Hele dommen
Saken gjelder erstatningskrav etter anbudskonkurranse. Om saksforholdet viser lagmannsretten til følgende fra Oslo tingretts dom i saken, som det er enighet om i hovedsak er en riktig framstilling: «Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV) kunngjorde 6. januar 2012 en anbudskonkurranse for trappeheiser, løfteplattformer og tjenester. Konkurransen omfattet 15 produktposter, og anskaffelsens totale verdi var angitt til 800 millioner kroner. Postene 8 og 10, som denne tvisten gjelder, var henholdsvis «trappeheis med sete for rett trapp – innendørs» og «trappeheis med sete for trapp med sving/repos – innendørs«, som er heiser for bevegelseshemmede til bruk i trappeoppganger. Anbudskonkurransen var åpen og begrenset og følger reglene i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) kapittel III. For enkelte av postene, herunder post 10, fremgikk det at det ville bli inngått parallelle rammeavtaler med 3 til 6 leverandører per post. For post 8 ville man bare inngå avtale med én tilbyder.
Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at avtale med leverandør skulle vare i to år, med opsjon på forlengelse to ganger med inntil ett år, det vil si i alt fire år. For det firmaet som på første prioritet ble tildelt leveransene, betød avtalen et brutto samlet salg på opptil 530 millioner kroner over fire år, hvorav post 10 utgjorde opptil 480 millioner kroner. Det dreide seg for øvrig om annen gangs utlysning av anbudskonkurransen, idet den ble utlyst første gang i 2009, men avlyst i 2010. Det fremgikk av kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget at heisene skulle være prøvet og tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008. Slike prøvinger skulle være utført av et «akkreditert prøvingslaboratorium« i henhold til den nevnte NS-standarden, som for øvrig er en EU standard, EN81-40:2008. Av punkt 3.2.2 annet ledd i kravspesifikasjonen fremgikk videre følgende: Prøvingsrapportene skal ikke legges ved i sin helhet, men det skal klart komme fram i en egen oppsummering fra prøvingslaboratoriene at alle aktuelle krav er prøvet og oppfylt i henhold til standardene. Det skal fremgå dersom krav ikke er oppfylt.
Dokumentene skal være datert og signert av prøvingsansvarlig. Det skal klart fremgå hvilke hovedprodukter det gjelder. Tre leverandører innga tilbud på post 8. Det var, i rangert rekkefølge i henhold til tildelingsbrev, Handicare AS med produktet Minivator 950+, saksøker Access Vital AS med produktet Starla 420, og ThyssenKrupp Encasa AS med produktet Levant. Tre leverandører innga tilbud på i alt fire produkter under post 10. Det var ThyssenKrupp Encasa AS med produktet Flow 2, Handicare AS med produktene Van Gogh og Minivator 2000, og Access Vital AS med produktet Starla 260. Selskapene vil i det følgende bli omtalt som Thyssen, Handicare og Access Vital. Vedlagt tilbudene fra Thyssen og Handicare var sertifikater utstedt av Liftinstituut B.V. i Nederland, etter det opplyste et akkreditert prøvingslaboratorium. Fra dette ensides såkalte «TYPE- EXAMINATION CERTIFICATE» gjengis to punkter: Certificate issued on the basis of the following requirements: Machinery Directive 2006/42/EC; EN 81-40:2008, ISO DIS 9386-2 Low Voltage Directive 2006/95/EC EMC Directive 2004/108/EC; ... .
