Oslo tingrett: Ikke stans i DFØs telecom-anskaffelse

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 24.09.2025 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 25-088304TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Jørgen Reinholdtsen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning om stans i offentlig anskaffelse

Globalconnect AS Advokat Robert Lund Advokat Anna Filippa Angell

mot

Staten v/Digitaliserings- og Advokat Kristin Hallsjø Aarvik forvaltningsdepartementet

Telenor Norge AS (partshjelper) Advokat Goud Helge Homme Fjellheim

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse etter en offentlig anbudskonkurranse.

Sakens bakgrunn og saksgang Overordnet om konkurransen Statens innkjøpssenter v/Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ) utlyste 15.11.2024 en konkurranse for levering av internett, datalinjer og tilhørende tjenester til om lag 100 forskjellige statlige virksomheter. Kontraktens anslåtte verdi er kr 900 millioner, og kontrakten har en varighet på tre år, med opsjoner på 1+1+1 år. Konkurransen gjennomføres som en begrenset anbudskonkurranse.

Kontrakten som skal inngås er bygd opp slik at man har en overordnet fellesavtale, som igjen er delt inn i fem delkontrakter med hver sin rammeavtale. Fire av delkontraktene gjelder ulike geografiske regioner, og den femte er landsdekkende. De regionale delkontraktene gjelder virksomheter som er begrenset til en spesifikk region. Den landsdekkende delkontrakten har størst volum og gjelder virksomheter som har tilstedeværelse i flere regioner. Det var anledning til å levere tilbud på én eller flere delkontrakter, men slik at hvis man inngir tilbud på den landsdekkende delkontrakten, er man automatisk med på konkurranse om de øvrige delkontraktene. Rammeavtale for hver delkontrakt skal inngås med inntil tre leverandører.

Internettaksess, nettverksaksess og datalinjer, herunder mørk fiber, inngår som obligatorisk del til leveransen. I tillegg omfatter anskaffelsen ikke-eksklusive opsjoner for SD-WAN (programvare som benyttes for å styre trafikken i et datanett som dekker et stort geografisk område), sikkerhetstjenester, konsulentbistand og andre tilleggstjenester. Den obligatoriske delen av leveransen vil med enkelte virksomhetsspesifikke unntak være eksklusiv for de statlige virksomhetene som er omfattet av rammeavtalen. Opsjonene vil være ikke- eksklusive for alle de statlige virksomhetene som er omfattet.

Tildeling av kontrakter under fellesavtalen – avrop – skal skje ved at den enkelte statlige virksomhet (oppdragsgiver) inngår kontrakt med leverandøren som er innstilt som nr. 1 på den aktuelle delkontrakten (direkteavrop). Avrop kan i visse tilfeller også skje ved utlysning av mini-konkurranser mellom alle leverandørene. Ved direkteavrop gjelder avtalen frem til fellesavtalens utløp, men ved avrop etter mini-konkurranse kan avtalen vare i opptil tre år med opsjoner på 1+1+1 år. Det er lagt opp til at oppdragsgiverne skal foreta avrop når deres eksisterende avtaler utløper. For noen av oppdragsgiverne vil dette først skje noen år etter at fellesavtalen er inngått.

Leverandørenes tilbudspriser skulle inngis på et prisskjema bestående av flere arkfaner. Det er én arkfane for hver geografiske region + Svalbard (arkfane 3-7), som opplister de

etterspurte enhetene og deres antall innenfor hver region, både med sikte på de regionale delkontraktene og den landsdekkende delkontrakten. Videre er det én arkfane

(8) for tilleggstjenester (opsjon), som etterspør ulike konkrete tilleggstjenester og deres antall. Statens innkjøpssenter har på forhånd fastsatt hvordan totalprisen for tilleggstjenester skal fordeles på de ulike delkontraktene. Prisene i arkfane 3-8 er summert i en egen arkfane (2) som angir totalpris per år for de ulike delkontraktene. Alle disse prisene inngår i evalueringen. I tillegg er det én arkfane

(9) for andre tilleggstjenester, men prisene her inngår ikke i evalueringen. Blant annet skal SD-WAN og mørk fiber prises i arkfane 9.

Konkurransegrunnlaget bestemmer at kontrakten skal tildeles leverandøren med det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og ved evalueringen benyttes prissetting av kvalitet. Modellen innebærer at de kvalitative tildelingskriteriene – i dette tilfellet etablering, kundeportalløsning og kundeservice – evalueres som en pengeverdi, som trekkes fra tilbudsprisen slik at man oppnår en evalueringsverdi. Leverandørene rangeres etter hvor lav evalueringsverdi de får. Konkurransegrunnlaget oppstiller ikke klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium, men har i stedet stilt klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen.

Forut for utlysningen av konkurransen gjennomførte Statens innkjøpssenter en markedsdialog i flere etapper. I perioden 18.08.2023 til 14.05.2024 publiserte Statens innkjøpssenter fire veiledende kunngjøringer. Den første kunngjøringen inneholdt en spørreundersøkelse og ble etterfulgt av én-til-én møter med leverandører som ønsket dette. I den neste kunngjøringen ba Statens innkjøpssenter om leverandørenes tilbakemelding på ulike generelle problemstillinger og foreløpige vurderinger. Den tredje kunngjøringen inneholdt en «0,6-versjon» av konkurransegrunnlaget, og ble etterfulgt av et markedsmøte og én-til-én møter med flere leverandører. Den siste kunngjøringen inneholdt en «0,95- versjon» av konkurransegrunnlaget, og noen konkrete spørsmål Statens innkjøpssenter ønsket leverandørenes tilbakemelding på før endelig kunngjøring.

Parallelt med markedsdialogen kartla Statens innkjøpssenter de statlige virksomhetenes behov i to runder. Dette ble gjort høsten 2023 og i mai 2024, og den sistnevnte runden inneholdt «0,95-versjonen» av konkurransegrunnlaget.

Gjennomføring av konkurransen Syv leverandører ble prekvalifisert til å inngi tilbud på en eller flere delkontrakter, men bare fire leverandører innga tilbud: Telenor Norge AS (Telenor), Lyse Tele AS (Lyse), Telia Norge AS (Telia) og Globalconnect AS (Globalconnect). Disse fire leverandørene innga tilbud på alle delkontraktene.

I mars 2025 meddelte Statens innkjøpssenter at de ville inngå kontrakt med Telenor, Lyse og Telia på alle delkontraktene. Telenor ble rangert øverst på fire av fem delkontrakter, der Telia og Lyse vekselvis ble rangert som nr. 2 og 3. På den siste delkontrakten ble Telia rangert øverst, og Telenor som nr. 2. Globalconnect ble rangert sist på alle kontraktene. En

sentral årsak var at Globalconnects bilag med besvarelse av de kvalitative tildelingskriteriene, ved en feil hadde blitt innlevert i sladdet versjon. Dermed fikk de ikke noe fratrekk i prisen for kvalitet.

Globalconnect innga klage 04.04.2025 og påsto at konkurransen måtte avlyses som følge av flere feil i konkurransegrunnlaget. Klagen ble ikke tatt til følge ved Statens innkjøpssenters beslutning 19.05.2025, men Statens innkjøpssenter foretok en ny evaluering av tilbudene som følge av en formelfeil i arkfane 8. Den nye evalueringen ledet til én endring, nemlig at Telenor ble rangert øverst på den delkontrakten som Telia opprinnelig hadde vunnet. Endringen fikk ikke betydning for Globalconnect, som fremdeles lå sist.

Saksgang for retten Den 30.05.2025 begjærte Globalconnect midlertidig forføyning mot staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet med krav om at avtale ikke blir inngått før lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort. Globalconnect mener at konkurransen må avlyses på grunn av feil ved konkurransegrunnlaget, subsidiært at konkurransen gjenåpnes slik at Globalconnects tilbud kan bli evaluert i usladdet versjon.

Staten innga tilsvar 01.08.2025 med påstand om at begjæringen ikke tas til følge.

Det er enighet mellom partene om at kravene til sikringsgrunn og forholdsmessighet i tvisteloven § 34-1

(1) er oppfylt. Det avgjørende er derfor om Globalconnect har sannsynliggjort sitt hovedkrav om at tildelingsbeslutningen er ugyldig fordi konkurransen skulle vært avlyst eller gjenåpnet, jf. tvisteloven § 34-2 (1).

Under saksforberedelsen krevde Globalconnect fremlagte ulike dokumenter fra staten. Flere av kravene ble etterkommet av staten, men innsyn i de andre leverandørenes prisskjemaer ble begrenset til totalprisen for hver delkontrakt (inkludert tilleggstjenester). Innsyn i delsummene på hver delkontrakt (arkfane 3-7), prisingen av tilleggstjenester (arkfane 8), og beskrivelsen og prisingen av andre tilleggstjenester (arkfane 9) ble nektet. Ved rettens kjennelse 21.08.2025 ble Globalconnects begjæring om bevistilgang avslått under henvisning til at de aktuelle opplysningene var underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. tvisteloven § 22-3, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Den 25.08.2025 erklærte Telenor partshjelp til fordel for staten.

Muntlig forhandling ble avholdt 02.09.2025 og 03.09.2025 i Oslo tingrett. Globalconnect møtte med partsrepresentant og prosessfullmektig. Staten og Telenor møtte ved sine prosessfullmektiger. Globalconnects partsrepresentant ga forklaring. Det vises til rettsboken for nærmere detaljer.

Etter den muntlige forhandlingen har Globalconnect og Telenor utvekslet flere prosesskriv knyttet til spørsmålet om når feil ved konkurransegrunnlaget skal lede til avlysning.

Partenes påstander og grunnlagene for disse Globalconnect AS Det er begått en rekke feil ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget. Feilene kan hver for seg og samlet ha virket inn på deltakerinteressen eller konkurranseutfallet, og feilene kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Det foreligger derfor plikt til å avlyse konkurransen, uten hensyn til om feilen har hatt noen betydning for Globalconnect.

Én feil er at rammeavtaleperioden går ut over begrensningen i anskaffelsesforskriften § 26-1

(4) på fire år. Globalconnect bestrider at det foreligger særlige forhold som åpner for en lengre avtaleperiode. Avropskontraktene under rammeavtalen har også en varighet som er lengre enn tillatt.

En annen feil er at klima- og miljøhensyn ikke er benyttet som tildelingskriterium. De aktuelle klima- og miljøkravene i kravspesifikasjonen vil ikke gi en klart bedre klima- og miljøeffekt. Det var dermed plikt til å angi klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium, jf. anskaffelsesforskriften § 7-9

(2) og (4).

