Reglene om ulovlig direkte anskaffelse får sitt praktiske innhold gjennom to parallelle spor: klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og søksmål for de alminnelige domstolene. De to sporene har ulike kompetanseregler, ulike frister og ulike sanksjonsmuligheter.
For praktikeren er det ikke nok å kjenne de materielle vilkårene for ulovlig direkte anskaffelse, slik de er behandlet i de foregående kapitlene – man må også vite hvordan og når kravet kan gjøres gjeldende, og hvilket organ som kan gi hvilken respons. Dette kapittelet går gjennom denne prosessuelle rammen: KOFAs kompetanse, hvem som kan klage, fristreglene, saksbehandlingen, bevisspørsmål, virkningen av KOFAs vedtak og forholdet til domstolsprøving.
KOFA behandler to typer saker som er vesentlig forskjellige i prosessuell henseende. Den ene typen er de alminnelige, «rådgivende» sakene om brudd på anskaffelsesregelverket for øvrig. Den andre typen er sakene om ulovlig direkte anskaffelse, der KOFA etter LOA § 12 har myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr.
Det er denne andre kategorien – gebyrsporet – som har de særegne prosessreglene i klagenemndsforskriften §§ 13 og 13a, og som er hovedtemaet i dette kapittelet. De to sakstypene adskiller seg ikke bare når det gjelder sanksjonsmuligheter, men også når det gjelder kravene til klageinteresse og fristenes lengde, slik det fremgår av de etterfølgende punktene.
Kjernen i det materielle vilkåret er at en anskaffelse som skulle vært kunngjort, ikke er kunngjort i samsvar med reglene [KOFA 2022/165; KOFA 2014/91; KOFA 2020/0788; KOFA 2024/946]. Dette er ikke bare en materiell terskel, men også en prosessuell inngangsport: uten en påstand om manglende kunngjøring har KOFA ikke særskilt kompetanse etter § 13a. Saken må i så fall behandles – om i det hele tatt – som en ordinær klage med tilhørende krav til saklig klageinteresse og seksmånedersfrist.
KOFA har lagt til grunn at kunngjøringsplikten er et absolutt inngangsvilkår for at det overhodet kan foreligge en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2024/946; KOFA 2021/0150]. Kunngjøringsplikten utløses bare når anskaffelsens verdi overstiger den relevante terskelverdien, slik at anskaffelser under terskelverdien i seg selv ikke kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2020/420; KOFA 2022/1041; KOFA 2020/788; KOFA 2020/0788; KOFA 2022/34; KOFA 2011/266; KOFA 2025/1525; KOFA 2018/391; KOFA 2017/4; KOFA 2011/138; KOFA 2021/1179; KOFA 2011/274; KOFA 2011/341; KOFA 2011/114; KOFA 2020/0239; KOFA 2017/8; KOFA 2012/105; KOFA 2021/957]. Verdien vurderes eksklusive merverdiavgift.
Denne terskelen illustreres godt av KOFA-sak 2020/0788 (Oslo universitetssykehus HF). Saken gjaldt direktekjøp av operasjonsbord til sykehusavdelinger på Rikshospitalet, Radiumhospitalet, Aker sykehus og Ullevål sykehus. Klager – Dico AS – påsto at fem kontrakter inngått med Puls AS i perioden mars–oktober 2019 utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. De fem kontraktene hadde individuelle verdier på mellom 274 326 og 964 460 kroner inkludert merverdiavgift – samtlige godt under den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner eksklusive merverdiavgift. Sekretariatet vurderte også om de fem kontraktene samlet sett burde anses som én anskaffelse over terskelverdien, men fant ikke grunnlag for det, og klager hadde heller ikke anført kunstig oppdeling. Klagen ble avvist etter klagenemndsforskriften § 9 fordi den klart ikke kunne føre frem: uten kunngjøringsplikt foreligger det ingen ulovlig direkte anskaffelse. Saken viser at betegnelsen «ulovlig direkte anskaffelse» forutsetter at det faktisk foreligger en kunngjøringsplikt, og at påstander om kunstig oppdeling av kontrakter (aggregering) må anføres og sannsynliggjøres av klager for at sekretariatet skal vurdere dem [KOFA 2020/0788].
Tilsvarende illustrerer KOFA-sak 2022/34 (Allservice AS) poenget fra en annen vinkel. Her gjaldt klagen kjøp av meglertjenester til 350 000 kroner i forbindelse med salg av en eiendom. Klager – Kaph Næringsmegling AS – påsto ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda konstaterte at kontraktsverdien var «godt under» terskelen på 1,3 millioner kroner, og at det derfor ikke forelå kunngjøringsplikt. Nemnda fant på denne bakgrunn ikke engang grunn til å ta stilling til om Allservice AS i det hele tatt var et organ underlagt anskaffelsesregelverket. Saken illustrerer at terskelspørsmålet kan løses først: er verdien under terskelen, er det ingen ulovlig direkte anskaffelse uavhengig av øvrige forutsetninger [KOFA 2022/34].
Et mer komplekst verdiberegningsspørsmål ble tatt opp i KOFA-sak 2018/391 (Sørreisa kommune). Saken gjaldt reasfaltering av Bohaugeveien, der kontrakten ble tildelt Veidekke Industri AS med en tilbudssum på 328 684 kroner. Klager – Nord Vei & Anlegg AS – anførte at verdien av all kommunal veiasfaltering og tilhørende grunnarbeider, samlet sett finansiert av en kommunal bevilgning på to millioner kroner, skulle vært lagt til grunn ved verdiberegningen. Sekretariatet viste til verdiberegningsreglene i FOA § 5-4 åttende ledd og definisjonen av bygge- og anleggsarbeid i FOA § 4-1 bokstav e, og konkluderte med at asfalteringsarbeidet på Bohaugeveien var et enkeltstående oppdrag, ikke en del av et felles bygge- og anleggsarbeid. Løpende kommunale drifts- og vedlikeholdsanskaffelser av ulik art aggregeres ikke automatisk til ett bygge- og anleggsarbeid, selv om de finansieres over samme budsjettpost. Kontraktsverdien lå klart under nasjonal terskelverdi, og klagen ble avvist. Saken bekrefter at begrepet «ulovlig direkte anskaffelse» er knyttet til brudd på en faktisk kunngjøringsplikt – anskaffelser som utelukkende faller under nasjonal terskelverdi, kan ikke karakteriseres som ulovlige direkte anskaffelser uansett prosessfeil [KOFA 2018/391].
