Drammen tingrett: Stans etter vesentlige endringer i PC-anbud

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde gjort vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget i strid med FOA § 17-2 første ledd. Videre var spørsmålet om dette ga grunnlag for avlysningsplikt og midlertidig forføyning som stanset kontraktsinngåelse.

Buskerud fylkeskommune ved BTV innkjøp kunngjorde 2016-06-01 en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for kjøp av PC-er, tynnklienter, nettbrett mv. Anskaffelsen hadde anslått årlig verdi på 85 millioner kroner eks. mva. og ble gjennomført etter FOA del I og III. Konkurransegrunnlaget åpnet opprinnelig for ett tilbud per leverandør, men dette ble senere endret slik at flere tilbud kunne leveres, dog bare ett tilbud per PC-produsent. Videre ble det i spørsmål og svar gjort flere endringer og presiseringer knyttet til tekniske krav, blant annet om dedikert skjermkort for enkelte high-end-modeller og antall USB 3.0-porter i dockingstasjon. Det ble også gitt svar om at ADP-forsikring skulle være inkludert i prisen for bærbare PC-er. Ved tilbudsfristens utløp mottok oppdragsgiver syv tilbud fra fire leverandører. Rammeavtale ble tildelt Komplett AS på tre tilbud/produsenter og Dustin AS på ett tilbud. Bedriftssystemer AS, som ikke fikk tildeling, begjærte midlertidig forføyning og anførte flere brudd på anskaffelsesregelverket, særlig at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 og konstaterte at saksøkeren måtte sannsynliggjøre et hovedkrav og sikringsgrunn. Retten avviste at Bedriftssystemer AS var avskåret fra å begjære midlertidig forføyning fordi klagemuligheter i anskaffelsesprosessen ikke var uttømt, da det ikke var påvist rettslig grunnlag for en slik begrensning.

Når det gjaldt hovedkravet, vurderte retten anførselen om avlysningsplikt som følge av vesentlige endringer etter FOA § 17-2 første ledd. Retten la til grunn at oppdragsgiver bare kan foreta rettelser, suppleringer og endringer som ikke er vesentlige før tilbudsfristens utløp. Ved vurderingen av vesentlighet fremhevet retten hensynene til forutberegnelighet og likebehandling, samt at det i praksis skal lite til før avvik fra tekniske minstekrav anses vesentlige.

Retten fant at flere av de omtvistede avklaringene faktisk innebar endringer. Den la til grunn at kravet til dedikert skjermkort opprinnelig også gjaldt high-end touch-modellene på 12 og 14 tommer, og at senere frafall av dette kravet derfor var en lemping av tekniske minstekrav. Retten anså også reduksjonen fra fire til to USB 3.0-porter i dockingstasjon som en endring. Spørsmålet om lademulighet i dockingstasjon ble ikke ansett som en relevant endring, fordi et slikt krav først ble innført og deretter trukket tilbake dagen etter.

I helhetsvurderingen la retten vekt på at endringene gjaldt obligatoriske opsjoner som måtte tilbys og prises, og at alle modeller i et tilbud måtte være fra samme produsent. Dermed kunne kravene til enkelte opsjonsmodeller påvirke hvilke produsenter som overhodet var aktuelle i konkurransen. Retten bygget også på forklaringen fra Bedriftssystemer AS om at de opprinnelige kravene påvirket valg av produsent og pris, og at de ikke reelt kunne omstille seg da kravene senere ble lempet. Slik saken var opplyst, fant retten det tilstrekkelig sannsynliggjort at endringene samlet var vesentlige, og at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom de endrede vilkårene hadde vært kjent ved kunngjøringen. Dette innebar sannsynlig avlysningsplikt og dermed et hovedkrav om annullering av tildelingen. Fordi dette var tilstrekkelig for avgjørelsen, behandlet retten ikke de øvrige anførte feilene.

Retten fant videre at sikringsgrunn forelå fordi kontraktsinngåelse ville avskjære muligheten til å få prøvd hovedkravet effektivt. Forholdsmessighetsvurderingen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd førte ikke til avslag. Anskaffelsen ble ikke ansett som samfunnskritisk, og de ulempene oppdragsgiver ville få ved stans ble ikke ansett å stå i åpenbart misforhold til saksøkerens interesse i forføyning.

Drammen tingrett tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Retten fant det sannsynliggjort at oppdragsgiver hadde foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget i strid med FOA § 17-2 første ledd, og at dette kunne ha påvirket konkurransens utfall. Det forelå derfor et sannsynlig hovedkrav om annullering av tildelingsbeslutningen som følge av avlysningsplikt. Buskerud fylkeskommune ble forbudt å inngå kontrakt i konkurransen inntil spørsmålet om tildelingsbeslutningens lovlighet var avgjort av tingretten, forutsatt at søksmål ble reist innen 14 dager. Sakskostnader ble tilkjent Bedriftssystemer AS.

Kjennelsen illustrerer at også endringer som formelt gjelder opsjoner kan være vesentlige dersom de påvirker hvilke produkter eller produsenter som kan tilbys i konkurransen. Særlig i anskaffelser med tekniske minstekrav og krav om ett fabrikat per tilbud, kan lemping av spesifikasjoner få betydning for deltakelse, produktvalg og pris. Avgjørelsen viser også at spørsmål og svar underveis i konkurransen kan bli bedømt som reelle endringer av konkurransegrunnlaget. For oppdragsgivere understreker saken behovet for å avklare tekniske krav før kunngjøring og å vurdere nøye om senere justeringer utløser avlysningsplikt. For leverandører viser kjennelsen at midlertidig forføyning kan være et aktuelt prosessuelt virkemiddel når kontraktsinngåelse står for døren.