Videre er det benyttet et ulovlig priskriterium. Dette er begrunnet i tre forhold. For det første har Statens innkjøpssenter ved den nye tildelingen endret på priskriteriet ved å endre formelen i arkfane 8, uten at det åpenbart var en feil i den opprinnelige formelen. Dette gir avlysningsplikt, og subsidiært plikt til å avvise leverandører som har foretatt taktisk prising. For det andre har tildelingskriteriet pris ikke tilstrekkelig tilknytning til leveransen, fordi prisen for en rekke kostnadsdrivende tjenester holdes utenfor evalueringen, herunder SD-WAN og mørk fiber. For det tredje har de tjenestene som vil resultere i mini- konkurranse ikke tilstrekkelig forankring i rammeavtalen, fordi det ikke er gitt bindende priser for mange av tjenestene.

Konkurransegrunnlaget legger også opp til en ulovlig avropsmekanisme. For det første får oppdragsgiver for stor fleksibilitet ved vurderingen av om avtaler skal inngås ved direkteavrop eller ved avrop etter mini-konkurranse. Den beskrevne anropsmekanismen tilfredsstiller derfor ikke kravene i anskaffelsesforskriften § 26-3

(1) og (3). For det andre får oppdragsgiver for stor frihet til å fastsette, endre og vekte tildelingskriterier i den enkelte mini-konkurranse, i strid med anskaffelsesforskriften § 26-3 (4).

Dersom retten kommer til at det ikke foreligger avlysningsplikt, mener Globalconnect at Statens innkjøpssenter uansett har plikt til å gjenåpne konkurransen og kvalitetsevaluere Globalconnects tilbud. Å anmode Globalconnect om å ettersende en usladdet versjon vil ikke medføre en forbedring av tilbudet, idet det foreligger objektive holdepunkter for at dokumentet ikke har blitt endret etter tilbudsfristen. Statens innkjøpssenter har derfor en

avklaringsrett etter anskaffelsesforskriften § 23-5, og anskaffelsesreglenes formål tilsier at det også foreligger en avklaringsplikt.

Globalconnect har nedlagt slik påstand

1. Staten ved Digitalisering- og forvaltningsdepartementet forbys å inngå kontrakt om kjøp av internett, datalinjer og tilhørende tjenester i henhold til tildelingsbeslutningen 19. mai 2025, inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort av domstolene.
2. GlobalConnect AS tilkjennes sakskostnader.

Staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet Staten bestrider at det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som gir avlysningsplikt. Staten erkjenner at en eventuell feil ved tildelingskriteriet pris ville gitt avlysningsplikt, men her foreligger det etter statens syn ingen feil. For de andre påståtte feilene vil det uansett ikke foreligge avlysningsplikt fordi de ikke kan ha virket inn på deltakerinteressen eller konkurransens utfall.

Staten mener at den nye tildelingsbeslutningen ikke innebærer at priskriteriet er endret. Det fremgikk klart av konkurransegrunnlaget hvilke priser som skulle gå til evaluering. En formelfeil ledet til at noen priser likevel ikke gikk til evaluering. Denne feilen kunne rettes, og gir dermed ikke avlysningsplikt.

Etter statens syn har priskriteriet for øvrig tilstrekkelig tilknytning til leveransen, slik at det er lovlig. Prisene som evalueres er representative for ytelsen som konkurransen gjelder, sett opp mot behovene som er innrapportert fra de statlige virksomhetene avtalen gjelder.

Staten mener videre at rammeavtalens varighet er lovlig. Det forelå særlige forhold som tilsa en lengre avtaleperiode enn utgangspunktet på fire år.

Avropsmekanismen er etter statens syn også lovlig. Rammeavtalen fastsetter ikke alle kontraktsvilkårene, og da følger det av anskaffelsesforskriften § 26-3

(2) at oppdragsgiveren skal tildele kontrakter etter mini-konkurranse. Vilkårene for å velge mellom direkteavrop og mini-konkurranse er etter statens syn uansett tilstrekkelig spesifisert i konkurransegrunnlaget, jf. § 26-3 (3). Staten mener videre at oppdragsgivers mulighet til å fastsette og vekte tildelingskriterier ved gjennomføringen av mini- konkurranser, er i tråd med § 26-3 (4).

Staten mener videre at det er gitt en tilfredsstillende begrunnelse i konkurransegrunnlaget for at bruk av klima- og miljøkrav vil gi en bedre effekt enn om man hadde benyttet klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium.

Når det gjelder spørsmålet om gjenåpning av konkurransen for å innhente og evaluere Globalconnects usladdede tilbud, mener staten at oppdragsgiver i høyden kan ha en avklaringsrett, forutsatt at tilbudet ikke forbedres. Det gjelder altså ingen avklaringsplikt. En eventuell plikt må uansett være betinget av at uklarheten i tilbudet skyldes et uklart konkurransegrunnlag. I dette tilfellet skyldes uklarheten utelukkende Globalconnect selv.

Staten har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Telenor Norge AS Telenor slutter seg til statens påstandsgrunnlag, og mener i tillegg at det ikke foreligger avlysningsplikt hvis en feil ikke har hatt betydning for Globalconnect. Telenor mener for øvrig at Globalconnects tolkninger innebærer at man ikke kan inngå store, statlige fellesavtaler. Videre vil markedsdialogen forut for utlysningen av en konkurranse bli formålsløs dersom en aktør som har deltatt i dialogen, etterpå kan fristille seg fra de svarene som er gitt. Telenor ser ikke problemet med at noen priser først fastlegges gjennom mini-konkurranser, eller at priser på usikre opsjoner ikke blir inkludert i evalueringen. Telenor mener videre at en avtaleperiode på seks år er bransjestandard, som det ikke er grunnlag for å sensurere. Terskelen for å tilsidesette oppdragsgiverens valg om å bruke krav istedenfor tildelingskriterier for å ivareta klima- og miljøhensyn, bør for øvrig ligge høyt. Det er ellers nokså vanlig med formelfeil i prisskjemaer, og eventuelle uklarheter her løses ved at leverandørene ber oppdragsgiver avklare dette.

Telenor har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
2. Telenor Norge AS tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

Innledning og konklusjon For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

Globalconnects hovedkrav er at Statens innkjøpssenters tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at den vil bli tilsidesatt i en fremtidig rettssak.

Partene er enige om at dersom dette hovedkravet er sannsynliggjort, er også de øvrige vilkårene for å gi midlertidig forføyning oppfylt.

Retten har kommet til at Globalconnect ikke har sannsynliggjort sitt hovedkrav. Statens innkjøpssenter hadde ikke plikt til avlyse konkurransen, og de hadde heller ikke plikt til å gjenåpne konkurransen for å evaluere Globalconnects usladdede tilbud. Statens innkjøpssenters tildelingsbeslutning er med andre ord ikke truffet i strid med anskaffelsesregelverket. Begjæringen om midlertidig forføyning med forbud mot kontraktsinngåelse blir derfor ikke tatt til følge. Staten og Telenor tilkjennes også sakskostnader.

Rettslige utgangspunkter Offentlige anskaffelser reguleres av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Loven og forskriften gjennomfører direktiv 2014/24/EU (innkjøpsdirektivet), og må tolkes i samsvar med rettsavgjørelser knyttet til dette direktivet, jf. HR-2022-1964-A avsnitt 34.

Anskaffelsesverdien i saken her ligger over EØS-terskelverdiene. Konkurransen følger derfor reglene i anskaffelsesforskriften del I og III. Etter anskaffelsesforskriften § 25-3 suspenderes adgangen til kontraktsinngåelse i slike konkurranser dersom begjæring om midlertidig forføyning fremsettes innenfor karensperioden som er fastsatt av oppdragsgiveren, slik det er gjort her.

Så lenge kontrakt ikke er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8. Er beslutningen truffet i strid med regelverket, vil retten normalt benytte adgangen til å tilsidesette beslutningen dersom feilen har hatt en mulig innvirkning på konkurransen, jf. blant annet Ot.prp. nr. 7 (1997–1998) side 68. Dersom Globalconnect kan sannsynliggjøre at tildelingsbeslutningen er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak, kan det gis midlertidig forføyning til sikring av dette hovedkravet. Forføyningen vil da gå ut på at staten ikke kan inngå kontrakt før lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort.

Globalconnects innvendinger mot gjennomføringen av konkurransen kan inndeles i fire temaer. Disse gjelder henholdsvis rammeavtalens varighet, priskriteriet, klima- og miljøhensyn og rammeavtalens avropsmekanisme. Retten vil i det følgende vurdere hvert av disse temaene, og deretter om eventuelle feil skal lede til avlysningsplikt. Til slutt drøfter retten om Statens innkjøpssenter skulle ha innhentet en usladdet versjon av Globalconnects tilbud.

Som en generell bemerkning nevner retten at de fleste av feilene som Globalconnect mener hefter ved konkurransegrunnlaget, gjelder forhold som har blitt grundig vurdert og avklart med leverandørene i markedsdialogen forut for kunngjøringen av konkurransegrunnlaget.

Globalconnect deltok selv i denne markedsdialogen. Det grundige forarbeidet som er gjort av oppdragsgiver i samspill med leverandørmarkedet, tilsier tilbakeholdenhet i rettens overprøving av Statens innkjøpssenters skjønnsmessige vurderinger.

Rammeavtalens varighet Konkurransen gjelder en rammeavtale for levering av internett, datalinjer og tilhørende tjenester til statlige virksomheter. En rammeavtale er i anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav i definert som en «avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår med en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette kontraktsvilkårene for de kontrakter som oppdragsgiveren skal inngå i løpet av en bestemt periode, særlig om pris og mengde». I dette tilfellet vil hver enkelt statlig virksomhet som deltar i rammeavtalen være oppdragsgiver, og rammeavtalen inngås med tre leverandører. Fremgangsmåten for tildeling av kontrakter under rammeavtalen – også kalt avrop – er regulert i anskaffelsesforskriften §§ 26-2 og 26-3, som skiller mellom rammeavtaler inngått med én eller flere leverandører. Retten kommer nærmere inn på dette ved vurderingen av avropsmekanismen.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 26-1 at oppdragsgiveren ikke kan inngå rammeavtaler for mer enn fire år, «med mindre det foreligger særlige forhold, for eksempel knyttet til avtalens formål, investeringskostnader eller brukerens behov». Bestemmelsen gjennomfører innkjøpsdirektivet artikkel 33 nr. 1 tredje ledd. I avsnitt 62 i fortalen til innkjøpsdirektivet er det uttalt følgende:

«Det bør også presiseres at det kan forekomme unntakstilfeller der selve rammeavtalene bør tillates å løpe lenger enn fire år. Slike tilfeller, som bør være behørig begrunnet, særlig for rammeavtalens formål, kan for eksempel oppstå dersom markedsdeltakere har bruk for å avsette / disponere over / ha rådighet over utstyr hvis avskrivningstid er lengre enn fire år, og som skal være tilgjengelig til enhver tid i hele rammeavtalens løpetid.»