Det følger av det ovennevnte at saksbehandlingsfeil som oppstår etter at en konkurranse er kunngjort, ikke i seg selv kan kvalifisere som ulovlig direkte anskaffelse. I en sak der KOFA hadde konstatert brudd knyttet til manglende reelle forhandlinger og evalueringsfeil, fant nemnda likevel at dette ikke innebar manglende kunngjøring – konkurransen var kunngjort, og anførselen om ulovlig direkte anskaffelse førte derfor ikke frem, selv om innklagede ble funnet å ha brutt regelverket på andre punkter [KOFA 2011/1].
Tilsvarende har nemnda lagt til grunn at når en konkurranse faktisk er kunngjort i Doffin og TED, er grunnlaget for en påstand om ulovlig direkte anskaffelse i utgangspunktet uttømt, og øvrige feil ved gjennomføringen må søkes korrigert på annet grunnlag [KOFA 2017/159; KOFA 2008/116].
KOFA-sak 2017/159 (Ballangen kommune) er den kanskje tydeligste illustrasjonen av dette skillet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for vintervedlikehold av kommunale veier og plasser, med en estimert verdi på 7 millioner kroner. Konkurransen var kunngjort i både Doffin og TED. Klager – Erling Knudsen – registrerte saken gebyrfritt som en klage over ulovlig direkte anskaffelse, men anførslene rettet seg i realiteten mot at valgte leverandør burde ha vært avvist og at det var foretatt vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Sekretariatet slo fast at begrepet «ulovlig direkte anskaffelse» har et presist rettslig innhold knyttet til kunngjøringsplikt, og at klagers anførsler «ikke reelt sett» inneholdt en påstand om manglende kunngjøring. For å få behandlet de øvrige anførslene, måtte klager ha betalt det ordinære klagegebyret på 8 000 kroner. Klagen ble avvist etter klagenemndsforskriften § 9. Avgjørelsen presiserer at gebyrfritaket for klager over ulovlig direkte anskaffelse ikke kan brukes som en omvei for å unngå gebyrkravet i ordinære klagesaker [KOFA 2017/159].
Selv om en anskaffelse er kunngjort, kan kunngjøringen i feil kanal utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom anskaffelsens verdi overstiger EØS-terskelverdien, kreves kunngjøring i TED (Tenders Electronic Daily) i tillegg til Doffin. En kunngjøring bare i Doffin når TED-kunngjøring var påkrevd, kan behandles som manglende kunngjøring i regelverkets forstand [KOFA 2022/92; KOFA 2007/15; KOFA 2007/17; KOFA 2003/1; KOFA 2017/55].
Kunngjøring på en nettside, i en avis eller gjennom lokal annonsering erstatter heller ikke kunngjøring i Doffin eller TED [KOFA 2007/15; KOFA 2007/17; KOFA 2003/1]. Spørsmålet om kunngjøringsfeil av mindre alvorlig karakter – for eksempel upresis CPV-kode – behandles nedenfor.
KOFA-sak 2021/344 (Flatanger kommune) er en sentral illustrasjon av kunngjøring i feil kanal. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for innkjøp og levering av dagligvarer til kommunale enheter, med en estimert verdi på 7,2 millioner kroner over maksimal avtaleperiode. Kunngjøringen ble publisert i Doffin, men ikke i TED, selv om anskaffelsens verdi klart oversteg EØS-terskelverdien, som på kunngjøringstidspunktet var 2,05 millioner kroner for andre oppdragsgivere enn statlige myndigheter. Kommunen forklarte utelatelsen med manglende kjennskap til konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell, som ble benyttet for første gang. Klagenemnda konstaterte at manglende TED-kunngjøring likestilles med fullstendig manglende kunngjøring, og dermed utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, selv om anskaffelsen var kunngjort i Doffin og hadde vært gjenstand for reell nasjonal konkurranse. Forholdet ble karakterisert som grovt uaktsomt, fordi «riktig kunngjøring av konkurransen er en sentral del av en anskaffelse» – oppdragsgivere er selvstendige forpliktet til å kontrollere at kunngjøringsplikten er oppfylt i riktige baser. Gebyret ble satt til fem prosent av avropenes verdi (174 000 kroner), noe som var lavere enn normalgebyret på ti prosent, nettopp fordi formildende omstendigheter forelå: 94 leverandører mottok kunngjøringen via Doffin, to leverte tilbud, og anskaffelsens art – dagligvarelevering til en liten kommune – tilsa at konkurransen primært var av nasjonal interesse [KOFA 2021/344].
