Drammen tingrett: lovlig krav om Microsoft-kompatibilitet
Hovedspørsmål
Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne kreve at den tilbudte Follow-me-løsningen måtte kjøre på Microsoft Server 2003 eller senere versjoner. Dersom kravet var lovlig, var spørsmålet videre om Netsolutions' tilbud måtte avvises som følge av vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen.
Faktum
Drammensregionens Kommunale Ikt-Tjeneste (D-IKT) kunngjorde en åpen anbudskonkurranse om toårig rammeavtale for kjøp av multifunksjonsmaskiner med Follow-me-løsning. Estimert verdi var om lag 10 millioner kroner. I konkurransegrunnlaget punkt 4.1 var det angitt at programvare installert på serversiden måtte kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner. I tilleggsinformasjon publisert 2011-03-09 presiserte oppdragsgiver at de tekniske og funksjonsmessige kravene i punkt 4 samt minimumskrav i vedlegg 4 skulle anses som absolutte krav.
Netsolutions AS leverte tilbud og krysset i tilbudsskjemaet av for at kravet på serversiden var oppfylt. Samtidig fremgikk det av vedlagt produktblad for Follow me/you-løsningen Gespage fra Cartadis at dette var en Linux-basert serversoftware. D-IKT avviste derfor Netsolutions ved meddelelse 2011-05-02. I svarbrev 2011-05-06 anførte Netsolutions at Gespage kunne kjøres på Microsoft Server 2003 og senere versjoner, og at vedlagte brosjyrer var utdaterte. Etter videre kontakt og møte opprettholdt D-IKT avvisningen. Netsolutions begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.
Rettens vurdering
Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Forføyning forutsatte at det var sannsynliggjort et krav og sikringsgrunn, samt at saksøkers interesse i sikring ikke sto i åpenbart misforhold til skade eller ulempe for saksøkte. I anskaffelsessaker innebar dette at det måtte være sannsynliggjort en beslutning i strid med anskaffelsesregelverket som retten sannsynligvis ville sette til side etter lov om offentlige anskaffelser § 7.
Retten vurderte først om kravet om at Follow-me-løsningen måtte kunne kjøres på Microsoft Server 2003 eller senere, var ulovlig. Anskaffelsen var underlagt lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Retten la til grunn at kravet måtte vurderes etter FOA § 17-3 om tekniske spesifikasjoner, herunder tiende ledd om henvisning til bestemte merker. Etter rettens syn var det ikke stilt merkekrav til selve anskaffelsesobjektet, men et kompatibilitetskrav knyttet til oppdragsgivers eksisterende servermiljø. Kravet favoriserte derfor ikke Microsoft som leverandør av den ytelsen som skulle anskaffes. Retten la vekt på at D-IKT hadde valgt Microsoft-servere allerede i 2006 ut fra kompetanse og ressursbruk, og at åpning for andre servertyper ville kreve ytterligere kompetanseoppbygging. Dette ble ansett som saklig og forenlig med formålet om effektiv ressursbruk. Retten viste også til KOFA-sakene 2009/124 og 2009/153 om aksept for krav om kompatibilitet.
Deretter vurderte retten om Netsolutions' tilbud faktisk oppfylte kravet. Det inngitte tilbudet beskrev Gespage som Linux-basert. Selv om Netsolutions senere opplyste at Windows-versjon var lansert, la retten etter bevisførselen til grunn at en løsning som kunne kjøres direkte på Microsoft-server først ville være tilgjengelig i september 2011, altså om lag et halvt år etter tilbudsfristen. På tilbudstidspunktet var den eneste fungerende løsningen en Linux-løsning eventuelt kombinert med virtualiseringsteknologi. Dette oppfylte ikke kravet slik D-IKT hadde formulert det.
Til slutt vurderte retten om avviket var vesentlig. Kravet var i tilleggsinformasjonen uttrykkelig definert som et absolutt krav. Retten uttalte at det avgjørende ikke var om ordet "minstekrav" var brukt, men om kravet måtte forstås som et slikt krav. Kompatibilitetskravet ble ansett viktig, funksjonelt og avgjørende for installasjon og drift. Å godta Netsolutions' løsning ville dessuten kunne forrykke konkurransen og stride mot likebehandlingsprinsippet. D-IKT hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e.