Dessuten: Conclusion: The machine meets the requirements of the Machinery Directive 2006/42/EC taking into account any additional remarks mentioned above NAV meddelte 22. 10.12 valg av leverandør. For post 8 ønsket NAV å inngå avtale med én leverandør, og som nevnt ovenfor falt valget her på Handicare. Access Vital kom på 2. plass og Thyssen på 3. Når det gjaldt post 10, ville NAV inngå parallelle avtaler med de tre produsentene som tilbød i alt fire produkter, i prioritert rekkefølge: 1) Thyssen for levering av løfteplattformen Flow 2, 2) Handicare for levering av løfteplattformen Van Gogh, 3) Handicare for levering av løfteplattformen Minivator 2000 og 4) Access Vital for levering av Starla 260.» Access Vital klaget i november 2012 over beslutningen om tildeling av leveranser. Selskapet gjorde gjeldende at tilbudene fra henholdsvis Handicare for post 8 og Thyssen og Handicare for post 10 skulle vært avvist fordi det ikke var dokumentert at kravene i NS-EN 81-40:2008 var oppfylt. Access Vital anførte for post 10 i tillegg
at Thyssens produkt Flow 2 heller ikke faktisk oppfylte kravene i standarden. NAV anførte at dokumentasjonen fra Handicare og Thyssen var tilstrekkelig. Både Handicare og Thyssen hadde benyttet sertifikater fra Liftinstituut B.V. i Nederland med likelydende formuleringer. I avgjørelse 25. februar 2013 (sak 2013/2) viste Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA, til at det ifølge kravspesifikasjonen klart skulle komme fram i en egen oppsummering fra prøvingslaboratoriet at alle kravene var prøvd og oppfylt i samsvar med NS-EN 81-40:2008. KOFA mente at dette ikke gikk klart fram av sertifikatene, og at dette var et vesentlig avvik. NAV hadde dermed brutt FOA § 20-13 første ledd e) ved ikke å avvise tilbudene fra de to leverandørene. Videre siteres fra tingrettens framstilling: «NAV foretok etter dette avklaringer med Thyssen og Handicare hvor det ble bedt om presisering fra prøvingslaboratoriet om at de aktuelle produktene var i overensstemmelse med standarden.
Liftinstituut avga 18.03.13 skriftlig uttalelse hva angår Handicares produkter, og opplyste at «The stairlifts [Minivator 950+ og Van Gogh] comply to the requirements of the EN81-40:2008.» I skriftlig uttalelse av 19.03.13 opplyste firmaet at Thyssens produkter Levant og Flow 2 oppfylte kravene i 2008-standarden, «either by meeting the requirements or by having solutions that have equal safety level or even better.» Etter å ha mottatt disse presiseringene, bekreftet NAV i e-post av 20.03.13 at dokumentasjonen var tilstrekkelig. Ved brev av 22.03.13 meddelte NAV at man ville inngå avtale med Handicare under post 8 og 10, og med Thyssen under post 10, henholdsvis med Thyssen på 1. prioritet og Handicare som 2. og 3. prioritet under post 10.» Access Vital klaget også disse beslutningene inn for KOFA, som i avgjørelse 27. mai 2013 (sak 2013/37) fant at det fulgte av FOA § 21-1 andre ledd at NAV ikke hadde anledning til å foreta avklaring fordi tilbudene fra leverandørene ikke inneholdt «uklarheter og ufullstendigheter», men derimot «avvik». KOFA fastholdt dermed at NAV hadde plikt til å avvise tilbudene fra de aktuelle leverandørene.
Etter dette skrev NAV i likelydende brev 6. juni 2013 til Handicare og Thyssen at de aktuelle produktene «avvises fra anbudskonkurransen i h.h.t. FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Begrunnelsen er at manglende dokumentasjon på overensstemmelse med NS-EN 81-40:2008, anses å innebære et vesentlig avvik i h.h.t. kravspesifikasjonen pkt. 3.2.» ThyssenKrupp Encasa AS reiste kort tid etter søksmål mot staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet med påstand om at NAVs beslutning om å avvise selskapets tilbud skulle settes til side. Staten påsto seg frifunnet med anførsler i samsvar med KOFAs syn på saken. I dom 11. november 2013 ga Oslo tingrett Thyssen medhold og avsa dom for at NAVs beslutning om å avvise Thyssens tilbud settes til side. Staten ble ilagt saksomkostninger. Tingretten mente det samlet sett gikk klart fram av sertifikatet at trappeheisen var prøvd mot, og vurdert å tilfredsstille, NS-standarden eller tilsvarende standard, og at det derfor ikke forelå noe avvik som ga grunnlag for å avvise tilbudet etter FOA § 20-13. Staten anket ikke dommen, som er rettskraftig.