KOFA-sak 2018/157 (Staten v/Utenriksdepartementet) gir et mer uvanlig eksempel på det samme prinsippet. Saken gjaldt en anskaffelse av konsulenttjenester knyttet til et menneskerettighetsprosjekt i Angola, kunngjort av den norske ambassaden i Luanda. Anskaffelsens verdi var 20,5 millioner kroner. Konkurransen var kunngjort i Doffin, men ikke i TED. Spørsmålet var om TED-kunngjøringsplikten overhodet gjaldt for en norsk utenriksstasjon i et tredjeland. KOFA innhentet en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen (sak E-8/19), som uttalte at anskaffelsesdirektivet «kommer til anvendelse på en anskaffelse foretatt av en EFTA-stats utenriksstasjon i et tredjeland dersom anskaffelsen har tilstrekkelig nær tilknytning til EØS». KOFA la uttalelsen til grunn og vurderte konkret tilknytningsfaktorene: kunngjøring og konkurransegrunnlag var på norsk, norsk rett regulerte kontrakten, klageinstansen var norsk, de fleste potensielle leverandørene var EØS-etablerte, og deler av oppdraget var forutsatt utført i Norge. Nemnda fant tilstrekkelig nær tilknytning til EØS og konstaterte ulovlig direkte anskaffelse. Staten ble ilagt et overtredelsesgebyr på én million kroner, tilsvarende fem prosent av anskaffelsens verdi. Avgjørelsen viser at spørsmålet om geografisk virkeområde er en del av kunngjøringsvurderingen, og at langvarig rettslig uklarhet ikke fritar oppdragsgiver fra undersøkelsesplikt [KOFA 2018/157].
En upresis eller feil CPV-kode (det standardiserte klassifiseringssystemet for offentlige kontrakter) er ikke automatisk det samme som en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom kunngjøringen samlet sett tilkjennegir anskaffelsen tilstrekkelig for aktuelle leverandører, vil en CPV-feil alene normalt ikke innebære at anskaffelsen anses ukunngjort [KOFA 2021/1899; KOFA 2024/1374; KOFA 2021/1410].
Grensen mellom en formfeil i kunngjøringen og et totalt fravær av kunngjøring er imidlertid skjønnsmessig. I praksis er det avgjørende om feilen reelt sett har hindret potensielle leverandører fra å oppdage anskaffelsen. Der en anskaffelse over EØS-terskelverdi bare er kunngjort i Doffin og ikke i TED, har KOFA behandlet dette som ulovlig direkte anskaffelse, fordi TED-kunngjøring er en grunnleggende forutsetning for at det europeiske markedet skal nås [KOFA 2017/55; KOFA 2022/92].
Et vilkår som ofte overses, er at det må foreligge en faktisk kontraktsinngåelse for at det skal kunne konstateres ulovlig direkte anskaffelse. En planlagt, men ikke inngått kontrakt er ikke tilstrekkelig [KOFA 2008/76; KOFA 2008/164; KOFA 2022/1050; KOFA 2007/99; KOFA 2025/1487]. Avlysning av en konkurranse etterfulgt av videreføring av intern drift uten ekstern kontrakt utgjør heller ikke en ulovlig direkte anskaffelse – intern ressursallokering eller bevilgning til et kommunalt foretak er ikke uten videre en «anskaffelse» i regelverkets forstand [KOFA 2024/291; KOFA 2016/60].
KOFA-sak 2008/76 (Hamar kommune) er den klassiske illustrasjonen. Saken gjaldt en påstått fremtidig ulovlig direkte anskaffelse av avfallsbehandling. Hamar kommune hadde gitt det interkommunale selskapet HIAS IKS fullmakt til å tildele enerett på behandling av husholdningsavfall fra kommunen til et planlagt forbrenningsanlegg. Klager – Daimyo Rindi Energi AS, som planla et konkurrerende anlegg – klaget til KOFA og anførte at den planlagte fremgangsmåten utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Kommunen opplyste imidlertid at fullmakten ikke var benyttet, og at det verken var etablert enerett eller inngått kontrakt på klagetidspunktet. Sekretariatet la til grunn at en fullmakt til å tildele enerett – uten at eneretten eller kontrakten er etablert – ikke i seg selv utgjør en kontraktstildeling i forskriftens forstand, og avviste klagen etter klagenemndsforskriften § 9. Avgjørelsen illustrerer at klagetidspunktet er avgjørende: en klage på ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at anskaffelsen faktisk har funnet sted [KOFA 2008/76].
KOFA-sak 2022/1050 (Modum kommune) bekrefter og utdyper dette. Saken gjaldt Modum kommunes vedtak om at Familiens hus skulle vurderes etablert i et planlagt nybygg i Fjordbyen torg, i samarbeid med Vikersund Utvikling AS. Selskapet hadde levert et tilbud på kjøp av næringsareal, men vedståelsesfristen på 60 dager utløp uten at tilbudet ble akseptert, og kontrakt var følgelig ikke inngått. Modum Arbeiderparti klaget med påstand om at kommunen var i ferd med å foreta en ulovlig direkte anskaffelse. Sekretariatet konstaterte at det ikke forelå noen inngått kontrakt, og at KOFA i flere saker hadde «veket fra å foreta en vurdering av lovligheten ved planlagte direkte anskaffelser». Sekretariatet påpekte dessuten at grensedragningen mellom et regulært kjøp av fast eiendom – som er unntatt etter FOA § 2-4 bokstav a – og en bygg- og anleggsanskaffelse, er kontraktsinnholdsavhengig og ikke kan foretas uten at en ferdig kontraktstekst foreligger. Klagen ble avvist. Saken understreker at KOFA ikke foretar preventive lovlighetsvurderinger av pågående anskaffelsesprosesser der kontrakt ennå ikke er signert [KOFA 2022/1050].
En vesentlig endring av en eksisterende kontrakt kan behandles som en ny, ukunngjort kontrakt og dermed som en ulovlig direkte anskaffelse. Ved denne vurderingen kan EU-domstolens såkalte pressetext-kriterier brukes som tolkningsmoment – det vil si kriteriene utviklet i sak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur) om når en kontraktsendring er så omfattende at den i realiteten utgjør en ny kontraktstildeling [KOFA 2020/119; KOFA 2023/517; KOFA 2024/756; KOFA 2022/1311; KOFA 2022/1315; KOFA 2022/1647; KOFA 2015/27; KOFA 2016/168; KOFA 2020/851; KOFA 2015/34].
