisk ikke bør skiftes ut, snarere enn at kravet i seg selv begrenser antall leverandører [KOFA 2023/0097].
Grensen mellom kompatibilitet og innlåsing er etter dette å anse som delvis avklart gjennom en rekke konkrete avgjørelser, men det finnes ingen generell, presis terskel i kildematerialet for hvor mye driftsøkonomisk begrunnelse alene (uten teknisk nødvendighet) kan bære et kompatibilitetskrav. Spørsmålet om oppdragsgiver selv har skapt eller opprettholdt eksklusivitetssituasjonen, uten at det forelå en reell teknisk binding, er et ytterligere moment som gjør at grensen mellom lovlig kompatibilitetskrav og forbudt leverandørinnlåsing krever en nøktern, konkret vurdering i den enkelte sak.
Et minstekrav er ikke i strid med kravene til forholdsmessighet, likebehandling og konkurranse når det er saklig begrunnet ut fra oppdragsgivers reelle, dokumenterte behov, selv om det innebærer at enkelte leverandørgrupper utelukkes [KOFA 2008/84; KOFA 2007/7]. Oppdragsgiver kan også stille strengere funksjonelle minstekrav enn det som følger av eksternt teknisk regelverk, forutsatt at regelverket ikke stiller et motstridende bindende krav. I NAV-saken 2013/10 ble et strengere funksjonelt minstekrav enn Ecodesign-direktivets krav – begrenset til krav om én bryter – ansett lovlig under denne forutsetningen [KOFA 2013/10; KOFA 2012/69]. Der et krav er utformet som et absolutt («skal»-)krav og konkurransegrunnlaget angir at manglende oppfyllelse vil medføre avvisning, må tilbud som ikke oppfyller kravet avvises [KOFA 2021/120].
Et særskilt spørsmål gjelder absolutte krav om geografisk lagring av data. Krav til ytelsen må ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, og krav som virker konkurransebegrensende uten saklig og objektiv begrunnelse er ulovlige [KOFA 2023/0714]. I Trysil kommune-saken ble et absolutt krav om lagring av data i Norge ansett konkurransebegrensende fordi det ikke var saklig og objektivt begrunnet [KOFA 2023/714]. Personvernhensyn alene begrunner ikke et slikt krav når andre EØS-stater er underlagt tilsvarende personvernregelverk. Om et absolutt geografisk lagringskrav noensinne kan oppfylle forholdsmessighetskravet i en EØS-rettslig sammenheng – for eksempel der arkivlova eller andre sektorrettslige krav tilsier nasjonal lagring – er et åpent spørsmål som kildematerialet ikke gir grunnlag for å besvare uttømmende.
Kravspesifikasjonen kan ikke utformes slik at den i realiteten er leverandørtilpasset. Dette rammer flere ulike situasjoner: rådgivning fra aktører med interessekonflikt, informasjonsasymmetri mellom leverandører, krav som bare reflekterer én leverandørs løsning, for korte implementeringsfrister, usaklige dokumentasjonsfrister og innlåsingsmekanismer som bare favoriserer den eksisterende leverandøren [KOFA 2010/54; KOFA 2004/46; KOFA 2006/68; KOFA 2007/77; KOFA 2010/174; KOFA 2006/140; KOFA 2012/144; KOFA 2012/194; KOFA 2011/198; KOFA 2012/166; KOFA 2013/73; KOFA 2021/1192; KOFA 2023/0714; KOFA 2022/868; KOFA 2022/1096; KOFA 2019/231; KOFA 2018/137; KOFA 2021/1416; KOFA 2013/55; KOFA 2025/0976].
Oppdragsgiver kan ikke motta råd ved utarbeidelsen av spesifikasjoner fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette kan utelukke konkurranse. Det kreves ikke bevis for faktisk konkurransevridning; det er tilstrekkelig at rådgivningen kan ha utelukket konkurranse [KOFA 2010/54; KOFA 2010/174]. Hvorvidt rådgivningen er mottatt i strid med regelverket, beror på en konkret vurdering av om rådgivningen har skjedd på en måte som kan utelukke konkurransen; terskelen for inhabilitet er lavere i en konkurransesituasjon enn den alminnelige inhabilitetsregelen i forvaltningsloven § 6, fordi anskaffelsesreglene skal sikre at det offentlige opptrer med integritet og allmennhetens tillit [KOFA 2010/54].
Rådgivning før konkurransen er likevel ikke i seg selv ulovlig. Vurderingen beror på om rådgivningen konkret har gitt konkurransefordeler eller påvirket kravene på en konkurransebegrensende måte [KOFA 2010/174]. Det sentrale spørsmålet er om rådgivningen har skjedd på en måte som kan utelukke konkurranse; en rådgivers eventuelle økonomiske interesse er ett moment i den konkrete vurderingen, men avgjørelsen bygger ikke alene på om økonomisk interesse foreligger [KOFA 2012/232]. Markedssondering og mottak av innspill før kunngjøring er dermed i utgangspunktet tillatt, men oppdragsgiver må unngå at innspillene brukes på en måte som ekskluderer konkurransen [KOFA 2012/232; KOFA 2013/130]. Markedsinnhenting og råd fra markedsaktører kan brukes i planleggingen, men må ikke få konkurransevridende effekt eller bryte likebehandling [KOFA 2025/1082].
Når en leverandør har vært direkte involvert i selve utarbeidelsen av kravspesifikasjonen, skjerpes kravene til oppdragsgivers etterfølgende tiltak. Der en leverandør har skrevet et forprosjekt eller lignende og deretter deltar i konkurransen uten at fordelen er utjevnet, må oppdragsgiver treffe egnede tiltak for å sikre likebehandling; hvis fordelen ikke er utjevnet, utløses avvisningsplikt [KOFA 2012/144]. Grensen mellom lovlig rådgiverbruk og markedsdialog ved utarbeidelse av kravspesifikasjoner og ulovlig konkurranseutelukkende rådgivning er bare delvis avklart. De sentrale momentene er rådgiverens tilknytning til mulige leverandører, omfanget og innflytelsen av rådgivningen, og om oppdragsgiver har truffet adekvate utjevningstiltak.
Beslektet, men ikke identisk, med spørsmålet om leverandørrådgivning er spørsmålet om oppdragsgivers aktivitetsplikt til å utjevne informasjonsfordeler når et proprietært rammeverk eller annen leverandørtilpasset kunnskap er relevant for konkurransen. Klagenemnda har lagt til grunn at det ikke er tilstrekkelig å henvise potensielle leverandører til å kontakte en konkurrerende tilbyder for å få nødvendig informasjon [KOFA 2004/46]. Passiv henvisning til konkurrenten er med andre ord ikke nok; oppdragsgiver må sikre at alle tilbydere får lik tilgang til nødvendig grunnlagsmateriale, blant annet ved å gjøre relevante dokumenter tilgjengelige for alle [KOFA 2006/68; KOFA 2012/194; KOFA 2007/77; KOFA 2025/0976; KOFA 2018/483].
