HR-2025-1098-A: Ikke avvisningsplikt ved avvik fra NS 3420-krav

Hovedspørsmålet var om et tilbud måtte avvises etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b når leverandøren hadde tilbudt en annen teknisk løsning enn den som fremgikk av kravspesifikasjonen. Sentralt var om kravet om katodisk beskyttelse med offeranoder måtte forstås som et absolutt krav.

Kystverket kunngjorde 1. september 2021 en åpen anbudskonkurranse for prosjektet «Hammerfest Ren Havn», et samarbeid med Hammerfest kommune. Anskaffelsesdokumentene besto av konkurransegrunnlag, oppdragsbeskrivelse og kontraktsbestemmelser basert på NS 8405. Den tekniske beskrivelsen var basert på NS 3420. En del av kontraktsarbeidet gjaldt etablering av et spuntdeponi i stål, som etter kravspesifikasjonen skulle beskyttes mot korrosjon ved katodisk beskyttelse med offeranoder.

Tre tilbud kom inn. Ett ble avvist som følge av vesentlige avvik. De to gjenværende var fra Consto Anlegg Nord AS og NCC Norge AS. Consto tilbød rundt 351 millioner kroner, og NCC rundt 355 millioner kroner. I NCCs tilbudsbrev var det opplyst at selskapet hadde medtatt levering og montering av et ICCP-anlegg i stedet for offeranoder. Posten var priset til om lag 1,2 millioner kroner, mot Constos om lag 5,9 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris 70 prosent og kvalitet 30 prosent, og NCC ble tildelt kontrakten på grunn av høyere samlet poengsum. Consto klaget saken inn for KOFA, som mente NCCs tilbud inneholdt et vesentlig avvik. Deretter reiste Consto erstatningssak. Tingretten og lagmannsretten frifant staten, og saken ble anket til Høyesterett på rettsanvendelsen.

Høyesterett tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften § 24-8, som opererer med tre nivåer: vesentlige avvik som medfører avvisningsplikt, ikke-vesentlige avvik som kan gi avvisningsrett, og ubetydelige avvik som ikke gir rett til avvisning. Retten fremhevet at vurderingen av om et avvik er vesentlig, beror på en konkret objektiv vurdering, hvor blant annet karakteren av kravet, avvikets størrelse, betydningen for oppdragsgiver, om konkurransen forrykkes, om risikoen i kontraktsforholdet endres, og om avviket kan prissettes, er relevante momenter.

Siden partene var enige om at avviket ikke var vesentlig dersom kravet ikke var absolutt, konsentrerte Høyesterett seg om tolkningen av «absolutte krav». Retten slo fast at det ikke kan oppstilles en særskilt presumsjon om at et krav bare er absolutt dersom dette klart og uttrykkelig er sagt, men heller ikke en motsatt presumsjon om at kravspesifikasjoner eller standardbaserte beskrivelser som NS 3420 i utgangspunktet er absolutte. Spørsmålet må avgjøres ved en konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene, sett fra en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder.

Høyesterett avviste at tekniske kravspesifikasjoner generelt, eller kravspesifikasjoner basert på NS 3420 spesielt, automatisk må anses som absolutte krav. Retten viste til at FOA § 14-1 tredje ledd bokstav a skiller mellom kravspesifikasjoner og absolutte krav, noe som taler mot at alle spesifikasjoner er absolutte. Også rettshistorikken fra FOA 2006 og norsk praksis tydet på at brudd på kravspesifikasjoner ikke uten videre utløser avvisningsplikt. Bruken av NS 3420 og NS 8405 endret ikke dette, ettersom standardene ikke er en del av anskaffelsesregelverket, men kontraktsstandarder som også brukes utenfor offentlige anskaffelser.

Retten vurderte deretter EØS-retten og EU-domstolens praksis, blant annet Storebælt, Nordecon, Pippo Pizzo, Succhi di Frutta, Enterprise Focused Solutions og Borta. Høyesterett konkluderte med at EØS-retten ikke krever avvisning ved ethvert avvik fra anskaffelsesdokumentene. Avvisningsplikt etter EU-retten forutsetter at avviket har en viss betydning, typisk ved at det hindrer en objektiv sammenligning av tilbudene eller gir tilbyderen en reell konkurransefordel. Det var heller ingen EU-rettslig støtte for at kravspesifikasjoner basert på bransjestandarder står i en særstilling.

I den konkrete saken fant Høyesterett at konkurransegrunnlaget ikke identifiserte kravet om offeranoder som et minimumskrav eller absolutt krav. Posten i kravspesifikasjonen ga heller ikke i seg selv tilstrekkelige holdepunkter for at en normalt påpasselig tilbyder måtte forstå kravet som absolutt. Kravet om katodisk beskyttelse med offeranoder var derfor ikke absolutt. Når partene samtidig var enige om at avviket da ikke var vesentlig, forelå det ingen plikt til å avvise NCCs tilbud.

Høyesterett forkastet anken. Retten kom til at kravet om katodisk beskyttelse med offeranoder ikke var et absolutt krav etter anskaffelsesdokumentene, selv om kravspesifikasjonen var basert på NS 3420 og kontrakten på NS 8405. Partene var enige om at avviket ikke var vesentlig dersom kravet ikke var absolutt. Kystverket hadde derfor ikke plikt til å avvise NCCs tilbud etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Staten ble tilkjent sakskostnader for Høyesterett.

Dommen avklarer at det ikke gjelder noen generell regel om at avvik fra tekniske kravspesifikasjoner automatisk er avvik fra absolutte krav. Dette gjelder også når kravspesifikasjonen bygger på NS 3420 og kontrakten er basert på NS 8405. For oppdragsgivere understreker dommen betydningen av å markere tydelig dersom bestemte krav skal være ufravikelige. For leverandører viser dommen at vurderingen beror på en konkret tolkning av anskaffelsesdokumentene, ikke på standardenes status alene. Dommen gir også veiledning om forholdet mellom norsk avvisningsregel og EU-rettens krav om likebehandling, gjennomsiktighet og objektiv sammenlignbarhet.