I innkjøpsdirektivets vedlegg V del C nr. 10 bokstav a er det fastsatt at begrunnelsen for varighet ut over fire år skal fremgå av kunngjøringen.

I praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser har særlig hensynet til en effektiv konkurranse, leverandørenes investeringskostnader og hensynet til brukerne blitt fremhevet som relevante ved vurderingen av om en rammeavtale kan ha lengre varighet enn fire år, jf. bl.a. KOFA-2015-76 avsnitt 30-38, KOFA-2016-18 avsnitt 94 og KOFA-2021-954 avsnitt 43 og 47. Det er samtidig understreket at unntaket fra hovedregelen skal tolkes strengt. Ved beregningen av rammeavtalens varighet skal også opsjonsårene inkluderes, jf. bl.a. KOFA-2016-18 avsnitt 95.

Rammeavtalen i denne saken har en varighet på totalt seks år inkludert opsjoner. En så lang avtaleperiode må være begrunnet i særlige forhold, og begrunnelsen skal fremgå av kunngjøringen. Kunngjøringen inneholdt ingen begrunnelse for den lange varigheten, og

staten har erkjent at dette var en feil. Partene er likevel enige i at dette ikke i seg selv skal lede til avlysning, og dette har også støtte i bl.a. KOFA-2015-76 avsnitt 42-44 og KOFA-2021-2131 avsnitt 59. Som disse avgjørelsene viser, kan begrunnelsen for en lengre avtaleperiode også gis i ettertid.

I denne saken har Statens innkjøpssenter på forhånd vurdert og begrunnet behovet for en lengre avtaleperiode. Vurderingen fremkommer av et udatert internt notat på 12 sider, som har blitt fremlagt i saken. Notatet ble utarbeidet i perioden 11.03.2024 til 23.04.2024. Retten finner grunn til å gjengi sentrale deler av notatet. Innledningen lyder slik:

«Statens innkjøpssenter er i gang med forberedelser til ny fellesavtale for kjøp av internett, datalinjer og tilhørende tjenester. Den nye avtalen skal tentativt være på plass fra tredje kvartal 2024.

Både leverandørmarkedet og statlige virksomheter har signalisert at det for denne avtalen, er ønskelig og nødvendig med en lengre kontraktsperiode enn fire år. Dette er hovedsakelig begrunnet med at en statlig fellesavtale som skissert, vil innebære en lang og ressurskrevende implementeringsperiode for oppdragsgiverne på rammeavtalen som kan medføre at offentlige tjenester vil være utilgjengelige i deler av perioden. Også for leverandørene kan rammeavtalen medføre store kostnader og risiko.

Anskaffelsesregelverket setter grenser for hvor lang varighet offentlige kontrakter kan ha. Anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften inneholder ingen eksplisitte regler om varigheten for alminnelige kontrakter. Oppdragsgiveren kan imidlertid ikke inngå rammeavtaler for mer enn fire år, med mindre det foreligger særlige forhold som kan begrunne enn lengre varighet.

Statens innkjøpssenter vil i dette notatet vurdere om det er anledning å kunngjøre en konkurranse med en lengre kontraktsperiode enn fire år. Problemstillingen konkretiseres til følgende spørsmål:

• Kan det lovlig inngås en Fellesavtale for kjøp av internettjenester for en lengre periode enn 4 år?»

Etter å ha redegjort for de rettslige utgangspunktene, går Statens innkjøpssenter over til å drøfte om det foreligger særlige forhold som kan tilsi en lengre avtaleperiode. Her har Statens innkjøpssenter for det første vurdert avtalens formål:

«Denne anskaffelsens formål er å dekke statlige virksomheters behov for datakommunikasjon. Stabil tilgang til internett og virksomhetens lukkede nettverk (privat WAN) er avgjørende for at virksomhetene kan levere sine samfunnstjenester. Rammeavtalen omfatter internettaksess, datalinjer og tilhørende tjenester. Tilhørende tjenester omfatter blant annet SD-WAN, support, konsulentbistand og tilleggstjenester innenfor sikkerhet.

I tillegg til å sikre økonomiske besparelser, reduserte transaksjonskostnader og bedre regelverksetterlevelse, må en slik anskaffelse sikre at virksomheten har kontinuitet i sine tjenester. Bytte av leverandør medfører behov for migrering eller overføring av tjenestene omfattet av denne rammeavtalen fra gammel leverandør til ny leverandør. Slik migrering eller overføring kan være omfattende og føre til at virksomhetenes systemer er utilgjengelig i tidsperioder. Enkelte av oppdragsgiverne på denne rammeavtalen har også lokasjoner som

kan ligge langt fra etablerte fiberlinjer, og en lengre avtaleperiode kan sikre at leverandørene etablerer fiberlinjer til disse lokasjoner som del av leveransen.

Fellesavtalen skal sikre at staten har gode leverandører for internett og nettverk. Dette betyr hovedsakelig at leverandørene har kapasitet til å levere stabile og kontinuerlige tjenester uten avbrudd og nedetid. Bytte av leverandør vil i seg selv motarbeide dette formålet. Det er derfor behov for et langsiktig avtaleforhold som sikrer at rammeavtalens formål kan realiseres.»

Statens innkjøpssenter har deretter vist til investeringskostnadene for henholdsvis leverandørene og oppdragsgiverne. Om leverandørenes investeringskostnader skriver Statens innkjøpssenter:

«Leverandørenes investeringskostnader i denne rammeavtalen om kjøp av internett, datalinjer og andre tilhørende tjenester kan ikke fastslås med sikkerhet på det nåværende tidspunkt. Investeringskostnadene vil også variere mellom de største virksomhetene med mange lokasjoner og de mindre virksomhetene med færre lokasjoner. Ettersom dette er en statlig fellesavtale, må anskaffelsen dekke behovene til alle virksomhetene på avtalen, uavhengig av størrelse. Telenor har gitt tilbakemelding om at «minimum tre års bindingstid er normalt innenfor IP-VPN tjenester da kost for etablering er høy.» IP-VPN kommer innunder WAN-tjenester, som er aktuelt der en virksomhet har flere lokasjoner.»

Statens innkjøpssenter har deretter tatt for seg konkrete investeringskostnader knyttet til henholdsvis etablering av tjenesten, migrering og konfigurasjoner, internkabling, etablering av nye datalinjer, og utplassering av maskinvare. Videre skriver Statens innkjøpssenter:

«En generell tilbakemelding fra leverandørmarkedet er at en avtale må ha en varighet på minimum fire år for at leverandørene skal ha på avkastning på avtalen. Ettersom denne fellesavtalen er et nytt avtaleområde, vil virksomhetene tiltre rammeavtalen på forskjellige tidspunkter. Rammeavtalen må derfor ta høyde for forskjøvet tiltredelsestidspunkt for de ulike statlige virksomhetene på avtalen.»

Om oppdragsgivernes investeringskostnader skriver Statens innkjøpssenter følgende:

«Også oppdragsgiverne på avtalen vil ha investeringskostnader tilknyttet bytte av leverandør, både i form av ressursene som settes av til implementeringsperioden og hvilke etableringskostnader leverandøren ikke påtar seg, eksempelvis ved internkabling (se leverandørens investeringskostnader punkt 3). Det må derfor påregnes at det vil påløpe omstillingskostnader på kundesiden.

For oppdragsgiveren må det videre medregnes transaksjonskostnader knyttet til administrativt arbeid på IT-siden ved endringer på flere lokasjoner. Konfigurering av nytt endeutstyr er et slikt eksempel. Dersom det er behov for endringer på mange lokasjoner hos virksomheten, øker behovet for prosjektorganisering med bruk av interne/sentrale IT- ressurser og lokalt ansvarlige på alle lokasjonene.»

Statens innkjøpssenter går deretter videre til å beskrive kontraktens kompleksitet:

«Statens innkjøpssenter gjennomfører anskaffelser og forvalter avtaler på vegne av ca. 195 oppdragsgivere, hvor mange har underliggende virksomheter og ikke minst svært mange bestillende enheter med ulike lokasjoner.

Det er viktig å gjøre forskjell på virksomheter med én lokasjon, og virksomheter med flere lokasjoner. Kompleksiteten rundt leverandørskifte øker betraktelig der det er snakk om WAN. Mindre virksomheter med en aksess vil ha kortere implementeringstid enn en virksomhet med kontorer flere steder i landet. Eksempelvis antar en virksomhet som DFØ, at skifte av leverandør vil ta over ett år før alle tjenester er i full drift hos den nye leverandøren.

20 % av virksomhetene opplyser at de vil ha en implementeringstid på mellom 6 måneder og ett år, og 23 % av virksomhetene opplyser at deres implementering vil ta over ett år ved leverandørbytte. En av hovedårsakene er at leverandørene ofte eier IP-adressene, og å bytte IP-adresser er en tidskrevende oppgave. Dersom bytte av leverandør medfører behov for å etablere nye datalinjer, vil arbeidet med dette forsinke prosessen.

Det vises for øvrig til redegjørelsen av investeringskostnader, hvor mange av momentene også belyser kompleksiteten i denne rammeavtalen.»

Om brukernes behov skriver Statens innkjøpssenter følgende:

«Dataoverføringer og kommunikasjonstjenester er en kritisk del av leveransen. Flere statlige virksomheter leverer tjenester over internett, og et leverandørbytte vil kunne medføre at virksomhetenes tjenester må være utilgjengelig i korte perioder. Implementering av ny rammeavtale fordrer derfor nøye planlegging for å sikre at deres tjenester ikke er unødvendig lenge nede. Det er også forhøyet risiko for at det oppstår utfordringer i implementeringsfasen tilknyttet endring av IP-adresser, migrering og konfigurasjonsendringer sammenlignet med i en eksisterende tjeneste med rutinemessige vedlikeholdsvinduer.»

Statens innkjøpssenter har også vurdert de markedsmessige konsekvensene av en lengre avtaleperiode. Her har Statens innkjøpssenter blant annet trukket frem at anskaffelsen er delt opp i delkontrakter, og at det vil åpnes opp for minikonkurranser.