NAV tok så 19. desember 2013 ny avgjørelse der Thyssen, Handicare og Access Vital ble tildelt leveranser i samsvar med NAVs opprinnelige beslutning. Access Vital AS reiste i august 2014 søksmål mot staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet med krav om erstatning for tap som følge av brudd på konkurransereglene, fastsatt etter rettens skjønn og begrenset oppover til 211 millioner kroner. Staten påsto seg frifunnet. For lagmannsretten er kravet begrenset oppover til 60 millioner kroner. Oslo tingrett avsa 8. juni 2015 dom med slik domsslutning: 1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet frifinnes. 2. Access Vital AS dømmes til å erstatte Statens sakskostnader med 70 100 – syttitusenetthundre – kroner.
Access Vital AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett, og gjør sammenfatningsvis gjeldende: Thyssen og Handicare skulle vært avvist fra anbudskonkurransen, og staten er erstatningsansvarlig for Access Vitals tap som følge av det uriktige vedtaket om å tildele disse selskapene kontrakter. Konkurransegrunnlaget og tilbudene skal tolkes objektivt slik de framsto på tilbudstidspunktet i februar 2012. De såkalte «typeprøvingssertifikatene» («Type-examination certificates») som disse selskapene la fram, dokumenterer oppfyllelse av maskindirektivet, The Machinery Directive 2006/42/EC, men ikke EN 81-40:2008. Formålet med å utferdige sertifikatet var ikke NAV-konkurransen, men å dokumentere oppfyllelse av maskindirektivet. Når Liftinstituut i sertifikatet skriver «taking into account any additional remarks mentioned above«, henvises det åpenbart til det punktet ovenfor som heter «Additional remarks«. Disse merknadene har ikke vært vurdert i sammenheng med de kravene som stilles i NS-standarden. Det følger av den såkalte «uklarhetsregelen» at sertifikatet skal tolkes mot den som burde formulert seg klarere, det vil si tilbyderen.
Når sertifikatet må tolkes slik, foreligger det et avvik fra konkurransegrunnlaget. Avviket må betraktes som vesentlig, og det foreligger da en avvisningsplikt, jf. FOA § 20-13 første ledd e). Dokumentasjonskravet er et såkalt «skal» -krav som må være oppfylt. Sertifikatet inneholdt dermed ingen uklarhet eller ufullstendighet, men representerte et avvik, og NAV kunne da ikke lovlig foreta avklaringer i saken, jf. FOA § 21-1 andre ledd a) og KOFAs avgjørelse om dette. Det anføres videre at det er dokumentert at den heisen Thyssen leverte under post 10 rent faktisk ikke oppfylte standarden, idet Flow 2 var i strid med enkelte sikkerhetsfunksjoner under 2008-standarden. Access Vital har vist til test utført av det britiske firmaet BSi og brev 14. august 2008 fra Liftinstituut. Det foreligger ansvarsgrunnlag. Staten har opptrådt erstatningsbetingende etter anskaffelsesloven § 11 ved ikke å avvise de to leverandørene. Feilen er vesentlig, jf. Rt-2001-1062 og Rt-2007-983. Man er ikke innenfor et komplisert faktisk eller rettslig område. Det gjelder forståelsen av eget konkurransegrunnlag og av eget krav til dokumentasjon.
NAV kan bebreides for vedtakene, og det kreves ingen sterk bebreidelse for å etablere erstatningsansvar. Det gjelder en utlysning av stor økonomisk betydning for tilbyderne. NAV gjorde for dårlig forarbeid og hadde både plikt og ressurser til å gjennomføre tilbudsprosessen korrekt. Det er videre årsakssammenheng mellom NAVs skadevoldende handling og det tapet Access Vital er påført. Hadde tilbudene fra Handicare og Thyssen blitt avvist, slik de skulle vært, ville Access Vital vunnet konkurransen om å få leveransene under post 8 og 10. Til NAVs anførsel om at man i tilfelle avvisning av Handicare og Thyssen ville avlyst konkurransen og lyst ut på nytt, anføres det at NAV må ha bevisbyrden for at det forelå adgang til å avlyse, og for at NAV faktisk ville gjort det. Det var ingen saklig grunn for avvisning, jf. FOA § 22-1 første ledd. NAV har selv gitt uttrykk for at de heisene Access Vital kunne levere, tilfredsstilte behovene på en god måte.