Utjevningsplikten er likevel ikke absolutt. Å gjøre relevante dokumenter tilgjengelige for alle, kombinert med lang tilbudsfrist og anonym evaluering, kan være tilstrekkelig, og ikke ethvert kunnskapsfortrinn fra tidligere oppdrag må utjevnes [KOFA 2025/0976]. Utjevningsplikten rammer bare urimelige konkurransefordeler. Hvor langt oppdragsgivers plikt til aktivt å utjevne informasjonsfordeler ved proprietære systemer strekker seg – og når det oppstår en rettslig plikt og ikke bare en adgang – er imidlertid et spørsmål kildematerialet ikke gir et entydig svar på.
Klagenemnda har behandlet flere saker der selve tidsstrukturen i konkurransen har vært konkurransebegrensende. Et oppstartstidspunkt kan være ulovlig konkurransebegrensende når det i praksis ikke gir reell adgang for andre enn den eksisterende leverandøren til å delta; oppdragsgiver må sørge for tilstrekkelig tid fra konkurransen avsluttes til oppdraget starter opp [KOFA 2022/868; KOFA 2022/1096]. Tilsvarende kan en frist for å fremskaffe dokumentasjon være ulovlig dersom den reelt utelukker ellers kvalifiserte leverandører uten saklig behov [KOFA 2019/231]. Den presise terskelen for når korte implementeringsfrister eller oppstartstidspunkt utløser avlysningsplikt, i motsetning til bare å konstatere et regelbrudd, er ikke klart fastlagt i kildematerialet.
Prisskjemaets og kravspesifikasjonens innretning kan også ha en innlåsende effekt. Et prisskjema som uten saklig behov begrenser konkurransen ved å peke ut bestemte produsenter eller produkter, er ulovlig [KOFA 2021/1416]. Et krav som i praksis bare eller lettest kunne oppfylles av den eksisterende leverandørens system, er ulovlig etter forbudet mot konkurransebegrensende krav dersom oppdragsgiver ikke tilstrekkelig har forklart eller begrunnet hvilke fordeler kravet gir [KOFA 2021/1192]. Byttekostnader inkludert i prisevalueringen kan gi en urimelig konkurransefordel og i realiteten stenge konkurransen; om byttekostnader noensinne lovlig kan inntas i prisevalueringen, og i så fall hva som er terskelen for at dette blir en ulovlig innlåsingsmekanisme, er et åpent spørsmål [KOFA 2021/1192].
En fellesanskaffelse som i praksis stenger et marked for mange leverandører, kan være usaklig konkurransebegrensende, særlig der et underkriterium knyttet til en tilleggstjeneste som kun få leverandører kan tilby gjør konkurransen ulovlig [KOFA 2011/198].
Et generelt forbud mot å støtte seg på andre virksomheters kapasitet er en ulovlig konkurransebegrensning; oppdragsgiver kan bare begrense slik støtte for bestemte, klart identifiserte kritiske oppgaver [KOFA 2022/37; KOFA 2022/373; KOFA 2024/1792]. Grensen mellom lovlige «bestemte kritiske oppgaver» som krever egenkapasitet, og et ulovlig generelt forbud mot underleverandørbruk, er bare delvis avklart. Avgjørende er om begrensningen er konkretisert og knyttet til oppgaver der oppdragsgiver har en saklig begrunnelse for å kreve egenutførelse.
Endelig kan kravspesifikasjoner lovlig endres før en ny konkurranse, dersom endringene reelt åpner markedet og ikke favoriserer en bestemt leverandør [KOFA 2006/140], og taushetsplikten kan under visse forutsetninger utvides til private tredjeparter som utfører tjenester for et forvaltningsorgan, noe som kan avbøte påstander om konkurransebegrensning gjennom informasjonslekkasje [KOFA 2013/55].
Forbudet mot merkehenvisning og andre konkurransebegrensende krav er ikke absolutt. Unntakene skal imidlertid tolkes restriktivt, og oppdragsgiver må kunne vise at en alternativ, nøytral beskrivelse faktisk ikke er mulig [veileder: Forbud mot henvisning til et bestemt fabrikat elle; EU-domstolen Case C-359/93; KOFA 2005/249; KOFA 2006/71; KOFA 2005/157; KOFA 2012/73; KOFA 2012/141; KOFA 2017/123; KOFA 2019/635; KOFA 2024/793; KOFA 2026/0453; KOFA 2025/0668].
Henvisning til bestemt fabrikat, varemerke, opprinnelse mv. kan unntaksvis brukes når det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål – det vil si når kontraktens gjenstand berettiger det. Der kontraktsgjenstanden ikke kan beskrives tilfredsstillende på annen måte, er fabrikat- eller typeangivelse bare tillatt dersom den ledsages av «eller tilsvarende» [KOFA 2005/249].
KOFA-sak 2006/71 (Vest-Agder fylkeskommune) illustrerer tydelig det differensierte utfallet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og administrasjon av programvarelisenser. Konkurransegrunnlagets punkt 5.1 listet opp ti navngitte programvareprodusenter – deriblant Microsoft, Oracle og Adobe – uten eksplisitt å skille mellom lisensadministrasjon av programvare allerede i bruk hos fylkeskommunen og nyinnkjøp av programvarelisenser. Klager Linpro AS valgte ikke å inngi tilbud fordi selskapet mente kravspesifikasjonene i realiteten utelukket dem. Klagenemnda fant brudd på to punkter. For det første var konkurransegrunnlaget i strid med forutberegnelighetskravet fordi det ikke utvetydig skilte mellom programvarekjøp og administrative tjenester. For det andre var navngivningen av bestemte produsenter ved nyinnkjøp av programvarelisenser ulovlig, fordi innklagede ikke hadde «sannsynliggjort at kontraktsgjenstanden berettiger» dette, og tillegget «eller tilsvarende» ikke var benyttet. Derimot var navngivning ved lisensadministrasjon av allerede installert programvare lovlig – kontraktsgjenstanden forutsatte identifikasjon av hvilke produsenters lisenser som skulle administreres, og dette lå klart innenfor det unntaket skal dekke [KOFA 2006/71]. Saken illustrerer at ett og samme konkurransegrunnlag kan inneholde både lovlige og ulovlige merkehenvisninger avhengig av om den aktuelle delen av anskaffelsen knytter seg til eksisterende systemer eller til nye innkjøp.
Fylkesmannen i Troms-saken, som er omtalt under punkt 3.1, bekrefter at merkehenvisning ved suppleringskjøp kan være lovlig der nye produkter skal fungere sammen med eksisterende inventar – men nemnda krevde samtidig at konkurransegrunnlaget klart måtte angi hvilke egenskaper som var avgjørende for at et alternativ skulle godtas som tilsvarende [KOFA 2013/148].