Konklusjon
Drammen tingrett kom til at Netsolutions ikke hadde sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket. Oppdragsgiver kunne lovlig stille krav om kompatibilitet med Microsoft-servere når dette var begrunnet i eksisterende infrastruktur, kompetanse og effektiv ressursbruk. Netsolutions' tilbud oppfylte ikke dette absolutte kravet på tilbudstidspunktet, og avviket var vesentlig. D-IKT hadde derfor plikt til å avvise tilbudet. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge, og Netsolutions ble dømt til å betale 30 000 kroner i saksomkostninger.
Praktisk betydning
Kjennelsen illustrerer at oppdragsgivere i visse tilfeller kan stille krav om kompatibilitet med eksisterende IT-infrastruktur uten at dette nødvendigvis anses som ulovlige merkekrav. Avgjørende er om kravet retter seg mot funksjon og drift i det etablerte miljøet, og om det er saklig begrunnet i effektiv ressursbruk. Saken viser også at oppfyllelse vurderes ut fra tilbudets innhold på tilbudstidspunktet, og at senere opplysninger om kommende produktutvikling normalt ikke kan reparere et avvik. Når et krav er angitt som absolutt eller må forstås som et minstekrav, øker risikoen betydelig for pliktig avvisning ved avvik.
Refererte rettskilder
- — retten viste til formålet om effektiv ressursbruk
- — grunnlag for å sette til side ulovlige beslutninger i anskaffelsesprosessen
- — anvendelsesområde
- — anvendelsesområde del I og III
- — anført av saksøker om likebehandling
- — definisjon av tekniske spesifikasjoner
- — krav til tekniske spesifikasjoner og kompatibilitetskrav
- — anført av saksøkte om manglende adgang til å endre tilbud
- — plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik
- — anført av saksøker i argumentasjonen om likebehandling
- — retten viste til lagmannsrettens uttalelser om midlertidig forføyning og vesentlige avvik
- — referert via LB-2010-115884 om vurderingen av vesentlige avvik
- — støtte for at kompatibilitetskrav kan være lovlige
- — oppfølging av praksis om kompatibilitetskrav
- — referert via LB-2010-115884 om vurderingen av vesentlig avvik
- — støtte for at "absolutt krav" kan likestilles med minstekrav
- — omtalt om formålet med bestemmelsen om tekniske spesifikasjoner
- — vilkår for midlertidig forføyning
- — sakskostnader
Emner
Ofte stilte spørsmål
Kunne oppdragsgiver lovlig kreve at løsningen måtte kjøre på Microsoft-servere?
Ja. Retten kom til at dette var et lovlig kompatibilitetskrav begrunnet i oppdragsgivers eksisterende infrastruktur, kompetanse og hensynet til effektiv ressursbruk, og ikke et ulovlig merkekrav til selve anskaffelsesobjektet.
Hvorfor ble Netsolutions' tilbud ansett å ha et vesentlig avvik?
Fordi tilbudet på tilbudstidspunktet bygget på en Linux-basert serversoftware, mens konkurransegrunnlaget stilte et absolutt krav om at serversideprogramvaren måtte kjøre på Microsoft Server 2003 eller senere. Retten anså dette som et viktig funksjonelt krav og dermed et vesentlig avvik.
Hva ble resultatet av begjæringen om midlertidig forføyning?
Begjæringen ble ikke tatt til følge. Retten fant at Netsolutions ikke hadde sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket, og selskapet ble dømt til å betale 30 000 kroner i sakskostnader.
Dommen i sin helhet
DRAMMEN TINGRETT
-----KJENNELSE --- --
Avsagt: 07.09.2011 i Drammen
Sak nr.: 11-130871TVI-DRAM
Dommer: dommerfullmektig m/alm. bem. Magnus Nordøy Snellingen
Saken gjelder: Midlertidig forføyning - offentlig anskaffelse
Netsolution AS Advokat Åse Britt Olafsen
mot
Drammensregionens Kommunale Ikt- Advokat Kari-Anne Bjor Røneid Tjeneste
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse KJENNELSE
Fremstilling av saken: Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter avvisning fra offentlig anbudskonkurranse. Det sentrale spørsmål er om avvisning av Netsolution AS som leverandør, begrunnet med at tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, var i strid med anskaffelsesregelverket, slik at avgjørelsen kan settes til side av retten, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7.