Tilsvarende kan manglende håndhevelse av kontraktsvilkår etter omstendighetene likestilles med en vesentlig kontraktsendring. Dersom oppdragsgiveren i praksis aksepterer en ytelse som avviker vesentlig fra det kontraktsfestede, kan dette etter omstendighetene innebære en ny, kunngjøringspliktig anskaffelse [KOFA 2015/27; KOFA 2024/756; KOFA 2022/1647; KOFA 2025/1898].
KOFA-sak 2025/1226 (Finnmarkssykehuset HF) gir en detaljert og instruktiv illustrasjon av vesentlighetsvurderingen. Saken gjaldt en avropsavtale om konsulentbistand inngått med KPMG AS, opprinnelig for én navngitt konsulent i 80 prosent stilling med en estimert verdi på nær 12 millioner kroner inkludert merverdiavgift. Fra mai 2024 utvidet helseforetaket avropet tre ganger uten ny konkurranse: først fire nye konsulenter til kartlegging av turnusplanlegging, deretter to konsulenter til arbeidsmøter om organisasjonsredesign, og til slutt de samme to konsulentene til videre omstillingsarbeid. Samlet fakturerte KPMG nær 5,8 millioner kroner for utvidelsene. Klagenemnda vurderte først om utvidelsene var hjemlet i lovlige endringsklausuler etter FOA § 28-1 første ledd bokstav a, og fant at avropsavtalens klausul om «støttepersonell etter avtale med oppdragsgiver» ikke oppfylte klarhetskravet i FOA § 19-1 annet ledd om å «klart angi» hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Nemnda vurderte deretter om prisøkningsgrensen i § 28-1 første ledd bokstav b var overholdt, og presiserte at det er den samlede prisøkningen av alle endringer som må vurderes samlet – ikke hver endring isolert. Samlet prisøkning var klart over EØS-terskelverdien. Endringene ble funnet å innebære en vesentlig endring etter § 28-2, og overtredelsen ble ansett grovt uaktsom. Helseforetaket ble ilagt et gebyr på 695 000 kroner. Saken illustrerer tre sentrale poenger: en avropsavtale er en selvstendig kontrakt der omfanget avgrenses av oppdragsbeskrivelsen i minikonkurransen; vage klausuler om «støttepersonell etter avtale» kan ikke fungere som endringsklausuler; og ved vurdering av prisøkningsgrensen i bokstav b summeres alle etterfølgende endringer [KOFA 2025/1226].
KOFA-sak 2020/119 (Øygarden kommune) gir det kanskje mest dramatiske eksempelet på volumoverskridelse i norsk praksis. Saken gjaldt rammeavtaler for rørleggertjenester og grunnarbeid/vegvedlikehold der estimert årsforbruk for grunnarbeid var 1,5 millioner kroner. Over fire år ble det faktisk betalt over 91 millioner kroner for denne kategorien – mer enn femten ganger det estimerte volumet. Klagenemnda fastslo at en oppdragsgiver ikke kan fri seg fra plikten til å informere potensielle leverandører om rammeavtalens verdi ved å angi estimatene som «retningsgivende og ikke forpliktende» i konkurransegrunnlaget. Formålet bak endringsforbudet er å «sikre at etterfølgende behov for nye anskaffelser blir gjort til gjenstand for konkurranse». Avropene etter den relevante klagefristdatoen utgjorde ulovlige direkte anskaffelser, og kommunen ble ilagt et gebyr på opprinnelig 9 130 000 kroner, senere redusert til 8 012 000 kroner etter delvis omgjøring basert på nye opplysninger om avropstidspunkter. Avgjørelsen presiserer at estimerte verdier i konkurransegrunnlaget for rammeavtaler ikke kan gjøres uforpliktende ved forbeholdsformuleringer, og at avropstidspunktet – ikke betalingstidspunktet – er avgjørende for om et avrop faller innenfor toårsfristen [KOFA 2020/119].
Kontrasten til disse to sakene er KOFA-sak 2015/34 (Grenlandkommunenes Innkjøpsenhet), som gjaldt opsjonsutøvelse på en rammeavtale for rørlegger- og VVS-tjenester. Klager – TeleRør AS – anførte at faktisk volum av produktpakkebestillinger avvek fra estimert volum, og at opsjonsutøvelsen derfor utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Sekretariatet vurderte saken i lys av pressetext-kriteriene, men la avgjørende vekt på at konkurransegrunnlaget uttrykkelig angav at de estimerte mengdene var «fiktive og ikke forpliktende», og at kommunenes reelle behov styrte uttaket. Det forelå ingen holdepunkter for at avviket hadde forrykket kontraktens økonomiske balanse eller ville ha endret rangeringen i den opprinnelige konkurransen. Klagen ble avvist som klart ugrunnet. Saken viser at tydelige og konsistente forbehold i konkurransegrunnlaget om fiktive estimater har betydning for vesentlighetsvurderingen – men kontrasten til Øygarden-saken viser at det finnes en grense for hvor langt slike forbehold rekker: en femtenfold overskridelse av estimert verdi kan ikke reddes av en forbeholdsformulering [KOFA 2015/34].
Inngåelse av en avtale med vesentlig annet omfang eller innhold enn det som er kunngjort, kan også utgjøre ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2015/34]. Det avgjørende er den kunngjorte anskaffelsens reelle rekkevidde slik den fremgår av konkurransegrunnlaget, ikke partenes eventuelle etterfølgende fortolkning av avtalen [KOFA 2014/56; KOFA 2015/34].
Betalinger som faller innenfor rammen av den kunngjorte anskaffelsen, kan derimot ikke i seg selv utgjøre ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2014/56; KOFA 2015/34].
En vedståelsesfrist er den perioden etter tilbudsinnlevering der tilbyderne er bundet av sine tilbud. Dersom oppdragsgiveren inngår kontrakt etter at vedståelsesfristen har utløpt, uten at fristen er gyldig forlenget, kan dette utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse – tilbudet er da bortfalt, og kontraktsinngåelsen hviler ikke lenger på den kunngjorte konkurransen [KOFA 2008/13; KOFA 2006/41; KOFA 2016/6].