Om det var noe Access Vital ikke kunne levere, ville ikke brukerne av produktene være uten tilbud, jf. konkurransegrunnlagets bestemmelse om at slike anskaffelser kunne skje i regi av NAVs hjelpemiddelsentraler. NAV har ikke sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst. Det foreligger et betydelig økonomisk tap. Access Vital ville vunnet konkurransen både for post 8 og post 10, og det følger av oppgaver fra NAV at salget vil bli på ca. 180 millioner kroner. Med et dekningsbidrag på om lag 33 prosent er Access Vitals tap ca. 60 millioner kroner, som kreves erstattet. Access Vital AS har lagt ned slik påstand: 1. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet dømmes til å betale erstatning til Access Vital AS fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 60.000.000,- med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer. 2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet betaler Access Vital AS' sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet gjør sammenfatningsvis gjeldende: Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag.
Konkurransegrunnlagets dokumentasjonskrav ble oppfylt gjennom sertifikatene fra Liftinstituut. Det vises til sertifikatenes klare ordlyd, der det går fram at de er «issued on the
basis of the ... requirements» i den aktuelle standarden NS-EN 81-40:2008. Det anføres at sertifikatets konklusjon viser til det som står ovenfor i sin helhet gjennom formuleringen «taking into account any additional remarks mentioned above». Når punkt 3.2.2 i kravspesifikasjonen krever at det skal komme klart fram i en egen «oppsummering» fra prøvingslaboratoriene at alle aktuelle krav er prøvet og oppfylt, må dette forstås slik at dette skal gå fram av sertifikatet lest som en helhet, ikke bare konklusjonen. En mer omfattende prøvingsrapport skulle derimot uttrykkelig ikke legges ved. Ved anbudskonkurranser som dette må det gjelde et presumsjonsprinsipp, det vil si en tolkingsregel basert på at et tilbud må forventes å svare til konkurransegrunnlaget. Det går videre fram av konkurransegrunnlaget at tilbyderne hadde plikt til å la avvik komme klart fram i tilbudene, og dette var også presisert for så vidt gjaldt prøvingssertifikatene. Det forelå dermed ingen adgang eller plikt til å avvise disse tilbyderne. Ankepartens anførsel om at heisen Flow 2 ikke oppfyller standardkravene bestrides, men dette er uten betydning for saken.
Avgjørende er hva som gikk fram av sertifikatene. Subsidiært anfører staten at det var adgang til avklaring, jf. FOA § 21-1 andre ledd. I den grad det forelå en uklarhet, var den mest naturlige tolkningen av sertifikatene at de bekreftet at standardens krav var oppfylt. Det var da ikke tale om et vesentlig avvik, og da var det adgang til avklaring. Avklaringen bekreftet at vilkårene etter 2008-standarden var oppfylt. Det foreligger uansett ikke ansvarsgrunnlag. NAV har ikke gjort noen vesentlig og ansvarsbetingende feil, jf. normen i Nucleus-dommen Rt-2001-1062. NAV kan ikke bebreides for feilen. Tolkningen av sertifikatet var ikke opplagt, og uansett hvilket standpunkt NAV tok, risikerte man søksmål fra en eller flere av tilbyderne. Det er heller ikke årsakssammenheng mellom manglende avvisning av Thyssen og Handicare og det påståtte tapet. Det er saksøkeren som må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville fått kontrakten. Det ville i dette tilfellet vært rettslig adgang til å avlyse konkurransen dersom man ble stående igjen med bare Access Vitals tilbud. Her kreves saklig grunn, jf.
FOA § 22-1 første ledd, og det er langt på vei overlatt til innkjøper å vurdere hva som er mest hensiktsmessig. NAV ville mest sannsynlig ha avlyst konkurransen dersom man hadde stått igjen bare med Access Vital som leverandør. Det er vist til e-brev fra NAV i mars 2013 der muligheten for avlysning er nevnt, blant annet under henvisning til at hensynet til konkurranse ikke ivaretas når man bare har en tilbyder. Også erstatningskravets størrelse bestrides. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten er, som tingretten, kommet til at staten må frifinnes for erstatningskravet. En forutsetning for at det skal tilkjennes erstatning, er at NAVs tildelingsbeslutning var uriktig, det vil si at Access Vital har rett i at det ikke gikk klart fram av de likelydende sertifikatene Thyssen og Handicare la fram, at deres produkter var prøvd og funnet å tilfredsstille kravene i NS-EN 81-40:2008.
