KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/52: Avvisning av tilbud – kompatibilitetskrav Siemens
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klage fra EK Automasjon AS mot Forsvarsbygg. Klagen gjaldt avvisning av et tilbud som tok forbehold mot kravsspesifikasjonens krav om integrasjon i eksisterende Siemens Desigo-system. Klagen ble funnet å åpenbart ikke kunne føre frem, særlig fordi klager hadde unnlatt å prise etterspurte ytelser fullt ut.
Hovedspørsmål
Var Forsvarsbyggs krav om integrasjon i eksisterende Siemens Desigo-toppsystem i strid med anskaffelsesregelverket, og var avvisningen av EK Automasjons tilbud berettiget som følge av vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonene?
Faktum
Forsvarsbygg gjennomførte en konkurranse om levering og integrasjon av automatiseringsanlegg. Kravsspesifikasjonens post 562.1.2 krevde at tilbyderne skulle prise alle kostnader og komponenter for tilknytning av undersentraler til eksisterende toppsystem, herunder programvare og nødvendige ytelser for kommunikasjon på overordnet nivå. EK Automasjon AS tok forbehold på denne posten og tilbød i stedet en alternativ løsning basert på en web-server og integrasjon via BACnet-standarden. Kostnadene knyttet til selve integrasjonen på toppsystemet ble imidlertid ikke priset inn. Forsvarsbygg beregnet i første omgang et tillegg på kr 100 000 for de manglende kostnadene, noe som medførte at klagers tilbud ikke lenger var prisguidende. Etter protest fra klager ble tilbudet i stedet avvist med hjemmel i anskaffelsesforskriften § 11-11 nr. 1 bokstav e) som følge av vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonene. Sekretariatet avviste den påfølgende klagen som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. EK Automasjon påklaget avvisningsbeslutningen innen fristen, og saken ble oversendt klagenemndas leder for avgjørelse.
KOFAs vurdering
Klagenemndas leder behandlet klagen over sekretariatets avvisningsvedtak og opprettholdt avvisningen, men på et delvis annet grunnlag enn sekretariatet.
1. Lovligheten av kompatibilitetskravet i kravsspesifikasjonen
Rettsregel: FOA 2006 § 8-3 (4) åpner for at oppdragsgiver kan stille krav om kompatibilitet med eksisterende utstyr og programvare, selv om dette kan medføre redusert konkurranse. Bakgrunnen er regelverkets formål om effektiv ressursbruk.
KOFAs tolkning: Klagenemndas leder viste til fast praksis i sakene 2005/157 (premiss 22) og 2005/249 (premiss 13), der krav om kompatibilitet er akseptert. Eksisterende utstyrs- og programvarebeholdning av betydelig omfang kan ikke forventes skiftet ut ved behov for tilleggskapasitet.
Avgjørende faktum: Forsvarsbygg hadde åpnet for levering av undersentraler og maskinvare fra valgfritt fabrikat, forutsatt at disse kunne kommunisere med eksisterende toppsystem. Den innstilte vinneren av konkurransen var dessuten en annen leverandør enn Siemens, noe som understreket at konkurransen ikke var låst til én bestemt tilbyder.
Delkonklusjon: Spesifikasjonen i post 562.1 var ikke i strid med regelverket.
2. Berettigelsen av avvisningen av klagers tilbud
Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 nr. 1 bokstav e) pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravsspesifikasjonene.
KOFAs tolkning: Klagenemndas leder la til grunn at en tilbyder som unnlater å prise fullt ut etterspurte ytelser, enten må finne seg i å bli avvist eller akseptere at det gjøres et påslag for manglende prissatte poster, dersom dette lar seg prissette.
Avgjørende faktum: EK Automasjon priset ikke kostnadene ved integrasjon på toppsystemet slik post 562.1.2 krevde. Tilbudet inneholdt således en reell prisutelatelse for en definert del av leveransen.
Delkonklusjon: Avvisningen av klagers tilbud var berettiget. Klagenemndas leder bemerket at "klagen åpenbart ikke kan føre frem", og at sekretariatets avvisningskonklusjon måtte opprettholdes, om enn med en noe justert begrunnelse.