I oppsummeringen gir Statens innkjøpssenter uttrykk for usikkerhet med hensyn til om det i dette tilfellet foreligger særlige forhold. Samtidig peker Statens innkjøpssenter på at det er flere momenter som kan trekke i retning av at det foreligger særlige grunner. Statens innkjøpssenter omtaler så forholdet mellom rammeavtalens varighet og de enkelte avropskontraktenes varighet. Om dette skriver Statens innkjøpssenter blant annet:

«Investeringskostnader som identifisert […] er hovedsakelig knyttet til implementering av det enkelte avropet og kostnadene som påløper for å etablere tjenesten hos den enkelte virksomhetens lokasjoner. Bytte av leverandør vil påvirke brukernes tilgang til tjenesten som beskrevet i kapittel 3.2.4, men dette vil også gjelde på avropsnivå. Dersom eksisterende leverandør vinner kontrakten, vil både investeringskostnadene og negativ innvirkning på brukernes behov være minimale. Det er allikevel nødvendig å legge til grunn virkningene dersom den enkelte virksomheten får en ny leverandør etter gjennomført avrop på rammeavtalen. Anskaffelsen bør derfor legge opp til at hvert enkelt avrop har en potensiell varighet på opptil seks år.

Dersom man ser på rammeavtalenivå, mener Statens innkjøpssenter at det er nødvendig med en forlenget avtaletid på 6 år. Det er adgang til at selve rammeavtalen varer i opptil fire år og avropskontraktene i opptil seks år. Vi vil argumentere om at dette kan motarbeide innkjøpssenterets formål om effektive anskaffelser.

Rammeavtalen skal både omfatte direkteavrop og minikonkurranser. Minikonkurranser skal være innrettet for virksomheter som trenger særlige tilpasninger for å dekke behov som det ikke har vært hensiktsmessig å spesifisere i rammeavtalen. Ved direkteavrop, påtar statens innkjøpssenter seg flere oppgaver på vegne av virksomhetene. Det er for eksempel hensiktsmessig at prisreguleringer ved direkteavrop skal godkjennes på rammeavtalenivå, og ikke for hver enkel avropskontrakt.

Rammeavtalen regulerer forholdet mellom Statens innkjøpssenter og leverandørene, og det er viktig at rammeavtalen derfor har like lang varighet som direkteavropene, ellers vil virksomhetene risikere at deler av avtaleforholdet ikke er regulert i perioden etter rammeavtalen har utløpt.

[…]

I de tilfellene virksomhetene gjør avrop gjennom minikonkurranse, vil resultatet være at avropskontrakten får andre vilkår og priser enn rammeavtalen. Avropskontrakten etablert ved minikonkurranse må derfor kunne regulere alle sider ved det aktuelle avropet. Ved minikonkurranse vil kontraktene kunne stå alene, og i så måte er ikke disse kontraktene (etter inngåelse) avhengige av vilkårene som regulerer avtaleforholdet mellom Statens innkjøpssenter og leverandør. Det er derfor ikke en hindring at avropskontrakter ved minikonkurranse har en lengre varighet enn rammeavtalen.

Dette stiller seg annerledes for direkteavrop. Ettersom virksomhetene kommer til å tiltre på forskjellige tidspunkter, anser Statens innkjøpssenter en 6-årig rammeavtale som tilstrekkelig og hensiktsmessig.»

Statens innkjøpssenter konkluderer deretter med at det foreligger særlige forhold som kan begrunne en rammeavtale med en varighet på mer enn fire år.

Globalconnect har flere innvendinger mot de vurderingene Statens innkjøpssenter har gjort. Globalconnect peker på at notatet ble utarbeidet i mars-april 2024, og at det ikke tar høyde for endringene i konkurransegrunnlaget frem til kunngjøringen i november 2024. De bestrider at leverandørene vil få store investeringskostnader, og mener at investeringskostnadene først og fremst knytter seg til avropene. Kostnadene er begrenset blant annet fordi det i det endelige konkurransegrunnlaget ikke er lagt opp til utbygging og etablering av datalinjer, men isteden leie av eksisterende linjer. Der hvor det er nødvendig med utbygging, vil leverandørene få betalt for arbeidet. Dermed bortfaller også et viktig premiss for hvorfor leverandørene i markedsdialogen mente det var nødvendig med en lang avtaleperiode.

Globalconnect er også uenige i at avtalen er kompleks, og viser til at avtalen gjelder i hovedsak etablerte og standardiserte teknologier i markedet. Globalconnect mener at det heller ikke er særlige investeringskostnader for oppdragsgiverne, og at

implementeringstiden ikke er særlig lang. Globalconnect peker også på at vurderingen av markedsmessige konsekvenser er gjort med grunnlag i en mye lavere kontraktsverdi enn den som ble kunngjort. Videre mangler det en begrunnelse for at avropskontraktene skal kunne vare i seks år. Globalconnect mener også at det er en svakhet at notatet ikke vurderer hvor mye mer enn fire år avtalen bør vare for å ivareta de særlige forholdene.

Staten har i hovedsak fastholdt vurderingene fra Statens innkjøpssenters notat, og mener at det foreligger særlige forhold som tilsier en avtaleperiode på seks år for både rammeavtalen og de enkelte avropene.

Etter rettens syn har staten godtgjort at det foreligger særlige forhold som tilsier at rammeavtalen kan ha en varighet på seks år. I begrunnelsen for en lengre avtalevarighet har Statens innkjøpssenter drøftet alle relevante hensyn. Avveiningen mellom de ulike hensynene kan by på tvil, men retten finner det klart forsvarlig å konkludere med at det i dette tilfellet foreligger særlige forhold. Retten legger særlig vekt på de beskrevne investeringskostnadene, tiden det vil ta før mange av virksomhetene kan tiltre rammeavtalen, og den forventede implementeringstiden hos den enkelte virksomhet. Retten mener det også er relevant at leverandørmarkedet i markedsdialogen har vært udelt positive til en avtaleperiode på seks år.

Retten deler ikke Globalconnects syn om at Statens innkjøpssenters vurdering av avtaleperiodens lengde har blitt utdatert som følge av senere endringer i konkurransegrunnlaget. Noen av leverandørene i markedsdialogen hadde riktignok begrunnet ønsket om lang avtaleperiode blant annet med kostnadene til etablering av nye fiberlinjer. Dette er kostnader som i liten grad vil påløpe når man i stedet leier fiberlinjer fra andre operatører, slik konkurransegrunnlaget i stor grad legger opp til. Disse kostnadene var imidlertid ikke den eneste grunnen til at flere leverandører ønsket lengre avtaleperiode. Denne typen kostnader opptar heller ingen sentral plass i Statens innkjøpssenters begrunnelse for lengre avtalevarighet, men inngår som et moment i den samlede vurderingen. Utgangspunktet om å benytte eksisterende fiberlinjer fremfor å legge egne, var allerede inntatt i «0,6-versjonen» av konkurransegrunnlaget som forelå da Statens innkjøpssenter gjorde sine vurderinger av avtaleperiodens varighet.

Når det gjelder de markedsmessige konsekvensene av en lang avtaleperiode, har det vært en utvikling fra notatet ble utarbeidet og frem til konkurransegrunnlaget. I «0,6-versjonen» av konkurransegrunnlaget ble det estimert en årlig kontraktsverdi på kr 55–215 millioner. I notatet anslo Statens innkjøpssenter den samlede kontraktsverdien for hele avtaleperioden til kr 330 millioner, som altså tar utgangspunkt i det laveste estimatet. I det kunngjorte konkurransegrunnlaget er den årlige kontraktsverdien estimert til kr 70–100 millioner, og maksimumsverdien for hele kontraktsperioden er angitt til kr 900 millioner. Forventet kontraktsverdi ligger altså en god del lavere enn maksimumsverdien. Estimatet i det kunngjorte konkurransegrunnlaget tilsier likevel at forventet kontraktsverdi er om lag 50%

høyere enn det man anslo i notatet om avtalevarighet. Dette kan tilsi en noe høyere sannsynlighet for monopolfordeler til leverandøren som vinner kontrakten, enn det Statens innkjøpssenter la til grunn i notatet. Samtidig mener retten det er relevant når Statens innkjøpssenter trekker frem at anskaffelsen er innrettet med ulike delkontrakter, slik at kontraktsverdien potensielt kan bli delt mellom flere leverandører. Nå var det riktignok samme leverandør som ble innstilt først på alle delkontraktene, men det er et resultat av konkurransen. Retten finner ikke at den markedsmessige analysen er beheftet med slike feil at begrunnelsen for en lengre avtaleperiode svikter.

Når det gjelder varigheten av avropene, så vil direkteavropene ha varighet frem til rammeavtalen utløper. Lengden på direkteavropene vil dermed avhenge av når i avtaleperioden avropene tildeles. Avrop tildelt etter mini-konkurranse kan ha varighet opp til seks år fra avropet tildeles, altså uavhengig av når i avtaleperioden dette skjer.

I avsnitt 62 i fortalen til innkjøpsdirektivet er det uttalt følgende om varigheten av avrop under en rammeavtale:

«Samtidig som kontrakter basert på en rammeavtale skal tildeles før utløpet av selve rammeavtalens løpetid, bør det også presiseres at varigheten av enkeltkontraktene som er basert på en rammeavtale, ikke trenger å sammenfalle med varigheten på rammeavtalen, men kan etter hva som er hensiktsmessig, være både kortere eller lengre. Særlig bør det være tillatt å fastsette lengden på enkeltkontrakter basert på en rammeavtale idet det tas hensyn til faktorer som den tiden som trengs for gjennomføringen av dem, dersom vedlikehold av utstyr med en forventet levetid på mer enn fire år inngår i kontrakten, eller dersom det er nødvendig med omfattende opplæring av personale som skal gjennomføre kontrakten.»

Et avrop kan altså vare utover rammeavtalens varighet, og momentene som da skal vurderes er langt på vei sammenfallende med momentene som gjelder for rammeavtalens varighet.

Staten har etter rettens syn godtgjort at det er behov for at direkteavropene har en varighet på opptil seks år, men begrenset til utløpet av rammeavtalen. Dette er begrunnet i de samme hensynene som tilsier at rammeavtalen har seks års varighet. Begrunnelsen for seks års varighet er faktisk knyttet mer til gjennomføringen av avropene enn til rammeavtalen som sådan, siden det er avropene som generer investeringskostnader og implementeringstid mv. Dette kunne tilsi at rammeavtalen likevel ikke bør kunne vare ut over fire år. Slik retten forstår Statens innkjøpssenters notat, er det imidlertid en kontraktuell sammenheng mellom rammeavtalen og de enkelte avropskontraktene som gjør det nødvendig at rammeavtalen gjelder like lenge som direkteavropene. Retten har ikke grunnlag for å tilsidesette denne vurderingen.