Kildematerialet inneholder ingen systematisk gjennomgang av momentene i vurderingen av «kontraktens gjenstand berettiger det»; de ulike KOFA-sakene gir bare konkrete illustrasjoner. Praktikeren bør særlig vurdere om kontraktsgjenstanden er slik at en funksjonsbeskrivelse i praksis er umulig eller utilstrekkelig (for eksempel ved reservedeler til eksisterende utstyr), om det eksisterer relevante standarder som kan erstatte merkehenvisningen, og om åpningen for likeverdige løsninger er reell.
Kravspesifikasjonen kan utformes slik at den avgrenses etter saklige og objektive behov, også der dette indirekte favoriserer enkelte løsninger, så lenge formålet ikke er å utelukke bestemte leverandører. Sykehusinnkjøp HF-saken om delkontrakter for kjøretøy illustrerer dette: et krav om at chassiset i én delkontrakt måtte være fra en annen produsent enn i en annen delkontrakt, ble ansett lovlig fordi det var saklig og objektivt begrunnet i forsyningssikkerhet [KOFA 2024/0793; KOFA 2024/793]. Nemnda presiserte at et krav som indirekte utelukker et bestemt produkt eller merke, uten at det er en direkte merkehenvisning i kravspesifikasjonen, kan være lovlig dersom oppdragsgiver sannsynliggjør at det er nødvendig ut fra anskaffelsens formål; nemnda tok i denne saken ikke stilling til om § 15-1 fjerde ledd om eksplisitt merkevarehenvisning i det hele tatt kom til anvendelse [KOFA 2024/793]. Krav som begrenser konkurransen kan også være lovlige når de er saklig begrunnet i hensyn som pasientsikkerhet eller beredskap [KOFA 2026/0786; KOFA 2024/793].
Et krav om en bestemt teknologi er ikke ulovlig dersom teknologien er åpen og tilgjengelig for alle, og kravet ikke faktisk favoriserer eller utelukker bestemte leverandører. I Red Rock Solutions AS-saken fant nemnda at et krav om en bestemt, lisensfri kommunikasjonsteknologi var lovlig fordi teknologien var tilgjengelig for alle tilbydere [KOFA 2025/0149]. Kristiansand kommune-saken bekrefter samme utgangspunkt for åpne kommunikasjonsprotokoller [KOFA 2025/149]. Hvor grensen går for når en i utgangspunktet åpen, men i praksis markedsdominert, teknologistandard likevel må anses konkurransebegrensende, er ikke avklart i kildematerialet og må behandles som et åpent spørsmål.
Oppdragsgiver kan også knytte kravspesifikasjonen til en offentlig tilgjengelig klassifisering, uten at plikten til å skrive «eller tilsvarende» nødvendigvis inntrer, dersom alle aktuelle produkter allerede er omfattet av det refererte systemet. I Karmøy kommune-saken, som gjaldt henvisning til Statens vegvesens klassifisering av kjøretøy, ble et slikt krav ansett lovlig fordi klassifiseringen objektivt avgrenset det etterspurte behovet [KOFA 2014/17].
I forlengelsen av spørsmålet om åpen teknologi oppstår spørsmålet om når krav om en bestemt programvare, et bestemt filformat eller en bestemt teknologiplattform er lovlig som teknisk spesifikasjon. Kildematerialet dekker dette primært gjennom kompatibilitetsvurderingene som er behandlet ovenfor i punkt 3.2, samt gjennom enkeltsaker om BIM-programvare [KOFA 2019/8] og kommunikasjonsplattformer [KOFA 2011/77; KOFA 2011/180]. De sentrale momentene er de samme som ved øvrige kompatibilitetskrav: behovet for integrasjon med eksisterende systemer må være konkret og dokumentert, det må vurderes om alternative løsninger kan dekke behovet, og kravet må ikke gå lenger enn nødvendig. Problemstillinger knyttet til plattformbinding, åpen kildekode-krav eller lisensbetingelser som konkurransebegrensende element er imidlertid i liten grad behandlet i kildematerialet.
Særnorske eller nasjonale standarder kan ikke brukes som teknisk spesifikasjon uten at oppdragsgiver dokumenterer at relevante europeiske eller internasjonale standarder mangler, eller at unntaksvilkårene ellers er oppfylt.
KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) er den sentrale norske avgjørelsen. Saken gjaldt en felles åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for innkjøp av skole- og barnehagemøbler, kunngjort i TED og med verdi over EØS-terskelverdien. Under tildelingskriteriet «produktkvalitet» krevde konkurransegrunnlaget at møblene tilfredsstilte kravene til Norsk Møbel og Innrednings Kontroll (NMIK) og Møbelfakta, eller «tilsvarende krav som kan dokumenteres». Av 21 produsenter tilsluttet NMIK var 20 norske og én finsk. Klager, en dansk produsent representert ved RABO Norge NUF, dokumenterte ISO 9001- og ISO 14001-sertifisering, men hadde ikke NMIK- eller Møbelfakta-godkjenning, og ble vurdert svært lavt på kriteriet produktkvalitet. Klagenemnda viste til at unntaksregelen for bruk av andre norske standarder «må tolkes restriktivt», og at bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt, påhviler oppdragsgiver. Innklagede hadde ikke opplyst hvorvidt relevante europeiske standarder fantes, eller klargjort hvilke konkrete krav som måtte oppfylles for å påvise «tilsvarende» kvalitet. Nemnda viste til EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Kommisjonen mot Irland) og bemerket at «særnorske standarder for møbelkvalitet kan virke som en handelshindring etter EØS-avtalen». Nemnda fant brudd på LOA 1999 § 5 og FOA 2001 §§ 3-1 (3) og 5-2 (6), fordi en leverandør som ikke har produkter godkjent etter særnorske ordninger, «bør så vidt mulig enkelt kunne avgjøre» om kravene allerede er oppfylt etter europeiske standarder [KOFA 2005/130].
Den EU-rettslige forankringen for dette prinsippet er slått fast allerede i EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Kommisjonen mot Irland). Saken gjaldt en offentlig bygge- og anleggskontrakt for forbedring av vannforsyningen i Dundalk, der konkurransegrunnlaget krevde at trykkledninger av asbestsement skulle være i samsvar med Irish Standard Specification 188:1975 og det irske godkjenningssystemet. En irsk virksomhet hadde inngitt tilbud basert blant annet på rør produsert av en spansk virksomhet, men de spanske rørene var ikke godkjent av det irske standardiseringsorganet – selv om de var i samsvar med internasjonale standarder, særlig ISO 160:1980. EU-domstolen fastslo at kravet om irsk standard kunne få næringsdrivende som brukte tilsvarende rør produsert etter andre standarder til å avstå fra å gi tilbud, og at bare én virksomhet med tilhold i Irland var godkjent etter den aktuelle standarden. Domstolen understreket at spørsmålet ikke var om tekniske krav kunne stilles, men om myndighetene kunne nekte å undersøke om andre produkter oppfylte disse kravene når de ikke hadde irsk godkjenning. Myndighetene kunne i stedet ha åpnet for likeverdige løsninger og kontrollert om de tekniske ytelsene var oppfylt. Irland hadde dermed brutt EØF-traktaten artikkel 30 [EU-domstolen Case C-45/87]. Saken viser at tekniske spesifikasjoner i anskaffelser må vurderes ikke bare etter anskaffelsesdirektivene, men også opp mot traktatens grunnleggende regler om fri varebevegelse. En oppdragsgiver kan ikke utforme kravspesifikasjoner slik at bare produkter godkjent etter nasjonale standarder i praksis kan tilbys, dersom likeverdige produkter fra andre stater stenges ute.