Drammensregionens Kommunale Ikt-Tjeneste (heretter benevnt ”D-IKT”) utlyste åpen anbudskonkurranse om inngåelse av rammeavtale på to år for kjøp av multifunksjons- maskiner med Follow-me løsning. Avtalen har en estimert samlet verdi på ca kr. 10 millioner. Tilbudsfristen var 21.03.2011 og innen fristen hadde flere selskaper inngitt tilbud, herunder Netsolutions AS. I konkurransegrunnlagets punkt fire, ”Tekniske og funksjonsmessige krav” fremgår i punkt 4.1:
”Krav til programvare Programvare som kreves installert på klientsiden må kjøre på Microsoft XP og senere versjoner. Programvare som kreves installert på serversiden må kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner”
I tilleggsinformasjon publisert 09.03.2011 punkt 7 fremgår følgende om minimumskrav:
”Konkurransegrunnlagets punkt 4.3 kan fremstå som selvmotsigende og uklart. Det skal forstås slik at de tekniske og funksjonsmessige krav som fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4 og minimumskrav angitt i vedlegg 4 er å anse som absolutte krav.”
I tilbudsskjemaet fra Netsolutions er det krysset av for at kravene på serversiden støttes. Videre fremgår det at Netsolutions benytter Follow me/you løsningen Gespage fra Cartadis. Denne løsningen var beskrevet i produktblad som var vedlagt tilbudet. Her fremgikk at Gespage er en Linuxbasert serversoftware. Som følge av dette sendte D-IKT den 02.05.2011 melding om avvisning fra konkurransen til Netsolutions. Dette som følge av at løsningen krever installasjon av programvare på server med Linux som operativ- system. Netsolutions svarte ved brev av 06.05.2011 at Gespage kan kjøres på Microsoft server 2003 og senere versjoner og viste til at tidligere innsendte brosjyremateriell var utdatert, og at oppgradering til Windows var lansert etter at brosjyremateriellet ble trykket.
Ansvarlig for anskaffelsen i D-IKT sendte etter dette e-post til Netsolutions og det ble avtalt møte mellom partene for å avklare eventuelle misforståelser. D-IKT opprettholdt avvisningen.
Netsolutions begjærte den 18.08.2011 midlertidig forføyning til Drammen tingrett for å få stanset avtaleinngåelsen. Etter kontakt mellom tingretten og kommuneadvokaten ble det
-2- 11-130871TVI-DRAM bekreftet at avtale tidligst ville bli inngått den 12.09.2011. D-IKT har etter dette inngitt tilsvar og det ble den 05.09.2011 gjennomført muntlig forhandling. I tillegg til partsforklaringer ble det avgitt fire vitneforklaringer og for øvrig gjennomført slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Den midlertidige forføyningen var opprinnelig rettet mot kommunene Drammen, Sande Røyken og Svelvik. Under rettsmøtet ble saksøkte endret til Drammensregionenes Kommunale Ikt-Tjeneste (heretter benevnt ”D-IKT”) etter samtykke fra saksøkte.
Netsolutions AS har i det vesentlige anført: D-IKT har i konkurransegrunnlagets punkt 4 stilt som ulovlig vilkår at systemet som leveres må kjøres på Microsoft server 2003 eller senere versjoner.
Det er i strid med regelen om fritt varebytte i EØS avtalen artikkel 1 å stille krav om bestemte merker. Dette fremgår også i forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 fjerde ledd hvor det er presisert at konkurranser skal gjennomføres slik at leverandører likebehandles. Dette er nærmere konkretisert i forskriftens § 17-3 som omhandler krav til tekniske spesifikasjoner på det anskaffede produktet. Selv om kravet i denne saken går på kompatibilitet med kommunen sine eksisterende servere, kan prinsippet om likebehandling ikke tolkes annerledes når kommunen allerede har Linux system i sin portefølje.