Når det gjelder avrop tildelt etter mini-konkurranse, antar retten at behovet for en lang avtalevarighet vil avhenge av hva som skal anskaffes gjennom mini-konkurransen. Her har oppdragsgiverne fått en viss fleksibilitet ved at avtalens kan vare opptil tre år, med

opsjoner på inntil 1+1+1 år, slik at det blir maksimum seks år. Retten finner det godtgjort at behovet for en slik lang avtaleperiode vil slå til i alle fall i en del tilfeller, for eksempel når det skal legges nye fiberlinjer. Retten anser det tilstrekkelig at det er gitt en generell regel om avropskontraktenes maksimumsvarighet, som så kan tilpasses til den konkrete mini-konkurransen.

Retten finner etter dette at verken rammeavtalen eller avropene under rammeavtalen har en ulovlig lang varighet.

Priskriteriet – endring av tildelingskriteriet Globalconnects innvendinger mot priskriteriet er tredelt. Retten behandler først innvendingen knyttet til at tildelingskriteriet ble endret underveis i gjennomføringen av konkurransen, i forbindelse med at Statens innkjøpssenter foretok en ny evaluering etter den første tildelingsbeslutningen.

Det følger av anskaffelsesforskriften § 25-1

(4) at en beslutning om valg av leverandør kan omgjøres frem til kontrakten er inngått, dersom oppdragsgiveren finner at beslutningen er i strid med forskriften. E typisk feil som kan og skal rettes opp innenfor rammene av den pågående konkurransen, er at oppdragsgiver har evaluert tilbudene i strid med tildelingskriterienes ordlyd. Rettingen gir derimot ikke adgang til å gjennomføre en ny skjønnsmessig evaluering av tilbudene, jf. Horne/Ekre, Karnov Lovkommentar, note 13 til § 25-1.

I konkurransegrunnlaget fremgår det av veiledningen til utfylling av prisskjema at leverandørene skal fylle ut priser i arkfane 3-9. Veilederen presiserer at prisene i arkfane 9 ikke skal evalueres, og dette er også presisert i arkfane 9. Nederst i arkfane 3-8 er det en linje som summerer prisene og angir «pris til evaluering». Arkfane 2 angir samlet vektet pris ved å summere prisene fra arkfane 3-8. Det er derfor rimelig klart at prisene i arkfane 3-8 skal evalueres, mens prisene i arkfane 9 ikke skal evalueres.

Arkfane 8 opplister en rekke tilleggstjenester med totalt 55 prislinjer. I det kunngjorte konkurransegrunnlaget var arkfane 8 programmert slik at prisene i de 25 første prislinjene likevel ikke ble medregnet i den samlede prisen for tilleggstjenester. Dette ble påpekt av Globalconnect i klagen over den første tildelingsbeslutningen. Statens innkjøpssenter meddelte at dette alene skyldtes en formelfeil, og foretok deretter en ny evaluering av tilbudene basert på samtlige priser i arkfane 8.

Globalconnect mener at det ikke er åpenbart at det var en feil i skjemaet, og at det derfor ikke var anledning til å rette feilen. Terskelen for slik retting er enda høyere når den skjer etter tilbudsfristen som i dette tilfellet. Istedenfor retting skulle konkurransen ha vært avlyst. Staten mener på sin side at rettingen var nødvendig for å sikre at prisen evalueres i tråd med forventningene til en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør.

Retten bemerker at konkurransegrunnlaget og dets tildelingskriterier skal tolkes i samsvar med hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå det, jf. bl.a. HR-2022-1964-A avsnitt 50 med videre henvisninger. Retten mener at det for en slik tilbyder ikke kan ha vært tvil om at alle prisene i arkfane 8 skulle gå til evaluering. Fjerner man de 25 øverste prislinjene fra evalueringen, blir sentrale tilleggstjenester ikke evaluert. Delelinjen mellom de 25 øverste og de resterende prislinjene går dessuten «tvers gjennom» en av tilleggstjenestene, noe som bidrar til å understreke vilkårligheten av å utelate de øverste prislinjene fra evalueringen. Retten finner det derfor klart at dette var en feil. Det er også klart at retting av feilen ikke innebærer noen endret skjønnsutøvelse. Statens innkjøpssenter hadde derfor rett og plikt til å foreta rettingen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 (4).

Under den muntlige forhandlingen fremmet Globalconnect et subsidiært påstandsgrunnlag om at en eller flere av de andre leverandørene skulle ha vært avvist. Globalconnect mener at enkelte leverandører har ført opp uvanlig høye priser i de 25 prislinjene som ikke gikk til evaluering, og mener dette er uttrykk for taktisk prising, som ikke er tillatt.

Retten har som nevnt kommet til at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forvente at alle prisene i arkfane 8 går til evaluering. Ut fra denne forståelsen kan retten ikke se grunnlag for påstanden om at det har funnet sted taktisk prising.

Priskriteriet – tilknytning til leveransen Det følger av anskaffelsesforskriften § 18-1

(4) at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Slik tilknytning foreligger når tildelingskriteriene relaterer seg til varene, tjenestene og arbeidene kontrakten gjelder.

For å ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen, må tildelingskriteriet pris være egnet til å utpeke tilbudet med lavest pris, jf. KOFA-2022-326 avsnitt 72. Et tildelingskriterium vil derfor ikke ha tilknytning til leveransen dersom vesentlige deler av priselementene oppdragsgiver vet kommer til å påløpe ikke inngår i tilbudsevalueringen. Oppdragsgiver er samtidig ikke forpliktet til å la alle priselementer bli vektlagt, jf. KOFA-2023-1196 avsnitt

57. Dersom det vesentlige av kontraktsverdien inngår i evalueringen, og evalueringen dekker et representativt utvalg av tjenestene som er omfattet av rammeavtalen, vil tilknytningskravet normalt være oppfylt, jf. KOFA-2023-48 avsnitt 27.

Globalconnect mener at priskriteriet mangler tilknytning til leveransen fordi prisen for en rekke sentrale leveranser er skilt ut i arkfane 9, som ikke går til evaluering. Dette gjelder særlig mørk fiber/optisk kapasitet og satellittsamband, som inngår i hovedleveransen, og i tillegg opsjonstjenesten SD-WAN. Globalconnect mener videre at det i prisskjemaet er lagt for stor vekt på antall lokasjoner, slik at noen få virksomheters behov får urealistisk stor

innflytelse på prisen. Videre har oppdragsgiveren gitt leverandørene for stor frihet i tilbudsutformingen og prisingen av andre tilleggstjenester i arkfane 9.

Staten mener at selv om mørk fiber inngår i hovedleveransen, så har virksomhetene i behovskartleggingen bare i svært begrenset grad etterspurt denne tjenesten, og for mange av virksomhetene vil fellesavtalen uansett være ikke-eksklusiv. Dessuten kan virksomhetene velge å videreføre leie av mørk fiber fra eksisterende leverandør fremfor å kjøpe dette fra ny leverandør under fellesavtalen. Videre har ingen av virksomhetene rapportert om et behov for satellittsamband. Det rapporterte behovet for SD-WAN er også begrenset, og denne tjenesten er i sin helhet en ikke-eksklusiv opsjon. Staten mener videre at Statens innkjøpssenter uansett ikke har «akseptert» prisene i arkfane 9, fordi det som hovedregel skal være mini-konkurranse om disse tjenestene.

Retten anser at priskriteriet har tilstrekkelig tilknytning til leveransen. I denne forbindelse legger retten stor vekt på at det rapporterte behovet for mørk fiber, satellittsamband og SD-WAN er begrenset. Dette gir grunn til å stille spørsmål ved hvorfor mørk fiber og satellittsamband inngår i hovedleveransen og ikke som ikke-eksklusive opsjoner. Det er imidlertid ikke nødvendig å vektlegge alle priselementer, så lenge en vesentlig del og et representativt utvalg inngår i evalueringen. Retten viser til at det alt vesentlige av prisene tilknyttet hovedleveransen og opsjoner går til evaluering, og finner at dette er tilstrekkelig representativt.

Retten viser også til at det var full åpenhet om den planlagte innretningen av priskriteriet i markedsdialogen. I forbindelse med kunngjøringen av «0,95-versjonen» av konkurransegrunnlaget ba Statens innkjøpssenter om leverandørenes tilbakemelding på om prisskjemaet var egnet til å dekke behovet på en fullstendig og god måte, og om det var noen produkter eller tjenester som manglet og burde inkluderes i prisskjemaet. Statens innkjøpssenter mottok ingen innspill til forbedringer. Retten ser også dette som en klar indikasjon på at priskriteriet har tilstrekkelig tilknytning til leveransen.

Globalconnect mener at leverandørene har fått for stor valgfrihet ved utfyllingen av arkfane 9, slik at man ikke får sammenlignbare tilbud. Retten bemerker at sammenlignbare tilbud langt på vei oppnås gjennom tildelingskriteriene, uten at det stilles krav om at alle priser og tjenester skal inkluderes i evalueringen. Når retten har kommet til at arkfane 9 kan utelates fra evalueringen av tildelingskriteriet pris, ligger det i dette at tilbudene kan anses sammenlignbare selv om leverandørene har fått stor valgfrihet ved utfyllingen av arkfane 9. Retten nevner også at det skal gjennomføres mini-konkurranse om tjenestene omtalt i arkfane 9, med et begrenset unntak knyttet til SD-WAN. Mini-konkurransen vil bidra til at man får sammenlignbare tilbud også om disse tjenestene.

Priskriteriet – tjenester som omfattes av mini-konkurranse Globalconnect mener videre at det er en feil at tjenestene det skal konkurreres om i mini- konkurranser ikke har vært konkurranseutsatt, og at en rekke tjenester ikke kan forankres med priser eller vilkår i rammeavtalen. Retten kan ikke se at dette er en feil. Tjenestene det skal konkurreres om, utgjør bare en begrenset del av anskaffelsen, og da er det ikke en feil at ikke alle tjenestene er priset og at tjenestene ikke er evaluert. Prisingen og evalueringen vil isteden skje ved den enkelte mini-konkurranse.

Avropsmekanisme Globalconnect mener at oppdragsgiverne under rammeavtalen har fått for stor fleksibilitet ved gjennomføring av avrop, og at de foreslåtte tildelingskriteriene for mini-konkurranser er i strid med lov og forskrift.