Lest i sammenheng tegner Sør-Trøndelag-saken og Dundalk-saken opp en klar rettsregel: oppdragsgiver må dokumentere at relevante europeiske standarder mangler, og konkurransegrunnlaget må klargjøre hvilke konkrete krav som må oppfylles for å dokumentere likeverdighet. Bevisbyrden ligger hos oppdragsgiver [KOFA 2005/130; EU-domstolen Case C-45/87].
Beslektet er spørsmålet om absolutte krav til frivillige godkjennings- eller sertifiseringsordninger. KOFA-sak 2005/60 (Hattfjelldal kommune) er den sentrale norske avgjørelsen om dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for prosjektering i forbindelse med renovering og ombygging av en skole, med en anslått kontraktsverdi på ca. 1,3 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde at arkitekt og rådgivere dokumenterte kvalifikasjoner gjennom sentral godkjenning for minimum tiltaksklasse 2. Klagergruppen besto av fire selskaper, hvorav ett – Endresen El.consult AS – ikke hadde sentral godkjenning. Endresen El.consult redegjorde for at daglig leder tidligere hadde vært faglig leder hos et annet foretak som hadde oppnådd sentral godkjenning i høyeste tiltaksklasse, og la frem CV og referanser. Innklagede vurderte ikke denne alternative dokumentasjonen, konstaterte i protokollen at sentral godkjenning manglet, og avviste klagergruppen. Klagenemnda slo fast at sentral godkjenning er en frivillig ordning etter plan- og bygningsloven, og at et ubetinget krav om slik godkjenning med avvisningsvirkning er «i seg selv uforholdsmessig og usaklig konkurransebegrensende». Et slikt krav kan ekskludere nyetablerte foretak, foretak som av andre grunner mangler godkjenningen, og foretak fra andre EØS-land. Oppdragsgiver som etterspør sentral godkjenning, «må godta en alternativ dokumentasjon som viser om vedkommendes kvalifikasjoner er tilstrekkelige til at lokal godkjenning kan påregnes» etter tildeling. Innklagede hadde brutt LOA 1999 § 5 [KOFA 2005/60]. Saken illustrerer det generelle prinsippet om at frivillige offentlige sertifiseringsordninger ikke kan gjøres til absolutte eksklusjonsgrunnlag i offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver kan etterspørre slik godkjenning, men må akseptere alternativ dokumentasjon som belyser om kravet kan oppfylles.
Et strengere spørsmål oppstår når godkjenningen ikke er frivillig, men obligatorisk etter sektorregulering. EU-domstolen har i sak C-68/21 slått fast at godkjenningsplikten etter kjøretøygodkjenningsdirektivet (direktiv 2007/46) gjelder uavhengig av likebehandlings-, konkurranse- og upartiskhetshensyn i anskaffelsesretten, og at komponenter som er omfattet av relevante rettsakter i vedlegget til direktivet, «bare kan selges eller tas i bruk ... dersom de har en slik godkjenning» [EU-domstolen Case C-68/21]. Den forelagte teksten av dommen er imidlertid ufullstendig, og selve koblingen mellom «eller tilsvarende»-prinsippet i anskaffelsesreglene og godkjenningsplikten fremgår ikke av den delen av dommen som er tilgjengelig i kildematerialet. Resonnementet frem til det tilgjengelige punktet tilsier likevel klart at prinsippet om «eller tilsvarende» ikke kan brukes til å sette til side obligatoriske regulatoriske godkjenningskrav. Tilsvarende gjelder CE-merking: medlemsstatene skal anse de vesentlige kravene oppfylt for medisinsk utstyr som er i samsvar med relevante nasjonale standarder som gjennomfører harmoniserte standarder, og oppdragsgiver kan ikke sette til side en slik harmonisert samsvarsvurdering uten å følge sektorregelverkets egen beskyttelsesprosedyre [EU-domstolen Case C-489/06].
Forholdet mellom obligatorisk sektorregulering og anskaffelsesrettens «eller tilsvarende»-prinsipp – herunder om det finnes et hierarki mellom regelsettene – er ikke uttømmende avklart i norsk rett, og må anses som et åpent spørsmål.
Gjennomgående i klagenemndspraksis legges bevisbyrden for at et unntak fra forbudet mot konkurransebegrensende krav er oppfylt, på oppdragsgiver. Csub AS-saken og KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) slår begge fast at oppdragsgiver har bevisbyrden for at et unntak fra forbudet mot bestemte material- eller typekrav er nødvendig eller ellers lovlig [KOFA 2025/0668; KOFA 2026/0453]. Tilsvarende gjelder ved bruk av nasjonale standarder [KOFA 2005/130; EU-domstolen Case C-45/87].
Sak 2022/6 (Sykehusinnkjøp HF) gir et konkret eksempel: innklagede anførte at merkenavnet «Pink Pad» var brukt som et signal fordi det var første gang anskaffelsen ble gjennomført regionalt, men nemnda fant at dette ikke belyste hvilke egenskaper ved produktet som ikke lot seg spesifisere gjennom funksjons- og ytelseskrav – og fremhevet at innklagede selv under klagebehandlingen hadde klart å beskrive flere av produktets forventede funksjoner [KOFA 2022/6]. Sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) viser det samme: innklagede hadde kun vist til at merkevarehenvisningene var «illustrerende referansepunkter» uten å forklare hvorfor tavlene ikke kunne beskrives gjennom funksjons- eller ytelseskrav, og unntaket kom dermed ikke til anvendelse [KOFA 2026/0453]. Mønsteret er tydelig: det er ikke tilstrekkelig å påberope seg praktiske vanskeligheter eller ressurshensyn – oppdragsgiver må konkret vise at en nøytral beskrivelse ikke er mulig.
Spørsmålet om bevisbyrde for klager – om det holder å vise at et krav objektivt sett favoriserer, eller om det må påvises at formålet var favorisering – er ikke entydig besvart i kildematerialet. Praksis tyder på at det avgjørende er kravsformuleringens objektive virkninger, ikke oppdragsgivers subjektive hensikt, men at historikk og omstendigheter kan trekkes inn som momenter i vurderingen [KOFA 2003/93; KOFA 2021/1192].