Konklusjon
Klagenemndas leder opprettholdt sekretariatets avvisning av klagen. Avvisningen av EK Automasjons tilbud ble funnet berettiget, da klager hadde unnlatt å prise etterspurte ytelser i kravsspesifikasjonens post 562.1.2. Kompatibilitetskravet knyttet til eksisterende Siemens Desigo-toppsystem ble ikke ansett å være i strid med anskaffelsesregelverket.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to selvstendige poenger i anskaffelsesretten. For det første bekrefter den at kompatibilitetskrav knyttet til eksisterende tekniske systemer kan lovlig stilles, selv der dette begrenser konkurransen, så lenge oppdragsgivers formål er effektiv ressursbruk og ikke leverandørlåsing. For det andre understreker den at en tilbyder som velger å tilby en alternativ løsning, bærer risikoen for at tilbudet ikke dekker samtlige etterspurte kostnader. En prisutelatelse på et definert element i kravsspesifikasjonen kan enten gi grunnlag for en etterfølgende priskorreksjon eller for avvisning som vesentlig avvik – begge deler er innenfor oppdragsgivers handlingsrom etter FOA 2006.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/52 Forsvarsbygg
Innklaget: Forsvarsbygg
Klager: EK Automasjon AS Avgjørelse: Avvist - saken ubegrunnet eller kan klart ikke føre frem Type sak: Prioritert rådgivende sak Klagenemnda for offentlige anskaffelser EK Automasjon As v/A. Edvardsen Vikaveien 46 9310 Sørreisa Telefaks nr. 77 86 21 21 Deres referanse Vår referanse Dato 2008/52 10juni 2008 KLAGE OVER AVVISNINGSVEDTAK: EK AUTOMASJON AS — FORSVARSBYGG Sekretariatet besluttet ved brev av 30.05.2008 å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.11.2002 § 9. Avvisningsbeslutningen ble påklaget ved brev av 02.06.2008, oversendt med e-post den 03.06.2008. Klage over avvisningsbeslutninger må etter klagenemndforskriftens § 9 foreligge senest innen 3 virkedager, og klagen er dermed rettidig fremsatt. Saksdokumentene ble deretter sendt til klagenemndas leder, som etter klagenemndforskriften § 9 skal behandle klager over sekretariatets avvisningsvedtak. 1 klagen over avvisningen anføres det ikke er nødvendig med kunnskap om de bakenforliggende tekniske forhold, da dette har liten betydning for om kravet i post 562.1 er konkurransevridende og dermed ulovlige. Kravet om kompatibiltitet med det eksisterende Siemens-system er etter klagers oppfatning greit, men det å lage betjeningsbilder på Siemens Desigo programvare er problematisk, fordi en stor utstyrs- og programvareleverandør som Siemens ikke deler kunnskap om produkter og programvare med sine konkurrenter. 3 av 5 tilbydere har måttet ta forbehold på dette punkt. Klagenemnda burde kunne ta stilling til saken ut fra disse kommersielle forhold uten nevneverdig kunnskap om bakenforliggende tekniske forhold. Kla enemndas leder har, foruten avvisningsbeslutningen og klagen over denne, gått gjennom samtlige dokumenter i saken. Klagenemndas leder har kommet til at sekretariatets avvisningskonklusjon bør opprettholdes, om enn på et noe annet grunnlag, nemlig det at klagen åpenbart ikke kan føre frem og derfor bør avvises som uhensiktsmessig for behandling i nemnda. I kravsspesifikasjonens post 562.1.2 skulle medtas "kostnader og komponenter for å få undersentraler tilknyttet hovedmaskin, eventuelle modem, kommunikasjonskort, forsterker etc." Det skulle prises en rundssurn for "Integrering av generelle ytelser på overordnet nivå komplett inkludert nødvendige komponenter og ytelser for at anlegget skal kommunisere på overordnet nivå. Omfatter programvare samt nødvendige komponenter etc." Klager tok i sitt tilbud forbehold på denne posten, og tilbød i stedet en løsning med en liten web-server for tilknytning av anlegget til hovedmaskinen og integrering via BaCnet, som er en kjent standard for slik integrasjon. Kostnadene med selve integrasjonen på hovedmaskinen var imidlertid ikke medtatt i prisen. Forsvarsbygg gjorde først et tillegg på kr 100 000 for de kostnader som ikke var medtatt. Klagers tilbud var dermed ikke lenger gunstigst i pris. Da det ble protestert mot et slikt tillegg, besluttet innklagede å avvise klagers tilbud under henvisning til anskaffelsesforskriften § 11-11 nr 1 bokstav e) p. g. a. vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonene. Klagenemnda har i tidligere saker akseptert krav om kompatibilitet, selv om dette kan medføre redusert konkurranse. Det vises i så måte til sak 2005/157 premiss (22) og sak 2005/249 premiss (13). Bakgrunnen for unntaket i anskaffelsesforskriften § 8-3 (4) er å finne i regelverkets hovedformål - å bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Eksisterende utstyrs- og programvarebeholdning av betydelig omfang kan ikke forventes skiftet ut ved behov for tilleggskapasitet. Innklagede har i dette tilfellet åpnet for levering av undersentraler/maskinvare av valgfritt fabrikat så lenge de kan kommunisere med toppsystemet. Bruk av spesifikasjonen i post 562.1 kan derfor ikke være i strid med regelverket. Det er da også en annen leverandør enn Siemens som er innstilt som vinner av konkurransen. I og med at klager har unnlatt å prise fullt ut det som etterspørres i post 562.1.2 må de finne seg i å bli avvist, eventuelt at det gjøres et påslag i tilbudssummen for det manglende, hvis dette lar seg prissette. Når klagen derfor åpenbart ikke kan føre frem, finner klagenemndas leder at sekretariatets avvisningsbeslutning må bli å opprettholde. Kopi av denne beslutning sendes innklagede til orientering. Bjø g Ven Klagenemndas leder
Refererte rettskilder
-
FOA 2006 § 11-11
— Avvisning av tilbud med vesentlig avvik fra kravsspesifikasjonene, nr. 1 bokstav e
-
FOA 2006 § 8-3
— Tekniske spesifikasjoner – unntak for kompatibilitetskrav, fjerde ledd
-
KOFA 2005/157
— Premiss 22 – kompatibilitetskrav akseptert selv ved redusert konkurranse
-
KOFA 2005/249
— Premiss 13 – kompatibilitetskrav akseptert selv ved redusert konkurranse
-
FOR-2002-11-15-1288 § 9
— Klagenemndas behandling av klager over sekretariatets avvisningsvedtak – frist på 3 virkedager
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