KOFA-sak 2012/72 (Lenvik kommune) er en instruktiv avgjørelse om dette grensespørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for konsulenttjenester knyttet til prosjektet «Finnsnes som regionsenter II». Tilbudsfristen var 1. juni 2010, og tilbyderne var bundet av sine tilbud i minst 60 dager – det vil si til omkring 31. juli 2010. Kommunen varslet 19. juli 2010 om intensjon om å tildele kontrakten til Utviklingssenteret AS, men kontrakten ble først inngått 6. januar 2011 – godt etter vedståelsesfristens utløp. I tillegg ble kontrakten utarbeidet på et eget kortere avtaledokument i stedet for Statens standardavtale om konsulentbistand, slik konkurransegrunnlaget hadde forutsatt. Klagenemnda konstaterte at kontraktsinngåelsen etter utløpt vedståelsesfrist utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, men fant at avviket fra standardavtalen ikke utgjorde en vesentlig endring: kontraktsgjenstanden var uendret, avtalen var ikke utvidet, den økonomiske balansen var ikke påvirket, og endringen var ikke egnet til å påvirke hvilken leverandør som ble tildelt kontrakten. Til tross for konstatert brudd ble overtredelsesgebyr ikke ilagt. Nemnda la vekt på at konkurransen opprinnelig var kunngjort og at hensynet til konkurranse reelt sett var ivaretatt – terskelen for gebyr var dermed høyere. Avgjørelsen bekrefter at plikten til å sluttføre en konkurranse innen vedståelsesfristens utløp er absolutt, men at gebyr etter omstendighetene kan unnlates der bruddet primært gjelder en prosessuell feil i en ellers kunngjort konkurranse [KOFA 2012/72].
Dette er et grensetilfelle som ikke er fullt ut avklart. KOFA har klassifisert kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp som ulovlig direkte anskaffelse i flere saker, men det er indikasjoner på at domstolene kan anlegge en snevrere klassifisering. Spørsmålet er særlig praktisk fordi det kan påvirke sanksjonsvalget: dersom bruddet primært gjelder en prosessuell feil i en ellers kunngjort konkurranse, kan gebyr etter omstendighetene unnlates, som drøftet nærmere i punkt 9.6.
Avrop på en utløpt rammeavtale kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse, fordi avrop etter utløpstidspunktet ligger utenfor kontraktens omfang [KOFA 2022/247; KOFA 2023/517]. Tilsvarende kan avrop uten minikonkurranse under en parallell rammeavtale uten fastsatte tildelingsvilkår innebære brudd, dersom rammeavtalen forutsetter minikonkurranse mellom flere leverandører [KOFA 2016/169; KOFA 2016/202; KOFA 2017/1].
Avrop under en rammeavtale med én leverandør er derimot lovlig dersom rammeavtalen presiserer tilstrekkelig hvordan avrop skal foretas og på hvilke vilkår [KOFA 2024/1416]. Forlengelse av en rammeavtale er heller ikke ulovlig direkte anskaffelse dersom opsjonen var tilstrekkelig angitt i konkurransegrunnlaget og endringen ikke er vesentlig [KOFA 2016/169; KOFA 2017/1].
KOFA-sak 2024/1416 (Statens kartverk) illustrerer den lovlige enden av skalaen. Saken gjaldt et avrop under en rammeavtale om konsulentformidling med Ework Group Norway AS. Rammeavtalen var inngått etter kunngjort åpen anbudskonkurranse med en estimert verdi på 190 millioner kroner. Den påla konsulentformidleren å publisere alle oppdrag i sin database og å levere tilbud fortrinnsvis innen syv arbeidsdager. Da Statens kartverk i august 2024 hadde behov for en samfunnsøkonom, fremsatte de forespørselen 22. august 2024. Rammeavtaleleverandøren publiserte oppdraget i sin database samme dag, fornyet publiseringen dagen etter, og satte tilbudsfrist til 28. august. Klager – Vista Analyse AS – tok kontakt på selve tilbudsfristdagen, men leverte ikke tilbud. Menon Economics AS ble valgt, og kontrakt ble signert den syvende arbeidsdagen etter forespørselen, i samsvar med rammeavtalens tidskrav. Sekretariatet fant det «klart at rammeavtaleleverandøren har forholdt seg til de tidsfristene som fremgikk av rammeavtalen» og at formidleren hadde «sikret konkurranse om gjennomføringen av avropet». Klagen ble avvist som klart ugrunnet. Avgjørelsen illustrerer at tilbudsfrister ved avrop under en rammeavtale med én konsulentformidler primært styres av rammeavtalens egne frister, og at terskelen for å konstatere ulovlig direkte anskaffelse under en allerede kunngjort rammeavtale er høy [KOFA 2024/1416].
En kontraktsendring er lovlig – og utgjør ikke ulovlig direkte anskaffelse – dersom prisøkningen ligger under den relevante terskelverdien og under ti prosent av opprinnelig kontraktsverdi (for vare- og tjenestekontrakter), og anskaffelsens overordnede karakter ikke endres [KOFA 2023/0253; KOFA 2023/0254; KOFA 2023/254; KOFA 2023/254].
Der konkurransegrunnlaget uttrykkelig angir at estimerte mengder er fiktive og ikke forpliktende, taler dette mot at senere avvik i volum innebærer en ny kontraktsinngåelse [KOFA 2015/34]. Det må likevel gjøres en konkret vurdering av om avviket er så stort at det i realiteten endrer anskaffelsens karakter, slik kontrasten mellom KOFA-sak 2015/34 og KOFA-sak 2020/119 illustrerer.
Et sluttoppgjør, forlik eller erstatningsoppgjør faller normalt utenfor anskaffelsesbegrepet dersom det i realiteten ikke gjelder kjøp av nye ytelser [KOFA 2016/168; KOFA 2020/688].