D-IKT har ikke anledning til å stille spesifikke produktkrav på grunn av D-IKT sin kompetanse. Dette må tas med i vurderingen av tilbudene og kostnaden ved kompetansen må prises.
Tidspunktet for når tilbudet skal oppfylles må forstås dit hen at det skal oppfylles på leveransetidspunktet, ikke tilbudstidspunktet. Netsolutions trodde Gespage for Windows var klart i juni, men man vet nå at det ikke er klart før september. Man ville kunne levert Gespage for Windows ved bruk av viritualiseringsteknologi, men da på en Linux plattform.
Prinsipalt anføres det at konkurransen må avlyses som følge av feil ved konkurransegrunnlaget. Subsidiært anføres det at Gespage kan kjøres sammen med Microsoft server.
Det foreligger sikringsgrunn ved at det vil bli inngått avtale med Konica Minolta den 12.09.2011.
Det er viktig for Netsolutions og samfunnet dette gjøres riktig. Den forsinkelsen som eventuelt oppstår må D-IKT ta ansvar for og skaden eller ulempen D-IKT utsettes for står ikke i åpenbart misforhold
-3- 11-130871TVI-DRAM Netsolutions AS har lagt ned slik påstand: 1. Drammensregionens kommunale IKT tjeneste forbys, på vegne av, Drammen kommune, Sande kommune, Svelvik kommune og Røyken kommune å inngå kontrakt vedrørende rammeavtale for kjøp/leie av multifunksjonsmaskiner inntil klage eller søksmål fra Netsolution AS er avgjort med endelig virkning.
2. Drammensregionens kommunale IKT tjeneste skal betale Netsolution AS sine saksomkostninger.
D-IKT har i det vesentlige anført: Det er ikke sannsynliggjort at det er feil ved konkurransegrunnlaget. D-IKT stilte ikke krav om at det skulle være en spesiell leverandør. Serverne er ingen del av anskaffelsen, men multifunksjonsmaskinene og Follow me løsningen må kunne kjøres på de serverne D-IKT har i dag. Det er ikke stilt krav om spesifikke merker på multifunksjonsmaskinene eller Follow me programmet som utgjør leveransen.
Det er legitimt at man stiller slike krav og det er i samsvar med formålet med reglene som er å være ressursbesparende, jf. lov om offentlige anskaffelser § 1. Dersom D-IKT måtte kjøpe nye servere eller utvide kompetansen ville dette kostet penger. Bestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser § 17-3 gjelder selve anskaffelsen, ikke serverne kommunen har fra før. Beslutningen om å bruke Microsoft servere er tatt i 2006 og er ikke del av anskaffelsen. Netsolutions sin tolkning er i strid med formålet om at reglene skal bidra til effektiv ressursbruk. Anførselen om at det ikke kan stilles krav om at anskaffelsen må kjøre på Microsoft server 2003 eller senere kan ikke føre frem.
Dersom det er tillatt å stille slikt krav anføres at avvisningen fra konkurransen var riktig. Det er tilbudt en Linuxbasert løsning som ikke oppfylte konkurransegrunnlaget og som derfor må avvises.
Tilbudet skal vurderes på tidspunktet det kom inn. Det er ikke anledning til å endre tilbudet etter dette er inngitt, jf. forskriftens § 20-5. Det er ikke tvilsomt at tilbudet per 31. mars 2011 baserte seg på ett Linux system som ikke oppfylte kravet. Dette er angitt som et minstekrav og avviket fra konkurransegrunnlaget er dermed vesentlig. D-IKT har plikt til å avvise tilbudet, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav 1.
-4- 11-130871TVI-DRAM Hovedkravet er at reglene for offentlige anskaffelser er brutt, jf. Borgarting lagmannsrett, LB-2010-115884. I tillegg må det sannsynliggjøres at bruddet ville hatt som konsekvens at retten mest sannsynlig ville komme til at det foreligger brudd.
