Borgarting: EUS tilbud kunne avvises i Doffin-konkurransen

Hovedspørsmålet var om EUS Holding hadde sannsynliggjort et krav om å stanse videreføringen av konkurransen, ved å vise at Difi ikke hadde rett til å avvise tilbudet. Dette berodde på om tilbudet inneholdt et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonens minimumskrav om å forhindre spredning av virus og skadelig programvare.

Direktoratet for Forvaltning og IKT kunngjorde 2011-08-30 en begrenset anbudskonkurranse etter forskriften kapittel III om operatøravtale for drift av Doffin. Anskaffelsen hadde en ramme på 40 millioner kroner, varighet på åtte år og opsjon på fornyelse i inntil fem år. To leverandører leverte tilbud: EUS Holding Limited og Millstream Associates Ltd. Difi besluttet først å tildele kontrakten til Millstream Associates. EUS Holding klaget, og KOFA kom 2012-08-13 til at Millstreams tilbud skulle vært avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e fordi det inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Difi annullerte deretter tildelingen og gjennomførte en ny evaluering. Ved brev 2012-10-29 opplyste Difi at også EUS Holdings tilbud ble avvist etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e, fordi tilbudet etter Difis vurdering ikke oppfylte et "må-krav" i kravspesifikasjonen punkt 2.11 om tiltak som forhindrer spredning av virus og skadelig programvare i opplastede dokumenter. Difi avlyste konkurransen fordi ingen gyldige tilbud gjensto, og varslet at tilbyderne ville bli invitert til forhandling uten forutgående kunngjøring etter FOA § 14-4. EUS begjærte midlertidig forføyning for å stanse videreføringen. Oslo byfogdembete tok ikke begjæringen til følge, og EUS anket kjennelsen.

Lagmannsretten vurderte først om saken skulle behandles muntlig, men fant ikke grunn til å fravike hovedregelen om skriftlig behandling av anke over kjennelser, jf. tvisteloven § 29-15. Deretter tok retten stilling til om EUS hadde sannsynliggjort et hovedkrav etter tvisteloven § 34-2.

Retten tok utgangspunkt i tolkningen av konkurransegrunnlaget. Funksjonskravet i punkt 2.11.1 nr. 2 var formulert som et "må-krav" om at operatøren skulle ha tiltak som forhindrer spredning av virus og skadelig programvare i opplastede dokumenter. Samtidig inneholdt punkt 2.11.2.3 et dokumentasjonskrav om å presisere eventuelle rutiner og tiltak for trygg opp- og nedlasting, herunder kontroll og virussjekk. Lagmannsretten la til grunn at funksjonskravet måtte leses i sammenheng med dokumentasjonskravet og formålet i punkt 1.6, hvor det fremgikk at dokumentasjonskravene skulle vise hvordan kravene ble oppfylt og gjøre oppdragsgiver i stand til å vurdere om leveransen var tilfredsstillende. Retten kom derfor til at konkurransegrunnlaget påla tilbyderne å dokumentere eller beskrive hvordan minimumskravet skulle oppfylles.

Ved vurderingen av tilbudet la lagmannsretten til grunn at dette måtte tolkes objektivt slik det fremsto ved tilbudsfristens utløp og i lys av konkurransegrunnlaget. Retten viste til KOFA-praksis om objektiv tilbudstolkning og til at etterfølgende opplysninger ikke kunne tillegges vekt, blant annet av hensyn til likebehandling og forhandlingsforbudet i FOA § 21-1 første ledd. EUS hadde riktignok krysset av "ja" for at minimumskravet var oppfylt, men under dokumentasjonskravet beskrev selskapet en løsning hvor dokumenter ble skannet for virus og merket med et ikon dersom de var uskannet eller smittet, slik at brukeren ikke burde stole på filen. Lagmannsretten sluttet seg til byfogdembetets og Difis forståelse av beskrivelsen: Løsningen innebar varsling, men ikke at virusinfiserte dokumenter ble blokkert eller avvist. Det betydde at dokumentene kunne gjøres tilgjengelige i Doffin, og løsningen forhindret dermed ikke spredning av virus slik minimumskravet krevde.

Retten vurderte deretter om avviket var vesentlig etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Her la lagmannsretten vekt på at det gjaldt et uttrykkelig minimumskrav, og at unnlatelse av å oppfylle et slikt krav som utgangspunkt er et vesentlig avvik. Kravet om å forhindre virusspredning ble ansett særlig viktig, blant annet fordi Doffin er en sentral nasjonal kunngjøringstjeneste. Retten var enig i at Difi, etter KOFAs avgjørelse om Millstream, hadde grunn til å foreta en ny og strengere kontroll også av EUS' tilbud. Konsekvensen var at Difi hadde plikt til å avvise tilbudet, og deretter rett til å avlyse konkurransen og gå videre etter FOA § 14-4.

Lagmannsretten kom til at EUS Holding ikke hadde sannsynliggjort sitt hovedkrav om at Difi uberettiget hadde avvist tilbudet. Tilbudet beskrev ikke en løsning som forhindret spredning av virus, men en løsning som varslet brukerne om mulig smitte. Dette var et avvik fra et uttrykkelig minimumskrav, og avviket var vesentlig. Difi hadde derfor plikt til å avvise tilbudet etter FOA § 20-13 første ledd bokstav e. Anken over byfogdembetets avslag på midlertidig forføyning ble forkastet, og staten ble tilkjent sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at et tilbud skal tolkes objektivt ut fra innholdet ved tilbudsfristens utløp, og at avkrysning for oppfyllelse av et krav ikke kan oppveie en beskrivelse som viser noe annet. Dommen understreker også sammenhengen mellom funksjonskrav og dokumentasjonskrav: Dersom konkurransegrunnlaget forutsetter at leverandøren beskriver hvordan et minimumskrav oppfylles, kan en mangelfull eller avvikende beskrivelse lede til avvisning. Videre bekrefter avgjørelsen at avvik fra uttrykkelige "må-krav" som klart utgangspunkt er vesentlige, og at oppdragsgiver må foreta konsekvent kontroll også etter at tidligere evaluering er kjent ulovlig.