Bevisbyrdetemaet går igjen ved direkteanskaffelser og eneleverandørunntak begrunnet i teknisk umulighet eller enerett. Oppdragsgiver har en aktivitetsplikt til å undersøke markedet og vurdere om det finnes rimelige alternativer før slik direkteanskaffelse; intern standardisering eller tidligere leverandørvalg i en annen enhet er ikke tilstrekkelig til å oppfylle denne plikten [KOFA 2024/1727]. Vurderingen av om det foreligger rimelige alternativer må være konkret og dokumentert, særlig når begrunnelsen bygger på teknisk kompatibilitet og IKT-løsninger. Det avgjørende skillet er mellom at én leverandør er mest hensiktsmessig, og at bare én leverandør faktisk kan levere; at en leverandør er kjent eller tidligere valgt, betyr ikke at den er den eneste mulige leverandøren [KOFA 2024/1727].
Manglende dokumentasjon for at et unntak er oppfylt, eller at et krav ellers er lovlig, kan få direkte konsekvenser for konkurransens videre gang. Der et ulovlig krav i kravspesifikasjonen ikke kan rettes uten ny konkurranse, følger avlysningsplikt [KOFA 2025/0668; KOFA 2025/0109]. Avvisning som bygger på avvik fra en ulovlig produktspesifikasjon er problematisk, og selve feilen i kravspesifikasjonen kan utløse avlysningsplikt dersom den kan ha påvirket utfallet av konkurransen [KOFA 2010/226; KOFA 2013/73; KOFA 2014/66]. Et ulovlig tildelingskriterium som kan ha påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet kan også utløse avlysningsplikt når feilen ikke kan rettes på annen måte [KOFA 2025/0516].
Avlysningsplikten er et gjentakende tema i de sakene som er gjennomgått ovenfor. I sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune) uttalte nemnda at bruddet «kunne ha hindret leverandører fra å delta, og kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen» [KOFA 2017/123]. I sak 2022/6 (Sykehusinnkjøp HF) tok nemnda ikke stilling til de øvrige anførslene, nettopp fordi bruddet på § 15-1 fjerde ledd allerede utløste avlysningsplikt for den aktuelle delleveransen [KOFA 2022/6]. I sak 2013/148 (Fylkesmannen i Troms) var situasjonen annerledes: selv om selve merkehenvisningen var lovlig, var uklarheten om «tilsvarende»-vilkåret tilstrekkelig til å utløse avlysningsplikt [KOFA 2013/148]. Disse avgjørelsene viser at avlysningsplikten utløses ikke bare der merkehenvisningen som sådan er ulovlig, men også der følgefeilene – mangel på klarhet om hva som godtas som tilsvarende – gjør det umulig å vite om konkurransen ville fått et annet utfall.
Vesentlighetsvurderingen ved avvik fra kravspesifikasjonen beror på avvikets størrelse, viktighet og konkurransevridende potensial, herunder om avviket er egnet til å forrykke konkurransen; risikoforskyvende forbehold skal som klar hovedregel anses vesentlige [KOFA 2025/0058; KOFA 2026/0379]. Oppdragsgiver kan ikke, gjennom forhandlinger eller etterfølgende vurdering, gjøre et tilbud med vesentlige avvik fra absolutte krav om til et akseptabelt tilbud [KOFA 2025/0662]. Mangelfull beskrivelse under et tildelingskriterium skal i utgangspunktet håndteres med poengsetting, ikke avvisning; avvisningsplikt knytter seg til kravspesifikasjonens absolutte krav [KOFA 2013/120].
Når kravspesifikasjonen åpner uttrykkelig for tilpassede løsninger, kan avvik håndteres som del av tildelingen og ikke som avvisningsgrunnlag [KOFA 2015/77]. Et avvik fra en reguleringsplan eller lignende offentlig plan er heller ikke automatisk vesentlig dersom konkurransegrunnlaget uttrykkelig åpner for alternative løsninger innenfor angitte rammer, og et begrenset avvik som kan fjernes i sin helhet uten å påvirke løsningen og uten å gi leverandøren en konkurransefordel, utgjør ikke et vesentlig avvik [KOFA 2025/0086].
Dokumentasjonskravet er ikke nødvendigvis identisk med selve det materielle kravet. Manglende bildevedlegg eller lignende utgjør ikke uten videre et vesentlig avvik dersom dokumentasjonsmangelen ikke tilfører noe selvstendig innhold til forståelsen av det underliggende kravet [KOFA 2020/946; KOFA 2016/163].
Enkelte reparasjonsmuligheter finnes: en diskriminerende formulering i konkurransegrunnlaget kan repareres dersom oppdragsgiver klart tilbakekaller kravet og informasjonen om dette gjøres tilgjengelig for alle interesserte, gitt tilstrekkelig gjenværende tid til tilbudsfristen [KOFA 2010/190]. Avvik fra et krav kan også repareres gjennom dialog, dersom dette skjer innenfor regelverkets rammer, slik at avvisningsplikten faller bort [KOFA 2018/173]. Likebehandlingsprinsippet kan imidlertid forhindre at oppdragsgiver etter tildeling aksepterer avvik som ikke er varslet i konkurransegrunnlaget [KOFA 2017/74].
Kildematerialet gir ikke en samlet fremstilling av alle konsekvenser av at et krav vurderes som konkurransebegrensende – herunder erstatningskrav, midlertidige forføyninger og KOFA-gebyrer – men enkeltmomenter er behandlet gjennom sakene som er referert ovenfor.
Kravspesifikasjon og konkurransegrunnlag skal tolkes objektivt ut fra ordlyden og systemet, slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå dem, og oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter [24-198902TVI-TOSL; 10-115884ASK-BORG; 12-101879ASD-BORG; KOFA 2004/291; 18-076342TVI-OBYF; LH-2013-171971; KOFA 2016/146; KOFA 2017/160; KOFA 2021/125; KOFA 2021/848; KOFA 2019/489; KOFA 2020/946; KOFA 2023/0229; KOFA 2024/1440; KOFA 2024/1990; KOFA 2025/0181; KOFA 2025/0665; KOFA 2025/0650]. Et krav kan være et bindende minstekrav selv om det ikke uttrykkelig er merket som slikt, dersom ordlyden objektivt sett tilsier det – helheten og strukturen i konkurransegrunnlaget er avgjørende, og krav som står på ulike steder kan være kumulative [KOFA 2004/291; 10-115884ASK-BORG; 24-198902TVI-TOSL; KOFA 2015/111; KOFA 2013/116; KOFA 2020/66]. Kravspesifikasjonen og priskriteriet må angi uttømmende hva som skal inngå i pristilbudet når pris skal evalueres; hvis leverandørene kan velge fritt hvilke opsjoner som prises, kan konkurransen bli sammenligningsmessig skjev [KOFA 2025/0665]. Krav kan ikke innfortolkes uten forankring i konkurransegrunnlaget [KOFA 2025/0181].