Sikringsgrunn foreligger normalt når kontrakt skal inngås om kort tid. Konkurransen er imidlertid allerede avgjort og Netsolutions ville ikke vunnet konkurransen uansett. Dette på grunn av andre faktorer som pris etc. Det må sannsynliggjøres at de også ville vært nummer en. Netsolutions bør da ikke ha mulighet til å stanse kontrakten. Under alle omstendigheter står den skade D-IKT vil påføres i åpenbart misforhold i åpenbart misforhold til den interesse Netsolutions har i at forføyning blir besluttet. Netsolutions vil ha mulighet til å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse.
D-IKT har nedlagt slik påstand: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. D-IKT tilkjennes sakens omkostninger.
Rettens vurdering: Retten er kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan tas til følge.
Midlertidig forføyning i medhold av tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a forutsetter at det er sannsynliggjort et krav og sikringsgrunn. Dessuten må saksøkers interesse i sikring av kravet ikke stå i åpenbart misforhold til den skade eller ulempe som saksøkte blir påført. Dersom det sannsynliggjøres at det er truffet en beslutning under anskaffelsesprosessen som er i strid med anskaffelsesreglene, og som det er sannsynlig at retten vi sette til side i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 7, vil kravet være sannsynliggjort, slik at midlertidig forføyning kan besluttes.
Etter anskaffelsens verdi kommer lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III til anvendelse, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2.
Det første spørsmålet for retten er om det er brudd på anskaffelsesregelverket å stille krav om at Follow me-løsningen må kjøres på Microsoft server. Saksøker har anført at dette kravet er brudd på kravet til likebehandling av leverandører slik nedfelt i EØS avtalen artikkel 1 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 fjerde ledd og § 17-3 tiende ledd.
Paragraf 17-3 gjelder krav til ytelsen og bruken av tekniske spesifikasjoner. Med tekniske spesifikasjoner menes ” en spesifikasjon fastsatt i et dokument, som fastsetter de egenskaper, ved en vare- eller tjenestekontrakt, som oppdragsgiver krever” jf. forskriftens § 4-3 bokstav g nr. 1. Ved å kreve at den tilbudte løsningen kan kjøres på Microsoft server
-5- 11-130871TVI-DRAM 2003 eller senere fastsettes en egenskap ved produktet som D-IKT krever. Forskriftens § 17-3 tiende ledd kommer derfor til anvendelse. Tiende ledd har følgende ordlyd:
”Med mindre kontraktens gjenstand berettiger det, skal tekniske spesifikasjoner ikke vise til et bestemt merke, en bestemt opprinnelse, en bestemt prosess, eller til varemerker, patenter, typer eller en bestemt opprinnelse eller produksjon som har som virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes. Slik henvisning skal unntaksvis tillates der en tilstrekkelig presis og forståelig beskrivelse av kontraktens gjenstand i henhold til fjerde og femte ledd ikke er mulig. En slik henvisning skal ledsages av uttrykket ”eller tilsvarende.”
Paragraf 17-3 annet ledd fastslår at tekniske spesifikasjoner skal gi ”leverandørene like muligheter og må ikke medføre unødvendige hindringer for konkurranse om offentlige kontrakter”. Formålet med bestemmelsen er å sørge for likebehandling og unngå at visse produkter eller foretak favoriseres 1.
Spørsmålet blir derfor om kravet om at løsningene må kjøre på Microsoft server 2003 eller senere versjon, medfører en unødvendig hindring for konkurransen og fører til at visse produkter eller foretak favoriseres. Ved tolkningen må det også sees hen til formålet med loven om offentlige anskaffelser som blant annet er å sikre mest mulig effektiv ressurs- bruk, jf. lov om offentlige anskaffelser § 1.
D-IKT ikke har stilt merkekrav til selve anskaffelsen, men stilt som krav at anskaffelsen må kjøres med Microsoft server. Dette innebærer ikke en favorisering av Microsoft da verken Follow me-løsningen, eller maskinene som skal anskaffes, må være Microsoft for å kunne kjøre på Microsoft sine servere. D-IKTs formål med klausulen i konkurranse- grunnlaget er at løsningene som blir tilbudt kan kjøres med de servere som D-IKT sine teknikere har kompetanse innenfor, nemlig Microsoft servere. Sjef for teknisk avdeling i D-IKT, Morten Nilsen, har for retten forklart at D-IKT i 2006 tok et bevisst valg om å bruke Microsoft servere for at det var her kompetansen lå. Dersom man skulle åpne for andre servere ville D-IKT måtte brukt ressurser på å styrke kompetansen innenfor andre servere.