Avropsmekanismen for rammeavtaler med flere leverandører er regulert i anskaffelsesforskriften § 26-3. Hvis rammeavtalen fastsetter alle kontraktsvilkårene, skal oppdragsgiveren fastsette en fordelingsnøkkel for tildeling av kontrakter under rammeavtalen, jf. § 26-3 (1). Hvis rammeavtalen ikke fastsetter alle kontraktsvilkårene, skal oppdragsgiveren tildele kontrakter under rammeavtalen etter ny konkurranse mellom leverandørene (mini-konkurranse), jf. § 26-3 (2). Hvis rammeavtalen fastsetter alle kontraktsvilkårene, kan oppdragsgiveren på nærmere spesifiserte vilkår likevel tildele kontrakter under rammeavtalen etter mini-konkurranse, jf. § 26-3 (3). Fremgangsmåten for mini-konkurranse er regulert i § 26-3 (4).

Globalconnect mener at avtalen reguleres av § 26-3 (3), og at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller kravet til «nærmere spesifiserte vilkår» for bruk av mini-konkurranse. Staten mener at avtalen primært reguleres av § 26-3 (2), men at vilkåret om «nærmere spesifiserte vilkår» i § 26-3

(3) uansett er oppfylt.

Retten legger til grunn at dette er en rammeavtale som fastsetter alle kontraktsvilkårene for visse tjenester, men ikke for alle tjenester. Avrop for de tjenestene der alle kontraktsvilkårene er fastsatt, skal da som utgangspunkt skje ved direkteavrop, mens avrop for tjenester der alle kontraktsvilkårene ikke er fastsatt, skal skje ved mini-konkurranse, jf. anskaffelsesforskriften § 26-3

(1) og (2). For de delene av rammeavtalen der alle kontraktsvilkårene er fastsatt, gir anskaffelsesforskriften § 26-3

(3) så en adgang til likevel å benytte minikonkurranse på nærmere spesifiserte vilkår.

Ovennevnte relativisering av uttrykket «alle kontraktsvilkårene», har etter rettens syn en viss støtte i ordlyden i innkjøpsdirektivet artikkel 33 nr. 4. Her vises det til kontraktsvilkårene for «de berørte … tjenestene», og i bokstav b annet ledd skilles det mellom deler av rammeavtalen der alle kontraktsvilkårene er fastsatt, og deler der de ikke er det. Retten leser dette slik at innenfor en og samme rammeavtale, kan kontraktsvilkår være uttømmende regulert for visse tjenester, og ikke for andre tjenester.

For de delene av rammeavtalen der alle kontraktsvilkårene ikke er fastsatt, skal det altså brukes mini-konkurranse. Videre kan mini-konkurranse brukes på de delene av rammeavtalen der alle kontraktsvilkårene er fastsatt, forutsatt at dette skjer på nærmere spesifiserte vilkår, jf. anskaffelsesforskriften § 26-3 (3).

I konkurransegrunnlagets bilag 4A Standard kjøpsbetingelser punkt 2.3.1 har Statens innkjøpssenter fastsatt når det skal benyttes mini-konkurranse. Dette gjelder når oppdragsgiveren har virksomhetsspesifikke behov og tilpasninger som ikke er tilstrekkelig definert og priset i rammeavtalen. Det er deretter gitt en del eksempler på slike tjenester. Siden dette gjelder tjenester der ikke alle kontraktsvilkårene er fastsatt i rammeavtalen, kan ikke retten se at det kan stilles noen krav til uttømmende opplisting av hvilke tjenester som kan være aktuelle for mini-konkurranse.

Videre skal det benyttes mini-konkurranse når oppdragsgiveren har lokasjoner som ikke er oppført i lokasjonslisten, og leverandøren som er innstilt som nummer én ikke kan levere på de tilbudte avtalebetingelsene. Heller ikke her synes alle kontraktsvilkårene å være fastsatt, og uansett om de skulle være det, finner retten at vilkårene for bruk av mini- konkurranse her er nærmere spesifisert.

Mini-konkurranse skal også benyttes når oppdragsgiveren har fire lokasjoner eller mer og har til hensikt å kjøpe SD-WAN løsning. Har oppdragsgiveren færre enn fire lokasjoner, kan det også benyttes mini-konkurranse, men da er det ingen plikt. I utgangspunktet kan altså SD-WAN avropes direkte fra leverandøren innstilt som nr. 1, men man har alltid adgang til å benytte mini-konkurranse, og dette skal man gjøre ved fire lokasjoner eller flere. Retten anser også dette som nærmere spesifiserte vilkår.

Endelig skal mini-konkurranse benyttes når oppdragsgiveren ønsker leverandør-redundans og tidligere har gjennomført avrop med hovedleverandøren. Da skal mini-konkurransen gjennomføres med de andre leverandørene på den aktuelle delkontrakten. Også dette må anses som nærmere spesifiserte vilkår.

Retten bemerker ellers at avropsmekanismen har vært grundig gjennomgått med leverandørmarkedet forut for kunngjøringen av konkurransegrunnlaget. I forbindelse med «0,95-versjonen» av konkurransegrunnlaget hadde leverandørene enten positive eller ingen tilbakemeldinger til spørsmålet om den foreslåtte avropsmekanismen var tilstrekkelig tydelig. Globalconnect hadde ingen merknader.

Retten finner det etter dette tilstrekkelig klart når det skal gjennomføres direkteavrop, og når det skal gjennomføres mini-konkurranse.

Retten har ellers merket seg at det i forslag til § 11-3 i ny anskaffelseslov er foreslått en noe enklere regulering av forholdet mellom direkteavrop og minikonkurranser. Disse tildelingsmåtene skal kunne kombineres, så lenge valget mellom dem skjer etter objektive kriterier. Her er det ikke gjort et like klart skille mellom rammeavtaler som fastsetter alle kontraktsvilkårene, og rammeavtaler som ikke gjør det. Som påpekt i NOU 2023: 26 side 444, er poenget med reglene at «at leverandørene opplever det som rimelig klart når oppdragsgiver kommer til å benytte direkte tildeling eller gjenåpning, slik at avtalen gir en viss grad av forutberegnelighet for leverandøren».

Retten ser så på spørsmålet om tildelingskriteriene for mini-konkurranser er i strid med regelverket. Etter anskaffelsesforskriften § 26-3

(4) skal mini-konkurranser gjennomføres på grunnlag av reglene som er angitt i anskaffelsesdokumentene for rammeavtalen. Dette kan være de samme reglene som ble brukt for å tildele rammeavtalen, eller andre regler. Oppdragsgiveren kan om nødvendig presisere reglene for å tilpasse dem til den bestemte kontrakten.

Konkurransegrunnlagets bilag 4A punkt 2.3.4 omtaler tildelingskriterier i mini- konkurranser. Det fremgår her at oppdragsgiver kan benytte ett eller flere av tildelingskriteriene pris og kvalitet, hvor kvalitet er inndelt i en rekke underkriterier. Videre fremkommer det at vekting av tildelingskriterier i mini-konkurranser bestemmes av oppdragsgiveren. Dermed er det gitt regler for gjennomføring av mini-konkurranser, jf. anskaffelsesforskriften § 26-3 (4),

Globalconnect har vist til enkelte uttalelser i juridisk teori som tilsier at oppdragsgiver allerede i konkurransegrunnlaget for rammeavtalen må angi noe mer presist om hvilke tildelingskriterier som vil bli benyttet ved mini-konkurranser, og hvordan disse blir vektet. Dette kan imidlertid ikke sies å være helt avklart. Teorien åpner for øvrig også for at det kan tenkes unntak når det er vanskelig å fastsette den nærmere vektingen på forhånd.

I fravær av nærmere regulering, må kravene til presisjon om hvilke tildelingskriterier som vil brukes, og hvordan disse vektes, utledes av de overordnede prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 4. Retten peker i denne forbindelse på at mini-konkurransene i det vesentlige skal gjennomføres for tjenester som omfattes av ikke-eksklusive opsjoner. Det er derfor usikkerhet om oppdragsgiverne vil bestille disse tjenestene innenfor rammeavtalen eller om de vil bestille dem fra andre leverandører. Vi er altså på et område av rammeavtalen hvor forutberegnelighetshensynet får mindre betydning.

På tidspunktet for utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget for rammeavtalen kjenner man dessuten ikke det nærmere innholdet i de konkrete anskaffelsene som skal konkurranseutsettes. Dette taler for at oppdragsgiverne får en valgfrihet med hensyn til hvilke tildelingskriterier som skal benyttes, og hvordan disse skal vektes. I den enkelte

mini-konkurranse vil oppdragsgiverene uansett være forpliktet til å etterleve kravene i anskaffelsesforskriften § 18-1. Dette vil ivareta hensynet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

Retten mener derfor, under en viss tvil, at konkurransegrunnlagets angivelse av tildelingskriteriene for mini-konkurranser oppfyller kravene i anskaffelsesforskriften § 26-3 (4)

Retten vil også her trekke frem at leverandørmarkedet ikke har hatt noen kommentarer til den foreslåtte reguleringen av tildelingskriterier for mini-konkurranser i «0,95-versjonen» av konkurransegrunnlaget. Og skulle det være en feil at tildelingskriteriene for mini- konkurranser ikke er ytterligere presisert i konkurransegrunnlaget for rammeavtalen, er retten enig med staten i at det ikke er nærliggende at dette kan ha virket inn på deltakerinteressen eller konkurransens utfall.

Klima- og miljøhensyn Klima- og miljøhensyn skal i utgangspunktet utgjøre et tildelingskriterium ved hver anskaffelse, og vektes med minimum 30 prosent, jf. anskaffelsesforskriften § 7-9 (2). Tildelingskriterier kan imidlertid erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene, jf. § 7-9 (4).

I denne anskaffelsen har Statens innkjøpssenter valgt å oppstille klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen fremfor å benytte klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium. Begrunnelsen for dette er gitt i vedlegg 6 til konkurransegrunnlaget. Globalconnect mener at det ikke er klart at bruk av krav vil gi en bedre klima- og miljøeffekt, og at vilkårene for å unnlate å oppstille klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium derfor ikke er oppfylt.

Anskaffelsesforskriften § 7-9 er en særnorsk bestemmelse, som altså ikke er basert på EØS-retten. Bestemmelsen fikk sin nåværende ordlyd ved en forskriftendring i august 2023, som trådte i kraft 01.01.2024. I forslaget til ny anskaffelseslov § 2-2 er det foreslått en noe annen regel om ivaretakelse av klima- og miljøhensyn ved anskaffelser. I henhold til forslaget vil oppdragsgiver ha plikt til å oppstille klima- og miljøkrav, og stå noe friere med hensyn til om klima- og miljøhensyn også skal trekkes inn i andre trinn av anskaffelsesprosessen, jf. NOU 2023: 26 side 411-412.