Vurderingen av om et tilbud oppfyller kravene, skjer ut fra tilbudets innhold på tilbudstidspunktet; en leverandørs etterfølgende opplysning om at en fremtidig produktversjon vil oppfylle kravet, reparerer normalt ikke et avvik som forelå ved tilbudsfristens utløp [TDRAM-2011-130871]. Når kravspesifikasjonen bruker omtrentlige angivelser, gir det et visst rom for avvik, og et slikt avvik er ikke automatisk en vesentlig endring [KOFA 2005/198]. Kravspesifikasjonskrav er kontraktsforpliktelser: et absolutt krav sier ikke i seg selv noe om oppfyllelsestidspunktet, og krav til ytelsen oppfylles normalt ved kontraktsgjennomføring, ikke ved tilbudsfrist [KOFA 2023/0852; KOFA 2011/250; KOFA 2024/2005]. Grensen mellom kravspesifikasjon (krav til ytelsen) og kvalifikasjonskrav (krav til leverandøren) har også konsekvenser for oppfyllelsestidspunkt og dokumentasjon, men denne grensedragningen er bare delvis avklart i kildematerialet.
Presiseringer gjennom spørsmål-og-svar-runder kan være lovlige når de ligger innenfor ordlyden i konkurransegrunnlaget og ikke utgjør en vesentlig endring. En presisering eller klargjøring av et allerede stilt, men uklart formulert krav, kan aksepteres som lovlig dersom presiseringen skjer i god tid før tilbudsfristen og kunngjøres likt for alle leverandører [KOFA 2010/11]. Samtidig reparerer slike presiseringer ikke nødvendigvis en grunnleggende uklarhet: konkurransegrunnlaget må være utformet tilstrekkelig klart, presist og utvetydig til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå innholdet og tolke det likt; et vidt formulert moment som åpner for en skjønnsmessig vurdering er ikke i seg selv ulovlig, men vilkårlig, sterkt urimelig eller usaklig forskjellsbehandling ved bruk av skjønnet kan overprøves [KOFA 2025/0650; KOFA 2024/1990]. Klarhetskravet krever ikke endelig avgrensning av vurderingstemaet, men nok informasjon til at leverandørene kan forstå det likt [KOFA 2024/1990].
Den foregående fremstillingen kan oppsummeres og konkretiseres gjennom en gjennomgang av typiske faktumkonstellasjoner, gruppert etter hvor grensen mellom lovlig og ulovlig krav har vært trukket. Gjennomgangen samler trådene fra de forutgående underkapitlene og plasserer de viktigste avgjørelsene i et mønster som kan brukes som referanse for den praktiske vurderingen.
Kjernetilfellet av det ulovlige er produktnavn i kravspesifikasjonen for varer, uten «eller tilsvarende» og uten at kontraktens gjenstand berettiger det. Dette gjaldt i Alta kommune-saken, Stokke kommune-saken, Nye Ahus-saken og en rekke senere avgjørelser, herunder Namsos kommune, Møre og Romsdal fylkeskommune og Hedmark fylkeskommune [KOFA 2003/94; KOFA 2005/157; KOFA 2006/43; KOFA 2008/219; KOFA 2010/135; KOFA 2009/66; KOFA 2010/190; KOFA 2010/226; KOFA 2012/141; KOFA 2012/17; KOFA 2017/123; KOFA 2019/635; KOFA 2019/635; KOFA 2022/6; KOFA 2026/0453; KOFA 2025/0103].
KOFA-sak 2009/66 (Førde kommune) viser at det ikke bare er produktnavn på varer som rammes: også leverandørnavn i en teknisk spesifikasjon for et anlegg, uten at lovens vilkår er oppfylt og uten at «eller tilsvarende» er benyttet, er ulovlig – selv der konkurransen for øvrig fungerer godt og tre tilbydere deltar [KOFA 2009/66]. EU-domstolens dom i sak C-359/93 (Kommisjonen mot Kongeriket Nederland) er det EU-rettslige kildegrunnlaget for samme prinsipp: betegnelsen UNIX var et varemerke, og utelatelsen av «eller tilsvarende» kunne avholde leverandører fra å gi tilbud [EU-domstolen Case C-359/93].
Like utenfor lovens ramme faller produktnavn med formell «eller tilsvarende»-tilføyelse, men uten at oppdragsgiver har begrunnet nødvendigheten, og uten klare kriterier for hva som regnes som tilsvarende. KOFA-sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune), KOFA-sak 2022/6 (Sykehusinnkjøp HF) og KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) tegner opp denne grensen med særlig tydelighet. I alle tre sakene var «eller tilsvarende» benyttet, men merkenavnene utgjorde i realiteten selve beskrivelsen av produktets egenskaper, og oppdragsgiver hadde ikke konkret begrunnet hvorfor en nøytral beskrivelse var umulig [KOFA 2017/123; KOFA 2022/6; KOFA 2026/0453]. Tromsø kommune-saken, Bø kommune-saken og Fylkesmannen i Troms-saken viser tilsvarende [KOFA 2010/135; KOFA 2005/157; KOFA 2012/73; KOFA 2013/148]. En omfattende prismatrise med mange konkrete merkevarenavn uten «eller tilsvarende» for enkelte linjer er tilsvarende ulovlig [KOFA 2019/635; KOFA 2019/635].
Kontrastert mot disse er KOFA-sak 2013/148 (Fylkesmannen i Troms) et instruktivt eksempel på den andre grensen: merkehenvisningen var lovlig fordi suppleringskjøp berettiget det, men avlysningsplikt forelå likevel på grunn av manglende klargjøring av hva «tilsvarende» innebar [KOFA 2013/148]. Denne saken skiller seg fra sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune) nettopp fordi begrunnelsen for merkebruk var sterkere – eksisterende møbler skulle fungere i samspill – men oppdragsgiver likevel feilet på klarhetskravet.
Motsatt utfall foreligger når produktnavn brukes med «eller tilsvarende» der anskaffelsen ikke kan beskrives tilstrekkelig presist på annen måte, og åpningen er reell – som i Rikstrygdeverket-saken og i sak 2025/1702, hvor faktisk bruk av ulike produkter blant tilbyderne underbygget at åpningen var reell [EU-domstolen Case C-359/93; KOFA 2005/249; KOFA 2005/157; KOFA 2025/1702]. Kultur- og idrettsbygg Oslo KF-saken viser at merkehenvisning med «eller tilsvarende» kan være uproblematisk der merkenavnet reelt fungerer som illustrasjon og pris er eneste tildelingskriterium, slik at konkurransen ikke reelt begrenses [KOFA 2016/47]. KOFA-sak 2006/71 (Vest-Agder fylkeskommune) viser at navngivning av produsenter ved lisensadministrasjon av allerede installert programvare, der kontraktsgjenstanden krever det, er akseptert – mens tilsvarende navngivning ved nyinnkjøp uten «eller tilsvarende» er ulovlig [KOFA 2006/71].