Det er ikke stilt noen merkekrav til verken Follow me-løsningen eller multifunksjons- maskinene. Den begrensningen i konkurransen som kommer som følge av at kun løsninger som kan kjøres mot Microsoft servere kan tas med, er saklig begrunnet i ressurser og kompetanse som ligger innenfor formålet med anskaffelsesreglene, nemlig verdiskapning og effektiv ressursbruk. Å kreve at mindre kommuner rundt omkring i Norge må ha teknisk kompetanse på alle ulike servertyper for å kunne erverve alle typer software, fremstår som lite effektiv ressursbruk og kan neppe være en løsning lovgiver og EU ønsket.
Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser s. 125.
-6- 11-130871TVI-DRAM I likhet med KOFA sine avgjørelser i sak 2009/153 og 2009/124 gjelder denne saken krav om kompatibilitet og ikke merkekrav til selve anskaffelsesobjektet. Det vises til KOFAs uttalelse i sak 2009/124, avsnitt 37:
”Klagenemnda har i tidligere saker akseptert krav om kompatibilitet, selv om dette kan medføre redusert konkurranse….Bakgrunnen for unntaket i anskaffelsesforskriftens § 17-3 (10) er å finne i regelverkets hovedformål – å bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Eksisterende programvare av betydelig omfang kan ikke forventes skiftet ut ved behov for utskifting av deler av e-postsystem. Innklagede har i dette tilfellet åpnet for levering av programvare av valgfritt fabrikat så lenge de kan kommunisere med brukerprogrammet. Bruk av spesifikasjonen i konkurransegrunnlagets punkt 1.2 kan derfor ikke være i strid med regelverket.”
Uttalelsen er senere fulgt opp i KOFAs avgjørelse 2009-153.
Vår sak har store likhetstrekk med denne uttalelsen. D-IKT er opprettet av fire kommuner for å sikre mest mulig effektiv ressursbruk. Dette fremfor at hver enkelt kommune skal få dårligere kompetanse med små fagmiljøer. Kravet til kompatibilitet med Microsoft servere kan derfor ikke anses som unødvendig hindring for konkurransen som er i strid med regelverket.
Kravet om at programvaren i Follow me-løsningen måtte kjøres på Microsoft Server 2003 eller senere versjoner er etter dette ikke i strid med anskaffelsesreglene.
Det neste spørsmålet blir så om Netsolutions sin løsning oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget om at ”[P]rogramvare som kreves installert på serversiden må kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner”.
I det inngitte tilbudet fremgikk det klart i produktbeskrivelsen av Gespage at dette er Linuxbasert. Før den endelige avvisningen har imidlertid Netsolutions bekreftet at Gespage follow you kan kjøres på Microsoft server 2003. Det fremgår av det samme brevet av 06.05.2011 at ”[O]ppgraderinger til Windows er lansert etter at brosjyremateriellet vi sendte med er trykket.” Basert på ordlyden tyder det på at det her er tale om en Gespage versjon som kan kjøres direkte på Windows server. Dette i motsetning til den løsning som har vært presentert i retten, ved bruk av viritualiseringsteknologi som gjør at man kan kjøre flere typer servere, herunder både Microsoft og Linux, på samme hardware.
Leverandøren av Gespage til Netsolutions, Electronic Purse Sweden AB ved Kåre Lekebjer, har forklart at Gespage-løsningen som kan kjøres direkte på Microsoft servere først vil være tilgjengelig for kunder i september 2011, det vil si ett halvt år etter utløpet av tilbudsfristen. Retten legger etter dette til grunn at den eneste Gespage løsningen som ville fungert per tilbudstidspunktet var ved bruk av Linux server og viritualiseringsteknologi. Driften av dette serversystemet krever, som gjennomgått ovenfor, en kompetanseutvidelse hos D-IKT, og er bakgrunnen for at man kun ønsket løsninger basert på Microsoft server
-7- 11-130871TVI-DRAM 2003 eller senere. Etter dette oppfylte ikke Netsolutions kravene satt i konkurranse- grunnlaget.