Lagmannsretten viser til det Oslo tingrett skrev om dette spørsmålet i dommen 11. november 2013 i saken mellom Thyssen og staten, TOSLO-2013-109443, der Thyssen krevde NAVs avvisningsbeslutning satt til side og fikk medhold. Avvisningsbeslutningen bygde på KOFAs syn i klagesak 2013/2. Tingretten, som var satt med fagkyndige meddommere og prøvde alle sider av spørsmålet, siterte KOFAs vurdering og begrunnelse, og skrev videre: «Som det fremgår har KOFA lagt avgjørende vekt på konklusjonen i sertifikatet, og fant at det ikke fremgikk klart av sertifikatene at produktene var prøvd og oppfylte kravene i 2008-standarden eller tilsvarende/bedre. Retten er kommet til et annet resultat, og vil begrunne det i det følgende. Innledningsvis vil retten knytte noen kommentarer til klarhetskravet som er formulert av NAV i konkurransegrunnlaget. Det er verken hevdet eller sannsynliggjort at klarhetskravet i
kravspesifikasjonen skal forstås slik at det må komme klart frem for «mannen i gata». Det fremstår heller ikke som en rimelig tolkning. Retten tolker kravet i konkurransegrunnlaget slik at oppfyllelsen av standarden, eller tilsvarende, «klart« skal komme frem for en normalt forstandig innkjøper. For å vurdere anbudsdokumenter ved den type anskaffelser som vi her står overfor, må det forutsettes en grunnleggende kjennskap til feltet. En forstandig innkjøper av denne typen produkter i dette omfang antas å ha elementær kjennskap til forholdet mellom det generelle maskindirektivet og spesifikk produktstandard. Kravene i maskindirektivet er generelle og gjelder alle typer maskiner som omfattes av direktivet. Direktivet er gjennomført i norsk rett som maskinforskriften (FOR 2009-05-20 nr 544). Under maskindirektivet er det utferdiget en rekke EU-harmoniserte produktstandarder. EN 81-40 er en standard for den typen produkter som anskaffelsen gjelder, og angir konkrete krav til trappeheiser. Standarden er utgitt som nasjonal standard i Norge i form av NS-EN 81-40:2008.
En produktstandard er svært detaljert på hvordan et konkret produkt skal være utformet. At produktstandardene er så spesifikke gjør at de enkelte produktene ikke nødvendigvis overholder alle kravene. Avgjørende blir da om den alternative løsningen er sikkerhetsmessig like god som eller bedre enn den som følger av standarden. Retten oppfatter at denne typen «tilsvarende god eller bedre-avvik» fra standarden ikke er upraktisk, og også var tilfellet for Flow2. Denne situasjonen gjenspeiles slik retten vurderer det også i NAVs krav i konkurransen, jf kravet om at produktet skal tilfredsstille 2008- standarden «eller tilsvarende». Sertifikatet er basert på en rapport utarbeidet av Liftinstituut. Rapporten var ikke vedlagt tilbudet. Partene er i retten enige om at hele sertifikatet må anses som en «egen oppsummering fra prøvingslaboratoriet» iht pkt 3.2.2 i kravspesifikasjonen, gjengitt ovenfor. Retten går over til å tolke sertifikatet. Det fremgår av sertifikatet at det er utstedt «on the basis of the following requirements:», etterfulgt av en oppramsing av direktiver og standarder, herunder både maskindirektivet og 2008-standarden.