Kompatibilitetskrav mot eksisterende programvare eller infrastruktur, der kravet gjelder funksjonell samhandling og behovet er konkret dokumentert, er gjennomgående ansett innenfor. KOFA-sak 2009/124 og KOFA-sak 2009/153 (begge Oslo kommune) etablerer dette for programvare: et krav om at ny løsning må fungere med Microsoft Outlook er et kompatibilitetskrav, ikke et krav om å levere Outlook [KOFA 2009/124; KOFA 2009/153]. KOFA-sak 2014/13 (Sykehuset Innlandet HF) utvider prinsippet til fysisk utstyr og service: merkeidentifikasjon av utstyr som skal vedlikeholdes er lovlig der kontraktens gjenstand berettiger det [KOFA 2014/13]. KOFA-sak 2020/738 (Oslo universitetssykehus HF) viser at de samme prinsippene gjelder for del I-anskaffelser, og at en åpning for alternative løsninger – her adapter eller totalpakke – styrker lovligheten [KOFA 2020/738]. Statens vegvesen-saken om teknologiplattform [TDRAM-2011-130871], Oslo universitetssykehus HF-saken om operasjonsbordtopper [KOFA 2023/0097; KOFA 2023/97], og BIM-programvare-saken [KOFA 2019/8] bekrefter det samme mønsteret.
Der behovet derimot ikke er konkret dokumentert, og kravet i realiteten bare favoriserer den eksisterende leverandøren, faller kravet utenfor – Norengros Dahle Medical AS-saken om lagerstyringssystem og GKI-saken illustrerer dette [KOFA 2021/373; KOFA 2014/66]. Et krav som tvinger leverandørene til å tilby ett bestemt navngitt system uten at nødvendigheten er sannsynliggjort, er ulovlig [KOFA 2021/373].
Krav om innenlandsk opprinnelse av råstoff, regionale kvoter og eksplisitt eller indirekte preferanse for lokale leverandører faller konsekvent utenfor det lovlige. EU-domstolens dom i sak C-296/15 (Medisanus d.o.o. mot Splošna Bolnišnica Murska Sobota) viser at selv hensynet til folkehelse og nasjonal selvforsyning ikke rettferdiggjør opprinnelseskrav i kravspesifikasjonen [EU-domstolen Case C-296/15]. I norsk rett gjelder det samme for eksplisitt lokal preferanse [KOFA 2003/17; KOFA 2004/236; KOFA 2003/281] og regionale kvoter [EU-domstolen Case C-21/88; EU-domstolen Case C-328/96]. Lokalt nærvær eller responstid kan derimot aksepteres når kravet har saklige grunner og er forholdsmessig – for eksempel krav om stedlig service begrunnet i lav nedetid for teknisk utstyr [KOFA 2023/0034; KOFA 2023/34].
Krav om nasjonal teknisk standard uten åpning for tilsvarende europeisk eller internasjonal standard faller utenfor, som vist av KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) og EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Kommisjonen mot Irland) [KOFA 2005/130; EU-domstolen Case C-45/87]. Ubetingede krav om frivillig sentral godkjenning faller likeledes utenfor, som vist av KOFA-sak 2005/60 (Hattfjelldal kommune) [KOFA 2005/60; KOFA 2005/197; KOFA 2006/58; KOFA 2009/169].
Miljømerker som Svanemerket brukt som selvstendig spesifikasjon uten angivelse av underliggende krav, faller likeledes utenfor, mens bruk av slike merker med eksplisitt åpning for tilsvarende dokumentasjon og angivelse av underliggende standarder kan aksepteres, avhengig av hvor presist de underliggende kravene er beskrevet [KOFA 2013/135]. En offentlig tilgjengelig klassifisering der alle aktuelle produkter allerede er omfattet, som Statens vegvesens nybilvelger, kan derimot brukes uten «eller tilsvarende» [KOFA 2014/17].
Et krav om bestemt materiale som utelukker alternative materialer uten å bruke funksjons- eller ytelsesbeskrivelse og uten «eller tilsvarende», faller utenfor etter EU-domstolens avklaring i sak C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV). Domstolen understreket at det er nok at alternative varer utelukkes, og at bare der materialvalget «uunngåelig følger av kontraktens gjenstand» kan kravet stilles uten «eller tilsvarende» [EU-domstolen Case C-424/23]. En formell «eller tilsvarende»-åpning som nøytraliseres av innstramming i spørsmål-og-svar-runden faller tilsvarende utenfor [KOFA 2025/0668].
En nøytral funksjonsbeskrivelse der bare én leverandør i praksis kan levere på anskaffelsestidspunktet, men kravet ikke er knyttet til leverandørens produkt, er lovlig [KOFA 2006/111; KOFA 2003/93]. Krav om bestemt metode, for eksempel kjemikaliefri avvanning, saklig begrunnet og som kan oppfylles av flere leverandører med ulike løsninger, er også innenfor [KOFA 2003/93]. Et krav som alle tilbydere kan oppfylle – for eksempel ved at de kan skaffe en underleverandør med den nødvendige kompetansen – er heller ikke konkurransebegrensende [KOFA 2010/167].
Et krav som i realiteten kvoterer markedet gjennom driftsavtale- eller refusjonsvilkår som ikke reflekterer leverandørens faktiske egnethet, faller utenfor [KOFA 2003/199; KOFA 2003/204]. Byttekostnader inkludert i prisevalueringen som i realiteten stenger konkurransen, faller også utenfor [KOFA 2021/1192]. Et oppstartstidspunkt bare to uker etter tilbudsfrist, der nye leverandører ikke rekker å etablere kapasitet, er likeledes ulovlig [KOFA 2022/868]. Et krav om forhåndserfaring med et bestemt proprietært verktøy som i praksis bare utvikleren kan oppfylle, er ulovlig leverandørtilpasning [KOFA 2019/2]. Et absolutt krav om at leverandører måtte tilby sine mest solgte produkter og merker, uten saklig begrunnelse, er heller ikke lovlig [KOFA 2013/73].
Motsatt kan et krav som i utgangspunktet er strengt, men som alle tilbydere faktisk kan oppfylle og som er saklig begrunnet – i for eksempel sikkerhet, dataeierskap eller beredskap – aksepteres [KOFA 2010/167; KOFA 2011/180; KOFA 2021/1409]. Eksempler er krav om lokal serverinstallasjon begrunnet i sikkerhet og integrasjon [KOFA 2011/180], krav om 2-motorshelikopter sikkerhetsbegrunnet i en tjenesteanskaffelse [KOFA 2021/1409], alderskrav til fartøy begrunnet i anskaffelsens behov [KOFA 2012/238], krav til strøsingelstørrelse i vintervedlikehold [KOFA 2021/431], og språkkrav for brukerdokumentasjon (norsk/nordisk) saklig begrunnet i forsvarlig bruk av ytelsen [KOFA 2015/18]. Brukt eller demokjørt maskin som anskaffelseskrav, begrunnet i miljø, økonomi og leveringstid, er også akseptert som saklig behovsdefinisjon [KOFA 2024/2005].
Krav om at ulike delkontrakter ikke kan baseres på samme underliggende produkt, begrunnet i forsyningssikkerhet, er akseptert som et saklig avgrenset krav selv om det indirekte favoriserer enkelte leverandører for den enkelte delkontrakten [KOFA 2024/0793; KOFA 2024/793].