Om tolkningen av bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9 viser retten til KOFAs avgjørelse i sak 2024/1387 avsnitt 22-24:

(22) Klima- og miljøbestemmelsen i forskriftens § 7-9 er fastsatt av departementet, og det finnes ingen forarbeider til bestemmelsen som kan kaste lys over tolkningen. Bestemmelsen er også relativt ny, så det finnes heller ikke praksis om bestemmelsen. Videre er bestemmelsen særnorsk og det finnes derfor heller ikke kilder fra EU som

nemnda kan støtte seg på i tolkningen. DFØ har imidlertid utarbeidet en veileder for bestemmelsen, som nemnda finner grunn til å se hen til ved tolkningen.

(23) Intuitivt synes bestemmelsen ikke logisk; tildelingskriterier er i seg selv relative, mens krav er absolutte. Dermed vil det å stille krav være eneste måte å sikre at et gitt klima- og miljøhensyn oppnås, og i sin natur er krav derfor bedre egnet til å benytte i en konkurranse. Dette fremgår også direkte av veilederen. Veilederen understreker imidlertid at dette bare gjelder under forutsetning av at markedet kan levere på slike krav. Årsaken til dette beskrives i veilederen slik; «når mange leverandører i et marked kan oppfylle bestemte krav til kvalitet sier man at markedet er modent. I et slikt marked vil det ikke være egnet å bruke dette kvalitetshensynet som kriterium for å skille leverandørene, ettersom alle typisk vil oppnå samme score, og effekten av kriteriet utlignes». Nemnda slutter seg til dette generelle utgangspunktet.

(24) Ordlyden «klart» tilsier at kravspesifikasjonen må gi en objektiv bedre effekt på klima og miljø enn om dette hensynet ivaretas i tildelingskriteriene. Ordlyden gir ikke utrykk for hvor mye bedre effekt som kreves, men at effekten må være klar.

I DFØs veileder er det uttalt følgende i punkt 6.1.1:

«For å bruke unntaket kreves det at oppdragsgiver må kunne begrunne at det å stille krav har en bedre klima- og miljøeffekt. Det stilles ikke nærmere krav til hvor mye bedre effekten må være. Altså vil det være tilstrekkelig dersom det å stille klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen vil gi en marginalt bedre effekt, enn å ivareta klima- og miljøhensyn i tildelingskriteriene.

Hva som må til for at det er klart, vil bero på en konkret vurdering av hver enkel anskaffelse. For å kunne identifisere om det er klart at det vil være bedre å stille klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, er det sentralt at oppdragsgiver under planleggingen av anskaffelsen kartlegger

• hvilke klimaavtrykk og miljøbelastninger anskaffelsen har
• hvilke klima- og miljøhensyn som vil ha effekt på disse

Dette gir oppdragsgiver mulighet til å sammenlikne de ulike tiltakene, og vurdere om det gir bedre klima- og miljøeffekt å bruke klima- og miljøkrav, i stedet for å ivareta hensynene i tildelingskriteriene.»

Om begrunnelsen for å benytte unntaksbestemmelsen har DFØ i punkt 6.1.3 uttalt:

«Begrunnelsen skal gjøre leverandører i stand til å vurdere om vilkåret om at det er klart at krav gir en bedre klima- og miljøeffekt er oppfylt. Dette innebærer at begrunnelsen må være detaljert nok til at denne vurderingen kan gjøres. Hvor detaljert begrunnelsen må være, vil variere fra anskaffelse til anskaffelse. Det kan ikke stilles så strenge krav til begrunnelsen at oppdragsgivere unngår å benytte seg av unntaket når det gir den beste klima- og miljøeffekten. Det skal heller ikke være uforholdsmessig ressurskrevende å utforme begrunnelsen.

Oppdragsgiver trenger dermed ikke nødvendigvis å framlegge vitenskapelig dokumentasjon som underbygger sitt valg. På den annen side vil det ikke være nok å vise til at det er vurdert, og at konklusjonen er at det er klart at det gir en bedre effekt å stille krav.»

Retten legger disse utgangspunktene til grunn.

KOFA synes å gå langt i å overprøve oppdragsgivers konkrete vurdering av om det er klart at klima- og miljøeffekten vil bli bedre ved å stille krav, jf. bl.a. KOFA-2024-639 og KOFA-2025-322. Retten legger for sin del til grunn at domstolene kan prøve om vilkårene i anskaffelsesforskriften § 7-9 er forstått riktig, og om det er gitt en tilstrekkelig begrunnelse for bruk av unntaksbestemmelsen i § 7-9 (4). Ved overprøvingen av den konkrete vurderingen bør domstolene derimot utvise tilbakeholdenhet. Målbarheten av klima- og miljøeffekt bygger på vanskelige skjønnsmessige og miljøfaglige vurderinger. Denne vurderingen bør derfor i større grad overlates til oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. Domstolskontrollen blir da begrenset til å prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

I konkurransegrunnlaget har Statens innkjøpssenter oppstilt følgende minstekrav til klima og miljø:

«4.1.1 Reduksjon av miljøbelastning Leverandøren skal kontinuerlig jobbe med å reduseres miljø- og klimabelastning tilknyttet leveranse av tjenestene.

Leverandøren må kunne dokumentere systemer og rutiner for salg/gjenvinning/resirkulering av utstyr som ikke lenger skal benyttes for å levere Fellesavtalens tjenester.

4.1.2 Overbygging av fiber Dersom en leverandør ønsker å etablere nye datalinjer tilknyttet avtalens leveranser, skal leverandøren kunne begrunne hvorfor utbygging er den mest hensiktsmessige løsningen.

4.1.3 Krav om nullutslippskjøretøy Ved service- og installasjonsoppdrag på Fellesavtalen skal det som minimum benyttes nullutslippskjøretøy i Oslo, Bergen og Trondheim.

4.1.4 Utbyggingsmetode Dersom leverandøren må etablere nye fiberlinjer i forbindelse med leveransen skal leverandøren velge, blant aktuelle alternativ, metoden som har minst klima- og miljøbelastning, fortrinnsvis fiberploging og microtrenching.»

I vedlegg 6 gis begrunnelsen for å benytte minstekrav fremfor tildelingskriterier. Retten finner grunn til å gjengi sentrale deler av denne:

«2 Klimaavtrykket ved anskaffelsen Statens innkjøpssenter har identifisert klimabelastning ved kjøp av kapasitet på datalinjer. Det er hovedsakelig etablering av den underliggende infrastrukturen for å levere internettaksess og WAN som står for klima- og miljøbelastningen.

States innkjøpssenter anser overbygging og utgraving av fiber som den største klima- og miljøbelastning for denne anskaffelsen. Dette kan sees på som indirekte belastninger ettersom oppdragsgiverne kjøper kapasitet på etablerte linjer. Det kan allikevel være tilfeller hvor tilbyderne vil bygge ut infrastruktur for å levere på avtalen. Hoveddelen av tjenestene kjøpes på eksisterende infrastruktur, og denne miljøbelastning vil unntaksvis kunne aktualiseres.

I tillegg vil transport i forbindelse med installasjon medføre en klimabelastning, særlig hvis transporten ikke skjer med nullutslippskjøretøy. Mengden informasjonen som skal sendes over datalinjene kan også påvirke klimaavtrykket til den enkelte virksomhet, men Statens innkjøpssenter vurderer at denne belastningen ikke er tilknyttet anskaffelsens art da ansvaret for mengden data som overføres ligger hos den enkelte statlige virksomhet.

Gjennom markedsdialog og gjennomgang av tidligere anskaffelser av tilsvarende art, har det ikke lyktes Statens innkjøpssenter å identifisere egnede tildelingskriterier for klima og miljø.

3 Dialog med markedet Statens innkjøpssenter har hatt tre dialogrunder med leverandørmarkedet.

Første runde ble gjennomført høsten 2023, hvor Statens innkjøpssenter etterspurte forslag til tildelingskriterier for klima og miljø. Innspillene ble etterfulgt av én-til-én-møter, og Statens innkjøpssenter utfordret leverandørene med å gå i dybden på sine forslag. Statens innkjøpssenter har konkludert at de mottatte forslagene ikke er tilstrekkelig forenlige med regelverkets grunnleggende prinsipper, jf. LOA § 4. Tilbakemeldingene viste at markedet mener at utgraving av fiber, herunder overbygging av fiber, har størst miljøbelastning.

I en veiledende kunngjøring (RFI) fra desember 2023, presenterte Statens innkjøpssenter intensjon om å erstatte tildelingskriterier med krav i kravspesifikasjonen. Seks leverandører innga skriftlig tilbakemelding. Statens innkjøpssenter mottok ingen innsigelser mot forslaget, og fem av seks leverandører stilte seg positivt til forslaget og ga eksplisitt tilbakemelding om at de var enige i Statens innkjøpssenters vurdering.

I februar 2024 presenterte Statens innkjøpssenter en 0,6-versjon av kravspesifikasjonen og prisskjemaet. Statens innkjøpssenter ga både mulighet til å inngi skriftlige tilbakemeldinger og én-til-én-møter. Én leverandør uttrykte et ønske om å inkludere klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium. Statens innkjøpssenter mener at det ikke har fremkommet nye egnede forslag, og at den tidligere vurderingen om å ta i bruk unntaksbestemmelsen i FOA § 7-9 fjerde ledd fortsatt er mest hensiktsmessig.»

4 Dialog med andre innkjøpere Statens innkjøpssenter har vært i kontakt med andre offentlige oppdragsgivere, blant annet Oslo kommune, Viken og Upphandlingsmyndigheten i Sverige.

Statens innkjøpssenter har også sett gjennom et stort antall anskaffelsesdokumenter fra tidligere anskaffelser innenfor avtaleområdet. Hovedfunnet er at miljøkriterier er nesten aldri brukt, og i tilfellene de er brukt, er ikke kriteriene forenelige med regelverkets grunnleggende prinsipper.

5 Vurdering av mulige tildelingskriterier Gjennom markedsdialog har Statens innkjøpssenter mottatt flere forslag til miljø- og klimakriterier. Forslagene er nøye vurdert etter forespeilede effekter og de grunnleggende prinsippene som gjelder i offentlige anskaffelser, jf. LOA § 4: likebehandling, forholdsmessighet, konkurranse, forutberegnelighet og etterprøvbarhet.»

