Drammen tingrett: lovlig krav om Microsoft-kompatibilitet

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne kreve at den tilbudte Follow-me-løsningen måtte kjøre på Microsoft Server 2003 eller senere versjoner. Dersom kravet var lovlig, var spørsmålet videre om Netsolutions' tilbud måtte avvises som følge av vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen.

Drammensregionens Kommunale Ikt-Tjeneste (D-IKT) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om toårig rammeavtale for kjøp av multifunksjonsmaskiner med Follow-me-løsning. Estimert verdi var om lag 10 millioner kroner. I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 var det angitt at programvare installert på serversiden måtte kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner. I tilleggsinformasjon publisert 2011-03-09 presiserte oppdragsgiver at de tekniske og funksjonsmessige kravene i punkt 4 samt minimumskrav i vedlegg 4 skulle anses som absolutte krav.

Netsolutions AS leverte tilbud og krysset i tilbudsskjemaet av for at kravet på serversiden var oppfylt. Samtidig fremgikk det av vedlagt produktblad for Follow me/you-løsningen Gespage fra Cartadis at dette var en Linux-basert serversoftware. D-IKT avviste derfor Netsolutions ved meddelelse 2011-05-02. I svarbrev 2011-05-06 anførte Netsolutions at Gespage kunne kjøres på Microsoft Server 2003 og senere versjoner, og at vedlagte brosjyrer var utdaterte. Etter videre kontakt og møte opprettholdt D-IKT avvisningen. Netsolutions begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Forføyning forutsatte at det var sannsynliggjort et krav og sikringsgrunn, samt at saksøkers interesse i sikring ikke sto i åpenbart misforhold til skade eller ulempe for saksøkte. I anskaffelsessaker innebar dette at det måtte være sannsynliggjort en beslutning i strid med anskaffelsesregelverket som retten sannsynligvis ville sette til side etter lov om offentlige anskaffelser § 7.

Retten vurderte først om kravet om at Follow-me-løsningen måtte kunne kjøres på Microsoft Server 2003 eller senere, var ulovlig. Anskaffelsen var underlagt lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Retten la til grunn at kravet måtte vurderes etter FOA § 17-3 om tekniske spesifikasjoner, herunder tiende ledd om henvisning til bestemte merker. Etter rettens syn var det ikke stilt merkekrav til selve anskaffelsesobjektet, men et kompatibilitetskrav knyttet til oppdragsgivers eksisterende servermiljø. Kravet favoriserte derfor ikke Microsoft som leverandør av den ytelsen som skulle anskaffes. Retten la vekt på at D-IKT hadde valgt Microsoft-servere allerede i 2006 ut fra kompetanse og ressursbruk, og at åpning for andre servertyper ville kreve ytterligere kompetanseoppbygging. Dette ble ansett som saklig og forenlig med formålet om effektiv ressursbruk. Retten viste også til KOFA-sakene 2009/124 og 2009/153 om aksept for krav om kompatibilitet.

Deretter vurderte retten om Netsolutions' tilbud faktisk oppfylte kravet. Det inngitte tilbudet beskrev Gespage som Linux-basert. Selv om Netsolutions senere opplyste at Windows-versjon var lansert, la retten etter bevisførselen til grunn at en løsning som kunne kjøres direkte på Microsoft-server først ville være tilgjengelig i september 2011, altså om lag et halvt år etter tilbudsfristen. På tilbudstidspunktet var den eneste fungerende løsningen en Linux-løsning eventuelt kombinert med virtualiseringsteknologi. Dette oppfylte ikke kravet slik D-IKT hadde formulert det.

Til slutt vurderte retten om avviket var vesentlig. Kravet var i tilleggsinformasjonen uttrykkelig definert som et absolutt krav. Retten uttalte at det avgjørende ikke var om ordet "minstekrav" var brukt, men om kravet måtte forstås som et slikt krav. Kompatibilitetskravet ble ansett viktig, funksjonelt og avgjørende for installasjon og drift. Å godta Netsolutions' løsning ville dessuten kunne forrykke konkurransen og stride mot likebehandlingsprinsippet. D-IKT hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e.

Drammen tingrett kom til at Netsolutions ikke hadde sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket. Oppdragsgiver kunne lovlig stille krav om kompatibilitet med Microsoft-servere når dette var begrunnet i eksisterende infrastruktur, kompetanse og effektiv ressursbruk. Netsolutions' tilbud oppfylte ikke dette absolutte kravet på tilbudstidspunktet, og avviket var vesentlig. D-IKT hadde derfor plikt til å avvise tilbudet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, og Netsolutions ble dømt til å betale 30 000 kroner i saksomkostninger.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgivere i visse tilfeller kan stille krav om kompatibilitet med eksisterende IT-infrastruktur uten at dette nødvendigvis anses som ulovlige merkekrav. Avgjørende er om kravet retter seg mot funksjon og drift i det etablerte miljøet, og om det er saklig begrunnet i effektiv ressursbruk. Saken viser også at oppfyllelse vurderes ut fra tilbudets innhold på tilbudstidspunktet, og at senere opplysninger om kommende produktutvikling normalt ikke kan reparere et avvik. Når et krav er angitt som absolutt eller må forstås som et minstekrav, øker risikoen betydelig for pliktig avvisning ved avvik.