Krav om en bestemt, men åpen og lisensfri kommunikasjonsteknologi, saklig begrunnet i interoperabilitet, faller innenfor det lovlige [KOFA 2025/0149; KOFA 2025/149]. Vintervedlikehold med krav om frontmontert plog og tallerkenspreder, saklig begrunnet i kontraktens utførelse, er akseptert, men et forbehold mot det samme utstyrskravet som gir lavere timepriser enn konkurrenter som følger kravene, utgjør et vesentlig avvik [KOFA 2025/0103].
Et absolutt krav om lagring av data i Norge, uten konkret sikkerhetsbegrunnelse utover generelle personvernhensyn, faller utenfor [KOFA 2023/0714; KOFA 2023/714].
Et krav om driftsavtale eller lignende administrativ ordning som kvalifikasjonskrav, uten at det reflekterer leverandørens faglige eller økonomiske egnethet, faller utenfor [KOFA 2003/199; KOFA 2003/204]. Et kriterium som premierer oppdragsgivers tidligere erfaring med en bestemt leverandør, er usaklig forskjellsbehandling [KOFA 2004/203; KOFA 2009/285]. Oppdragsgiver kan heller ikke bruke samme vurderingstema både som kvalifikasjonskrav og som tildelingskriterium når dette i realiteten gjelder leverandørens evne til å oppfylle kontrakten [KOFA 2008/92; KOFA 2010/131; KOFA 2009/205]. Lokal tilknytning kan ikke brukes som selvstendig lovlig kriterium dersom det innebærer diskriminering [KOFA 2003/17; KOFA 2003/281; KOFA 2004/236]. Et tildelingskriterium har ikke tilknytning til leveransen dersom det ikke legger opp til vurdering av forpliktende sider ved tilbudet; navngitte konsulenter kan ikke evalueres under et tildelingskriterium når leverandøren ikke er rettslig forpliktet til å tilby nettopp disse [KOFA 2025/0516]. Kategorisk utelukkelse av bestemte typer referanseprosjekter uten saklig sammenheng med faktisk kompleksitet er også ulovlig [KOFA 2025/0109]. Et konkurransegrunnlag som forbyr leverandører å delta i andre konkurranser der oppdragsgiver selv er tilbyder, kan likeledes være i strid med kravet til konkurranse [KOFA 2007/74].
Når varianttilbud er tillatt, må oppdragsgiver angi minstekravene for slike tilbud i konkurransegrunnlaget; en generell henvisning til at alternativet skal være kvalitativt likeverdig, oppfyller ikke denne plikten [EU-domstolen Case C-421/01]. Vurdering av om varianten kan tas i betraktning, må skje før tildelingskriteriene brukes [EU-domstolen Case C-421/01].
En konsulent med selskapsmessig tilknytning til mulig leverandør som utarbeider kravspesifikasjon som kan ha påvirket konkurransen, er utenfor det lovlige [KOFA 2010/54]. En leverandør som har skrevet kravspesifikasjonen (forprosjekt) og deretter deltar i konkurransen uten at fordelen er utjevnet, er tilsvarende utenfor [KOFA 2012/144]. Markedsdialog der innspill brukes generelt og utgjør normalinnhold i slike anskaffelser, uten at dialogen favoriserer bestemte leverandører, er derimot innenfor [KOFA 2013/130; KOFA 2012/232]. Oppdragsgiver som legger ved tidligere utarbeidede dokumenter og gir lang tilbudsfrist for å utjevne informasjonsfortrinn fra tidligere rådgiverrolle, har også blitt akseptert [KOFA 2025/0976]. Rådgiver med indirekte eierinteresse i mulig leverandør som bidrar til kravspesifikasjon, men der bidraget er for begrenset til å utelukke konkurranse og det brukes «eller tilsvarende», er vurdert som innenfor [KOFA 2010/174].
Et generelt forbud mot å støtte seg på andre virksomheters kapasitet uten identifiserte kritiske oppgaver er ulovlig [KOFA 2022/37; KOFA 2022/373].
Denne gjennomgangen viser at grensedragningen i det store og hele følger et konsekvent mønster: krav som er saklig og objektivt begrunnet i et dokumentert behov, og som gir en reell – ikke bare formell – åpning for alternative løsninger, blir ansett lovlige selv om de begrenser konkurransen noe. Krav som derimot fremstår som utslag av bekvemmelighet, manglende dokumentasjon av behov, eller reell tilpasning til en bestemt leverandørs løsning, faller utenfor.
Sakene fra kapitlet illustrerer dette mønsteret fra begge sider. KOFA-sak 2009/66 (Førde kommune), KOFA-sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune), KOFA-sak 2022/6 (Sykehusinnkjøp HF) og KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) viser alle at merkehenvisninger som utgjør selve egenskapsbeskrivelsen, eller som ikke konkret er begrunnet i nødvendighet, faller utenfor – uavhengig av om «eller tilsvarende» er tilføyd. EU-domstolens dom i sak C-359/93 (Kommisjonen mot Kongeriket Nederland) og dom i sak C-296/15 (Medisanus) bekrefter de samme prinsippene på EU-nivå. EU-domstolens dom i sak C-45/87 (Kommisjonen mot Irland) og KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) viser at nasjonale standarder og sertifiseringsordninger er underlagt de samme skrankene. KOFA-sak 2005/60 (Hattfjelldal kommune) viser at frivillige godkjenningsordninger ikke kan gjøres absolutte.
På den andre siden viser KOFA-sak 2009/124 og KOFA-sak 2009/153 (begge Oslo kommune), KOFA-sak 2014/13 (Sykehuset Innlandet HF) og KOFA-sak 2020/738 (Oslo universitetssykehus HF) at kompatibilitetskrav mot eksisterende systemer er lovlige når behovet er konkret og dokumentert og konkurransen reelt er åpen for flere leverandører. KOFA-sak 2006/71 (Vest-Agder fylkeskommune) viser at samme konkurransegrunnlag kan inneholde både lovlige og ulovlige merkehenvisninger avhengig av om kravet knytter seg til eksisterende systemer eller nye innkjøp. EU-domstolens dom i sak C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV) klargjør at materialkrav normalt krever «eller tilsvarende» på linje med andre type- og merkehenvisninger.
Samtidig gjenstår, som gjennomgangen har vist flere steder, en rekke grensesoner hvor kildematerialet bare gir delvis avklaring, og hvor praktikeren må foreta en selvstendig, konkret vurdering i lys av de hensyn og momenter nemndspraksisen har trukket frem – uten at det finnes en uttømmende, generell formel for hvor grensen til enhver tid går. Det bør særlig fremheves at kildematerialet nesten utelukkende bygger på KOFA-praksis og underrettspraksis; norsk høyesterettspraksis om de sentrale grensedragningene behandlet i dette kapittelet er mangelfull, og rettstilstanden kan endres dersom spørsmålene bringes inn for de høyere domstolene.