Det har vært foreslått tildelingskriterier knyttet til beskrivelse av klima- og miljøtiltak hos tilbyder, krav om sertifiseringer og tredjepartsvurderinger av tilbydernes miljøsystem, valgt metode ved graving av fiber, og andel egen etablert infrastruktur. Statens innkjøpssenter drøfter hvert av disse forslagene, og konkluderer med at de ikke vil være egnede som tildelingskriterier. Statens innkjøpssenter gjør deretter rede for kravene de velger å stille:

«6 Tiltak for å redusere klima- og miljøbelastning Statens innkjøpssenter har sett på muligheten for å inkludere et kvalifikasjonskrav om miljøledelsessystem. Generelt sett fremstår markedet som noe umodent, og spesielt dersom vi ønsker å inkludere små og mellomstore bedrifter. Det er med andre ord stor risiko for at vi til måtte avvise mange aktuelle aktører dersom vi stiller kvalifikasjonskrav til miljøledelsessystemer og miljøsertifiseringer.

Statens innkjøpssenter har derfor tatt et strategisk valg i anskaffelsen at vi heller skal jobbe med leverandørene i avtaleperioden. Anskaffelsen inkluderer krav i kravspesifikasjonen som forplikter leverandøren til å utvikle og forbedre praksis, rutiner og systemer ved tjenesteleveransen for å redusere klima- og miljøbelastningen i samarbeid med Statens innkjøpssenter i avtalens varighet.

Kravene legger opp til at leverandørene skal velge de mest klima- og miljøvennlige løsningene ved tjenesteleveransene eller begrunne hvorfor det vil være mer hensiktsmessig å velge en løsning med høyere klima- og miljøbelastning.

Det er videre stilt krav til nullutslippskjøretøy. Ettersom markedet har gitt tilbakemelding om at de benytter seg av samme underleverandører og valg av underleverandør er lokasjonsbetinget, egner ikke krav om nullutslippskjøretøy seg som et tildelingskriterium.

I mini-konkurranser hvor utbygging og graving er et faktum, er det adgang til å bruke miljø- og bærekraft som et tildelingskriterium.

7 Konklusjon Forskriftsbestemmelsen gir mulighet til å erstatte tildelingskriterier med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt og dette begrunnes i anskaffelsesdokumentene.

I arbeidene med anskaffelsen av internett, datalinjer og tilhørende tjenester har ikke Statens innkjøpssenter funnet tildelingskriterier som er forenlig med de grunnleggende prinsippene i regelverket. Videre mener Statens innkjøpssenter at basert på de identifiserte tildelingskriteriene, vil det være stor sannsynlighet for at 30 prosent vekting av klima- og miljøhensyn i denne anskaffelsen ikke gir en reell miljøeffekt. Derimot kan det føre til at dyrere tilbud med lavere kvalitet vinner, uten at dette oppveies av en reell miljøeffekt.

Statens innkjøpssenter vurderer at mottatte forslag egner seg bedre som minimumskrav. Statens innkjøpssenter vil understreke at valgte tilnærming hvor vi strategisk jobber med leverandørene i kontraktsperioden kommer på sikt til å gi en bedre klima- og miljøeffekt. Statens innkjøpssenter mener å ha tilstrekkelig sannsynliggjort med ovenstående momenter at klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen klart vil kunne gi bedre klima- og miljøeffekt enn å formulere et lite gunstig tildelingskriterium. Statens innkjøpssenter har derfor valgt å fravike hovedregelen med 30 prosent vekting av miljø i tildelingen og heller erstatte disse med å stille krav til miljø og klima.»

Globalconnect har vist til en rekke andre tiltak som kunne ha vært vurdert som tildelingskriterier, og mener også at kravene som er stilt, ikke er tilstrekkelig forpliktende.

Retten bemerker at Statens innkjøpssenter har tatt utgangspunkt i riktig forståelse av anskaffelsesforskriften § 7-9

(2) og (4). Begrunnelsen for å benytte unntaksbestemmelsen er etter rettens syn også klart tilstrekkelig. Begrunnelsen viser at Statens innkjøpssenter har gjennomført en kartlegging av anskaffelsens klimaavtrykk og klimabelastning. Videre har Statens innkjøpssenter gjennomført en grundig vurdering av tildelingskriteriene som ble foreslått i markedsdialogen. Gjennomgangen viser at Statens innkjøpssenter aktivt har forsøkt å identifisere aktuelle tildelingskriterier, både gjennom markedsdialog, kontakt med andre oppdragsgivere og gjennomgang av tidligere anskaffelsesdokumenter. Man har deretter vurdert det slik at klima- og miljøkrav klart vil ha bedre effekt enn å oppstille mindre gunstige tildelingskriterier. Denne vurderingen fremstår som forsvarlig.

Det er nok så at Statens innkjøpssenter kunne ha vurdert flere mulige tildelingskriterier. Noen av kravene som er stilt, kan også fremstå som lite håndfaste. Globalconnects forventninger til oppdragsgivers vurdering etter anskaffelsesforskriften § 7-9

(4) ville imidlertid legge en urealistisk stor byrde på den enkelte oppdragsgiver. Med så strenge krav til analyse og begrunnelse ville konsekvensen fort bli at oppdragsgivere unngår å benytte unntaket selv om det ville gitt den beste klima- og miljøeffekten. Retten legger videre vekt på at bruken av klima- og miljøhensyn som krav fremfor tildelingskriterier har vært gjenstand for full åpenhet i markedsdialogen forut for kunngjøringen av konkurransen, uten at det avstedkom innvendinger. Det var da etter rettens syn forsvarlig av Statens innkjøpssenter å begrense seg til å drøfte de foreslåtte tildelingskriteriene.

Retten konkluderer etter dette med at vilkårene for å benytte unntaksbestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 7-9

(4) er oppfylt.

Om eventuelle feil leder til avlysningsplikt Retten har kommet til at det ikke hefter feil ved konkurransegrunnlaget. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere om eventuelle feil ville gitt plikt til å avlyse konkurransen. Retten tilføyer likevel for fullstendighetens skyld at feil i utgangspunktet skal lede til avlysning dersom de kan ha virket inn på deltakerinteressen eller konkurransens utfall, jf. bl.a. LB-2019-85112. Med tanke på den grundige markedsdialogen forut for kunngjøringen, mener retten at eventuelle feil ikke kan ha virket inn på deltakerinteressen. Men feil ved priskriteriet ville ha kunnet virke inn på konkurransens utfall, slik partene også er enige om. I tillegg antar retten at konkurransens utfall også kunne ha blitt påvirket av feil i rammeavtalens lengde og manglende bruk av klima- og miljøhensyn som tildelingskriterier. Feil ved avropsmekanismen knyttet til mini-konkurranser fremstår derimot som så avledet at dette trolig ikke ville ha kunnet påvirke konkurransens utfall.

Etter den muntlige forhandlingen innledet Globalconnect og Telenor prosesskrivutveksling, der det uttrykkes ulike synspunkter på spørsmålet om avlysningsplikt forutsetter at feilen kan ha virket inn på konkurransens utfall for den konkrete saksøkeren. Retten finner ikke grunn til å ta stilling til dette spørsmålet.

Vurdering av Globalconnects tilbud Det siste spørsmålet er om Statens innkjøpssenter hadde plikt til å innhente Globalconnects tilbud i usladdet versjon før gjennomgangen av tilbudene. Dette er eventuelt en feil som kan rettes uten å avlyse konkurransen.

Anskaffelsesforskriften § 23-5

(1) fastsetter at oppdragsgiveren skriftlig kan be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. En viktig begrensning i avklaringsadgangen følger av § 23-5 (2), som fastsetter at dette ikke skal medføre at tilbudet forbedres.

Globalconnect viser til at de har innhentet en ekstern rapport som slår fast at det som befinner seg «under sladden» ikke har blitt endret etter tilbudsfristen. De mener derfor at den usladdede versjonen kan innhentes uten at det innebærer noen forbedring av tilbudet. Videre mener de at Statens innkjøpssenter etter omstendighetene hadde en plikt til å innhente denne.

Retten bemerker at anskaffelsesforskriften § 23-5

(1) gir oppdragsgiveren en begrenset rett til å be om at leverandøren avklarer tilbudet sitt. Derimot har oppdragsgiveren i utgangspunktet ingen plikt til å gjøre dette. En plikt kan likevel unntaksvis tenkes, jf. LB-2024-174779:

«I praksis fra lagmannsretten og KOFA er det også lagt til grunn at oppdragsgiver i visse tilfeller har plikt til å foreta avklaringer av uklarheter eller mangler i tilbudet, se for eksempel LA-2014-128145, LB-2018-147988 og KOFAs saker 2004/47, 2004/81 og 2017/135. Dette er typisk der konkurransegrunnlaget er uklart, og det derfor vil være urimelig å avvise leverandøren uten at vedkommende får mulighet til å oppklare uklarhetene.»

Retten bemerker at konkurransegrunnlaget i denne saken ikke er uklart. Uklarheten skyldes utelukkende at Globalconnect selv sendte inn to sladdede versjoner av tilbudet, fremfor ett sladdet og ett usladdet. Det vil derfor ikke være urimelig av Statens innkjøpssenter å gå videre uten å benytte avklaringsadgangen. Globalconnect får etter dette ikke medhold i at Statens innkjøpssenter har plikt til å vurdere deres usladdede tilbud.

Foruten at det ikke gjelder noen avklaringsplikt her, tilføyer retten at også adgangen til å be om avklaring, er svært snever. Det er derfor i beste fall tvilsomt om Statens innkjøpssenter lovlig kunne ha innhentet Globalconnects usladdede tilbud i denne situasjonen.

Konklusjon

Rettens konklusjon er at Statens innkjøpssenter ikke har plikt til å avlyse konkurransen, og at de heller ikke har plikt til å vurdere Globalconnects usladdede tilbud. Ingen av Globalconnects hovedkrav er dermed sannsynliggjort, og begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Sakskostnader Staten har vunnet saken, og har i utgangspunktet krav på full dekning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2

(1) og (2). Det samme gjelder Telenor, jf. § 20-1 (3). Sakskostnadskravet skal avgjøres særskilt for staten og Telenor, jf. § 20-6 (1).

Retten har vurdert unntaksreglene i tvisteloven § 20-2 (3), men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen om at den vinnende part skal tilkjennes sakskostnader.

Staten har fremmet krav om erstatning for sakskostnader med kr 159 100, som utgjør salær for 86 timers arbeid. Telenor krever erstattet kr 129 600, som utgjør salær for 36 timers arbeid. Kravene er uten merverdiavgift. Saken har vært omfattende og saken er av stor betydning for både staten og Telenor. Kravene tilkjennes som rimelige og nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Globalconnect AS betaler kr 159 100 i sakskostnader til staten v/Digitaliserings- og forvaltningsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.
3. Globalconnect AS betaler kr 129 600 i sakskostnader til Telenor Norge AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Jørgen Reinholdtsen