Endelig må det vurderes om dette å anse som ett vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget som medførte at D-IKT hadde plikt til å avvise Netsolutions fra konkurransen. Plikten til å avvise tilbydere som har tilbud med vesentlige avvik fra konkurransegrunnlaget følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e. Vilkåret er at tilbudet må inneholde ”vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen…i konkurransegrunnlaget”. Bakgrunnen for avvisningsplikten er blant annet det grunnleggende prinsippet om likebehandling av tilbyderne.
Konkurransegrunnlaget ble, som nevnt innledningsvis, supplert med publisert tilleggsinformasjon 09.03.2011:
”Konkurransegrunnlagets punkt 4.3 kan fremstå som selvmotsigende og uklart. Det skal forstås slik at de tekniske og funksjonsmessige krav som fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 4 og minimumskrav angitt i vedlegg 4 er å anse som absolutte krav.”
Om begrepet ”vesentlige avvik” har Borgarting lagmannsrett LB-2010-115884, med videre henvisning til KOFAs avgjørelse 2000/58 uttalt:
”Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt. Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale, jf. LH-2009-45911.”
I vår sak har ikke D-IKT selv benyttet begrepet ”minstekrav”, men det er angitt som et absolutt krav, jf. tilleggsinformasjonen av 09.03.2011. Det avgjørende er ikke om begrepet ”minstekrav” er benyttet, men om kravet forstås som et minstekrav, jf. LB-2010-115884 s. 6. Begrepet ”absolutt” er godkjent som et alternativt begrep til ”minstekrav”, jf. KOFA- 2009-33. I konkurransegrunnlaget er ordlyden at løsningene ”må” kjøre på Microsoft server. Basert på ordlyden i konkurransegrunnlaget og tilleggsinformasjonen er det klart at D-IKT mente at det ikke var muligheter for alternative løsninger.
Basert på ordlyden og forklaringene fra D-IKT er det klart at dette er ett viktig forhold.Det er bestemt at man skal benytte Microsoft server som standard for å ha best mulig kompetanse. Det faktum at man vil måtte putte mer ressurser inn dersom man skal ha systemer som kan gå på alle alternative servere tilsier også at dette er ett viktig forhold. Det er ikke tale om ett estetisk vilkår, men ett viktig funksjonsmessig kompatibilitetskrav som er avgjørende for installasjon og drift av anskaffelsen. Endelig bemerkes at dersom Netsolution ikke ble avvist fra konkurransen ville disse hatt ett ganske annet utgangspunkt en de andre tilbyderne ved at de er de eneste som fikk være med videre med Linux løsning.
-8- 11-130871TVI-DRAM Dette kravet kan ha medført at interesserte leverandører har unnlatt å søke og det har også ført til at en annen leverandør ble avvist fra konkurransen. Hensynet til likebehandling tilsier derfor at dette er ett vesentlig avvik.
Retten finner på denne bakgrunn at D-IKT hadde plikt til å avvise Netsolutions fra konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e.
Netsolutions har etter dette ikke sannsynliggjort at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene og begjæringen blir å forkaste.
Saksomkostninger D-IKT har vunnet saken og har krav å få erstattet sine nødvendige kostnader. Det er fremsatt kostnadskrav på kr. 30.000. Motparten hadde ingen kommentarer til oppgaven. Retten finner at kostnadene er nødvendige og tilkjenner kr. 30.000 i saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-2.
-9- 11-130871TVI-DRAM SLUTNING
1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Netsolutions AS dømmes til å betale sakskostnader til Drammensregionens Kommunale Ikt-Tjeneste med kr. 30.000 – trettitusen – innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.
Magnus Nordøy Snellingen
Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.
- 10 - 11-130871TVI-DRAM Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.
Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten.
Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.
Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.
Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.
I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.
Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.
I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken
Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.
- 11 - 11-130871TVI-DRAM Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.
En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.
Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.
Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.
Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.
Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.
Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.
Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.
Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.
Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.
- 12 - 11-130871TVI-DRAM