Et beslektet avgrensningsspørsmål gjelder klage over avslag på innsyn. Under EØS-terskelverdi gjelder forskriftens del I, og bestemmelsene i del II om karensperiode og protokollplikt kommer ikke til anvendelse. KOFA har lagt til grunn at klage over innsynsavgjørelser skal rettes til overordnet organ etter offentleglova, ikke til KOFA [KOFA 2017/87]. Dette illustrerer et bredere poeng: KOFAs kompetanse er avgrenset til anskaffelsesregelverket, og selv om en sak har tilknytning til en anskaffelsesprosess, faller den utenfor nemndas mandat dersom den reelle rettslige problemstillingen hører hjemme i et annet regelsett.
KOFA er et rent dokumentbasert organ. Nemnda har ingen hjemmel til å foreta egne undersøkelser av oppdragsgivers kontraktsportefølje, og en påstand om ulovlig direkte anskaffelse må derfor bygge på det faktiske grunnlaget klageren selv fremlegger [KOFA 2010/42; KOFA 2024/386; KOFA 2010/246].
Dette har direkte betydning for hvordan en klage bør utformes: jo mer presist og dokumentert faktumgrunnlaget er, desto større er sjansen for at sekretariatet finner grunnlag for realitetsbehandling. Nemnda har presisert at den bare kan ta stilling til konkrete, identifiserte anskaffelser eller kontrakter – en generell kritikk av en oppdragsgivers innkjøpspraksis, uten at det pekes på bestemte kontrakter, faller utenfor det KOFA kan prøve [KOFA 2024/386].
Terskelspørsmålet har også en institusjonell side. Dersom anskaffelsen faller inn under forsyningsforskriften og verdien ligger under forsyningsforskriftens terskelverdi, foreligger det ingen kunngjøringsplikt overhodet, og en klage om ulovlig direkte anskaffelse må da avvises fordi det materielle grunnvilkåret ikke er oppfylt [KOFA 2020/945]. I forsyningssektoren kan kunngjøring via en kunngjort kvalifikasjonsordning oppfylle kunngjøringskravet for enkeltoppdrag under ordningen, slik at det ikke foreligger ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/173].
KOFAs gebyrkompetanse har en klar tidsmessig avgrensning. Gjeldende gebyrhjemmel i LOA § 12 gjelder bare overtredelser begått fra og med 1. januar 2017, og for anskaffelser iverksatt fra denne datoen [KOFA 2017/71]. For eldre anskaffelser mangler KOFA kompetanse til å ilegge gebyr, selv om den materielle vurderingen av om det forelå en ulovlig direkte anskaffelse etter det da gjeldende regelverket, fortsatt kan være aktuell som bakgrunnsrett.
Gebyrhjemmelen ble opprinnelig innført med virkning fra 1. januar 2007, og for anskaffelser foretatt før dette tidspunktet gjaldt andre, kortere klagefrister uten gebyrmulighet [KOFA 2009/271; KOFA 2008/154]. Gebyrhjemmelen i den dagjeldende LOA 1999 § 7b gjaldt ikke tilbakevirkende for kontrakter inngått før ikrafttredelsen [KOFA 2008/154].
Et av de mest praktisk viktige trekkene ved klagesystemet for ulovlige direkte anskaffelser er at kravet til saklig klageinteresse er satt til side. Etter klagenemndsforskriften § 13a kan «enhver» klage over en påstått ulovlig direkte anskaffelse, uten at klageren må godtgjøre noen egen økonomisk eller rettslig interesse i saken [KOFA 2012/188; KOFA 2024/386; KOFA 2010/42; KOFA 2008/184; KOFA 2014/120; KOFA 2015/22].
Klageordningen er altså ikke begrenset til leverandører. Også privatpersoner, interesseorganisasjoner og andre aktører uten tilknytning til det aktuelle markedet kan klage. Men klageadgangen endrer ikke de materielle vilkårene for ulovlig direkte anskaffelse – det er ikke krav om saklig klageinteresse, men de materielle vilkårene (blant annet overskridelse av terskelverdi) må faktisk være oppfylt for at klagen skal kunne føre frem [KOFA 2017/8].
Praksis viser at denne vide klageadgangen benyttes i praksis av svært ulike aktører. I KOFA-sak 2021/1132 (Bodø pensjonskasse) – behandlet i stornemnd – var det for eksempel Piratpartiet som fremsatte klagen over flere tidsubestemte avtaler om drift av pensjonskassen. Klageren var altså et politisk parti uten noen form for tilknytning til det aktuelle tjenestemarkedet. Nemnda drøftet ikke klageinteresse i det hele tatt, men gikk direkte til fristspørsmålet – et tydelig utslag av regelen om at enhver kan klage [KOFA 2021/1132].
Begrunnelsen for denne forskjellsbehandlingen er at ulovlige direkte anskaffelser typisk skjer i det skjulte, uten at potensielle leverandører noen gang får kjennskap til at en konkurranse burde vært utlyst. Dersom klageadgangen var begrenset til dem som kunne påvise en konkret økonomisk interesse, ville en stor del av de reelt sett mest alvorlige regelverksbruddene aldri bli avdekket, fordi ingen leverandør har hatt mulighet til å posisjonere seg som skadelidt.
KOFA har understreket at klageadgangen gjelder helt til kravet om overtredelsesgebyr er foreldet [KOFA 2008/184]. Tilsvarende har nemnda i en sak om leie av eksisterende bygg lagt til grunn at manglende klageinteresse ikke er noe hinder for behandling når klagen gjelder påstått ulovlig direkte anskaffelse, selv om selve realitetsspørsmålet falt utenfor forskriftens virkeområde [KOFA 2014/120].