En naturlig språklig forståelse tilsier etter rettens vurdering at produktet er prøvd mot det regelverk og de standarder som er listet opp. Det er ikke sannsynliggjort at dette punktet i sertifikatet gir noen rimelig mening, hvis sertifikatutsteder ikke har vurdert produktet mot det regelverk og de standarder som er opplistet. Når et prøvingslaboratorium oppgir at et sertifikat er «issued on the basis of» blant annet 2008-standarden, mener retten at det må legges til grunn at det ville fremkommet dersom produktet hadde et lavere sikkerhets- eller kvalitetsnivå enn det som følger av standarden. Det er ikke forbehold eller opplysninger om unntak i sertifikatet. Sertifikatet inneholder i tillegg en konklusjon om at produktet «meets the requirements» i maskindirektivet. Her er ingen av de andre direktivene eller standardene nevnt. Retten kan ikke se at det er rimelig å forstå denne konklusjonen slik at den nærmest «nuller ut» punktet beskrevet ovenfor.
Betydningen av konklusjonen i sertifikatet må vurderes i lys av at sertifikatet ikke er utstedt med anbudskonkurransen for øye, noe det heller ikke var krav om at «oppsummering fra prøvingslaboratoriet» skulle være. Selv om sertifikatet inneholdt en konklusjon som ikke var etterspurt av NAV, fremstår det etter rettens vurdering samlet sett som klart at trappeheisen er prøvd mot og vurdert å tilfredsstille 2008-standarden, eller tilsvarende. Også mer overordnede hensyn taler for at det her ikke foreligger noe avvik. Både Dragsten (side 604) og Goller (side 99) slår med bred penn fast at det sentrale spørsmålet ved vurderingen av om det er et avvik, er om oppdragsgiver kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen dersom tilbudet blir antatt. Hvis svaret er nei, foreligger det et avvik. Hensynet synes å være at uklarheter ved tilbudet ikke skal innebære en risiko for at konkurransen forrykkes, herunder at avtalt produkt blir dyrere enn det som fremgår av tilbudet. Vurderingen har således både en side mot konkurrerende leverandører og mot oppdragsgiver.
Spørsmålsstillingen er etter rettens vurdering ikke helt treffende ved vurderingen av et krav om at noe skal fremgå «klart», slik som i vår sak. Det gir imidlertid en viss veiledning å stille spørsmålet om NAV, dersom de antar det opprinnelige tilbudet fra TKE, har et kontraktsrettslig krav på å få levert en trappeheis som tilfredsstiller 2008-standarden, eller er minst like sikker. Rettens vurdering er at NAV har det. Det vises hovedsakelig til rettens gjengivelse av kravspesifikasjonen og tolkning av sertifikatet, slik det fremgår ovenfor. Dertil kommer at det i kravspesifikasjonen er oppgitt at avvik fra standarden skal fremgå. Det er i tilbudet eller sertifikatet ikke opplyst om noen avvik. TKE
har i tilbudet også vedlagt en egenerklæring om at produktet er forenlig med EN 81-40. Det siste er åpenbart relevant ved vurderingen av hva TKE kontraktsrettslig er forpliktet til å levere, selv om det ikke har direkte betydning for spørsmålet om hva som fremgår av sertifikatet. Retten kan følgelig ikke se at det foreligger noen risiko for konkurranseforskyvning om NAV hadde antatt det opprinnelige tilbudet fra TKE. I motsetning til ved alminnelig avtaletolkning, er det ved vurderingen av om det foreligger et avvik i tilbud i anbudskonkurranse som hovedregel ikke relevant å legge vekt på partenes subjektive forståelse av formuleringene. Således Dragsten side 605. Det er således ikke relevant at både NAV og TKE opprinnelig har vurdert at det ikke forelå noe avvik ved tilbudet. Retten mener imidlertid det har en viss vekt som objektivt tolkningsmoment at også en annen tilbyder i samme konkurranse, Handicare, benyttet tilsvarende sertifikat for å dokumentere det samme kravet.