Dette skiller seg fra den ordinære klageordningen for øvrige regelverksbrudd, der det gjelder et krav om saklig klageinteresse og en klagefrist på seks måneder fra kontraktsinngåelsen [KOFA 2020/945; KOFA 2008/178; KOFA 2008/184; KOFA 2014/56; KOFA 2015/105; KOFA 2012/171; KOFA 2022/34; KOFA 2011/341; KOFA 2008/160].
KOFA-sak 2022/34 (Allservice AS) illustrerer samspillet mellom de to fristregimene i én og samme sak. Klager – Kaph Næringsmegling AS – hadde både en påstand om ulovlig direkte anskaffelse og anførsler om feil ved tildelingsevalueringen. Påstanden om ulovlig direkte anskaffelse ble avgjort på grunnlag av terskelverdiregelen (kontrakten lå under 1,3 millioner kroner), men klagers anførsler om selve evalueringen ble avvist som for sent fremsatt etter seksmånedersfristen. Nemnda presiserte at fristen er «etter ordlyden ubetinget» og ikke kan fravikes fordi klager venter på innsyn. Saken viser at leverandører må fremsette klage innen fristen selv om de ikke har fått fullt innsyn i anskaffelsesprosessen [KOFA 2022/34].
Unntaket fra kravet om saklig klageinteresse er imidlertid ikke ubetinget. Det forutsetter at klagen reelt gjelder en påstand om manglende kunngjøring. Dersom konkurransen faktisk er kunngjort, og klagen egentlig retter seg mot andre forhold – for eksempel feil ved evalueringen eller avvisningen av tilbud – kan ikke klageren påberope seg det lempeligere unntaksregimet [KOFA 2008/160; KOFA 2017/159].
Som gjennomgått i punkt 9.1, illustrerer KOFA-sak 2017/159 (Ballangen kommune) dette prinsippet tydelig: klageren hadde fremstilt saken som en ulovlig direkte anskaffelse for å unngå klagegebyret, men de reelle anførslene gjaldt andre forhold enn manglende kunngjøring. En klage som reelt gjelder andre anførsler enn manglende kunngjøring, kan ikke registreres som en gebyrfri sak om ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2017/159].
Det stilles også krav til hvem klagen rettes mot. Klagen må rettes mot den formelle kontraktsparten – den oppdragsgiveren som faktisk har inngått avtalen. Klagen ble i en sak avvist som uhensiktsmessig for behandling etter klagenemndsforskriften § 9, fordi den klart ikke kunne føre frem når innklagede var feil rettssubjekt [KOFA 2015/22].
For praktikere er dette en påminnelse om at man ikke uten videre kan gå til den mest nærliggende eller mest kjente enheten i en kommunal eller regional struktur – man må identifisere den formelle kontraktsparten presist.
Bakgrunnen for den vide klageadgangen har også en side mot EU/EØS-retten. EU-domstolen har lagt til grunn at klageadgangen etter håndhevelsesdirektivet skal tolkes vidt, og at den omfatter beslutninger truffet utenfor en formell tildelingsprosedyre, herunder før en formell anbudsinnbydelse er sendt ut [EU-domstolen Case C-26/03]. Klagemulighet skal foreligge fra det tidspunktet oppdragsgiveren har gitt uttrykk for sin vilje på en måte som er egnet til å ha rettsvirkning.
EU-domstolen har videre lagt til grunn at klageadgangen omfatter mellomliggende beslutninger, for eksempel beslutninger om å gi en konkurrent adgang til å delta i konkurransen [EU-domstolen Case C-771/19], og begrepet «oppdragsgivers beslutninger» i håndhevelsesdirektivet skal tolkes vidt, slik at det omfatter beslutninger med utadrettet rettsvirkning, ikke bare interne overveielser [EU-domstolen Case C-391/15].
Samtidig har EU-domstolen satt en klar grense der klageren er endelig utelukket fra konkurransen. Dersom en leverandør er endelig utelukket – det vil si at utelukkelsen er meddelt, og enten er rettskraftig avgjort eller ikke lenger kan angripes – mister vedkommende sin rettslige interesse i å angripe den etterfølgende kontraktsinngåelsen med en konkurrent [EU-domstolen Case C-493/22; EU-domstolen Case C-53/22]. En hypotetisk mulighet for at det kan bli utlyst en ny konkurranse dersom den angrepne tildelingen kjennes ugyldig, er ikke tilstrekkelig til å opprettholde klageinteressen.
Denne begrensningen gjelder primært for domstolssøksmål og ordinære klager. For KOFA-klager om ulovlig direkte anskaffelse, der «enhver» kan klage uten krav om klageinteresse, er situasjonen en annen – her bortfaller ikke klageadgangen selv om klageren er en utelukket leverandør, nettopp fordi klageadgangen ikke er knyttet til klagerens egen posisjon i konkurransen.
Et beslektet, men mer generelt spørsmål gjelder søksmålsinteresse for domstolene. En potensiell leverandør kan i utgangspunktet ha interesse i å få prøvd om en direkte tildeling er lovlig, men dette forutsetter et reelt og aktuelt behov for domstolsavgjørelse [LH-2022-125450].
Et tidlig planleggingsstadium, uten at det foreligger noen endelig prinsippbeslutning om anskaffelsesform, kan være for tidlig for domstolsprøving [12-205632TVI-OBYF]. Der kontrakten ikke omfattes av sanksjonen uten virkning, kan tidspunktet for når man går til sak bli avgjørende fordi prøving i praksis må skje før kontraktsinngåelse [12-205632TVI-OBYF].
Fristreglene er kanskje det området innenfor prosessen der KOFA-praksis har vært mest konsekvent og mest ufravikelig. Hovedregelen er enkel å formulere, men har mange praktiske forgreninger: klage over en ulovlig direkte anskaffelse må fremsettes innen to år fra kontraktsinngåelsen [KOFA 2023/401; KOFA 2020/945; KOFA 2020/731; KOFA 2022/165; KOFA 2020/420; KOFA 2012/188]. Denne toårsfristen er absolutt.