At to av fire tilbydere i konkurransen har ment å dokumentere kravet med sertifikater med tilsvarende ordlyd, er et moment som taler for at oppfyllelse av standarden fremkommer tilstrekkelig klart av sertifikatet. Retten vurderer det som et moment av mindre vekt slik saken står, og det er ikke tillagt avgjørende betydning. Retten er samlet sett kommet til at det fremgår klart av sertifikatet at trappeheisen er prøvd mot og vurdert å tilfredsstille 2008-standarden, eller tilsvarende. Det foreligger ikke noe avvik, og da heller ikke noe grunnlag for å avvise tilbudet etter FOA § 20-13.» Lagmannsretten er kommet til samme konklusjon og slutter seg i det alt vesentlige til det Oslo tingrett skriver her. Sertifikatene tilfredsstilte kravene til dokumentasjon, og det var dermed ingen feil at disse tilbyderne ikke ble avvist fra konkurransen. Lagmannsretten tilføyer at selv om det endelige resultatet i domstolene skulle bli at NAVs avgjørelse var uriktig og at tilbyderne skulle vært avvist, foreligger det etter rettens mening ikke noe ansvarsgrunnlag.
Denne vurderingen forutsetter at lagmannsrettens og Oslo tingretts syn på saken og sertifikatene er uriktig, og at Access Vital får medhold i Høyesterett i sitt syn på avvisningsspørsmålet. NAV har i så fall gjort en feil som hovedsakelig må anses som en rettsvillfarelse. Det følger av alminnelig kontraktsrett at en kontraktspart som velger å bryte en kontrakt, men i en senere rettslig prosess ikke får medhold i at han var berettiget til dette, som hovedregel har objektivt ansvar for egen rettsvillfarelse og eget rettslig standpunkt, jf. Hagstrøm Obligasjonsrett (2. utgave) side 527 med henvisninger. Men det må anses slått fast, blant annet i Rt-2008-1705, at en offentlig instans som gjør en feil i forbindelse med en anbudskonkurranse, ikke uten videre blir erstatningsansvarlig for den positive kontraktsinteressen til den aktøren feilen går ut over. I saken kom flertallet i Høyesterett til at vegvesenet uriktig hadde tatt hensyn til et rabatt-tilbud ved tildelingen av en kontrakt.
Om erstatningsspørsmålet i denne situasjonen sa førstvoterende (avsnitt 57): «Etter min vurdering kan den saksbehandlingsfeilen som er begått, ikke medføre ansvar for TAs positive kontraktsinteresse. At feilen innebar brudd på et grunnleggende prinsipp innen anbudsretten, kan ikke alene føre til et slikt ansvar. Selv om vegvesenet er en stor aktør på området og skal vurderes strengt, må det være en viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse. Spørsmålet om lovligheten av å ta hensyn til rabatten må anses tvilsomt – løsningen er ikke opplagt, og en befinner seg ikke i kjerneområdet for kravet om forutberegnelighet. Vegvesenet kan ikke klandres for sin avgjørelse, som ikke ble tatt før TA hadde fått prøvd sitt krav om midlertidig forføyning. Uansett hvordan rabatten ble håndtert, risikerte vegvesenet søksmål.
Etter min mening må rettsvillfarelsen anses unnskyldelig og frita for det erstatningskravet som er fremmet.» Som nevnt er forutsetningen for denne problemstillingen at Høyesterett kommer til et annet resultat enn både NAV, tingretten i to rettsavgjørelser og lagmannsretten i vurderingen i dommen her. Rettsvillfarelsen må i en slik situasjon anses som unnskyldelig, slik at det uansett ikke er grunnlag for kravet om erstatning. Uansett valg av løsning i slike situasjoner risikerer man ellers at anbudsprosessen, i strid med ønsket om effektiv gjennomføring av slike konkurranser, kan bli hindret av erstatningskrav fra en eller flere av aktørene. Etter dette må anken forkastes. Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet har krav på saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2. Det er ingen grunn til å gjøre unntak. Det er heller ikke grunn til å endre tingrettens omkostningsavgjørelse. Staten har krevd saksomkostninger med 114 248 kroner. Utgiftene anses nødvendige og tilkjennes.
Dommen er enstemmig. På grunn av feriefravær for to av dommerne samt andre arbeidsoppgaver er den ikke avsagt innenfor lovens frist. Partene ble varslet om dette ved slutten av ankeforhandlingen. Domsslutning 1. Anken forkastes. 2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Access Vital AS 114 248 -ett- etthundreogfjortentusentohundreogførtiåtte- kroner til staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet senest to uker etter forkynnelsen av denne dommen.