Et sentralt trekk ved fristen er at den løper fra det objektive tidspunktet for kontraktsinngåelsen – ikke fra det tidspunktet klageren faktisk fikk eller burde ha fått kunnskap om kontrakten [KOFA 2023/401; KOFA 2008/178; KOFA 2016/81; KOFA 2017/59; KOFA 2016/202; KOFA 2017/1; KOFA 2025/1131; KOFA 2025/1298; KOFA 2021/127; KOFA 2020/508; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1179; KOFA 2008/154; KOFA 2015/58; KOFA 2023/568].
Senere kunnskap hos klageren utsetter ikke fristens utløp. Dette kan virke strengt for en klager som først etter lang tid oppdager at en kontrakt aldri ble kunngjort, men systemet er innrettet slik fordi hensynet til forutberegnelighet for oppdragsgiver og tredjeparter er vurdert som viktigere enn den enkelte klagers subjektive kunnskapstidspunkt.
Denne strengheten forsterkes av at fristen ikke åpner for skjønnsmessige unntak eller analog anvendelse av forvaltningslovens oppfriskningsregler. Verken sekretariatet eller klagenemndas leder har myndighet til å utsette fristen av rimelighetshensyn [KOFA 2022/22; KOFA 2025/1131; KOFA 2025/1298; KOFA 2015/58; KOFA 2015/105].
En klage som fremsettes for sent, kan derfor ikke reddes ved å påberope seg force majeure-lignende forhold, sykdom hos klageren eller andre unnskyldelige grunner. Klagefristene håndheves strengt av sekretariatet, som avviser klager fremsatt etter fristenes utløp [KOFA 2008/184].
Selv om fristen er absolutt, kan den avbrytes. Under det håndhevelsesregimet som gjaldt tidligere (LOA 1999 § 7b), ble fristen avbrutt når KOFA-sekretariatet meddelte oppdragsgiver at klage var mottatt – ikke ved at klageren selv sendte inn klagen [KOFA 2011/179; KOFA 2025/0315; KOFA 2020/408; KOFA 2010/312; KOFA 2013/63; KOFA 2011/270; KOFA 2012/171].
Etter gjeldende rett avbrytes fristen når KOFA meddeler oppdragsgiver at klage er mottatt. Dette betyr at det kan gå noe tid fra klagen faktisk sendes inn til fristavbrudd inntrer. Klagere som ligger tett opp mot fristens utløp, bør være oppmerksomme på at det ikke nødvendigvis er innsendingstidspunktet alene som er avgjørende, men tidspunktet for sekretariatets meddelelse til oppdragsgiver.
Et av de mest interessante og rettslig kompliserte spørsmålene gjelder forholdet mellom toårsfristen og løpende kontrakter. Kan en klager som er for sent ute med å angripe selve kontraktsinngåelsen, i stedet argumentere for at oppdragsgivers fortsatte bruk av kontrakten, eller unnlatte oppsigelse av den, utgjør en ny, selvstendig overtredelse som setter i gang en ny frist?
KOFA har i to stornemndsavgjørelser fra 2023 avvist denne konstruksjonen prinsipielt. KOFA-sak 2021/1180 (Bodø pensjonskasse) og KOFA-sak 2021/1132 (Bodø pensjonskasse) – begge forente med de parallelle sakene 2021/1181 og 2021/1182 – ble behandlet i stornemnd med fem medlemmer. Sakene gjaldt fire tidsubestemte avtaler om tjenester knyttet til drift av pensjonskassen, inngått med henholdsvis Bodø kommune, KLP, Ernst & Young AS og Griff Kapital AS i perioden 2007–2014. Ingen av avtalene var kunngjort. Piratpartiet klaget i juni 2021 – mer enn to år etter at samtlige kontrakter var inngått – og anførte at den løpende bruken av kontraktene utgjorde suksessive anskaffelser som utløste klagefristen på nytt.
Stornemnda ga en grundig gjennomgang av rettstilstanden og konstaterte at KOFA i en tidligere periode – i sakene 2009/144, 2011/58 og 2011/229 – hadde innfortolket en plikt for oppdragsgiver til å si opp langvarige, ulovlig inngåtte kontrakter, slik at løpende bruk ble ansett som suksessive kontraktsinngåelser med nye frister. Nemnda tok i 2023-avgjørelsene eksplisitt avstand fra denne praksisen.
Begrunnelsen var todelt. For det første viste nemnda til at EU-domstolen i sak C-91/08 (Wall) hadde fastslått at likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene ikke «forpligter de nationale myndigheder til at opsige en kontrakt». EFTA-domstolen fulgte opp i sak E-24/13 (Casino Admiral), og EU-domstolen bekreftet i sak C-518/17 (Rudigier) at EU-retten ikke inneholder noen «generel regel» som gjør alle etterfølgende handlinger under en ulovlig tildelt kontrakt ulovlige. For det andre viste nemnda til at verken anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften inneholder uttrykkelige bestemmelser om oppsigelsesplikt, og at ileggelse av overtredelsesgebyr har likhetstrekk med strafferettslige reaksjoner slik at hjemmelen «bør være rimelig klar». Uten et klart rettsgrunnlag kunne en oppsigelsesplikt ikke oppstilles som grunnlag for gebyrileggelse.
Stornemnda avviste samtlige klager som for sent fremsatt uten å ta stilling til om det faktisk forelå ulovlige direkte anskaffelser. Avgjørelsene setter endelig punktum for den eldre praksisen: løpende bruk av en ulovlig inngått kontrakt utløser ikke klagefristen på nytt, og toårsfristen løper ubetinget fra det tidspunkt kontrakten ble inngått [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1132; KOFA 2021/1181].
For tidsbestemte kontrakter gjelder som hovedregel at avtalen kan fullføres uten at unnlatelse av oppsigelse utgjør en ny kontrakt [KOFA 2013/63].
Selv om stornemnden i 2023 avviste oppsigelsesplikten som generell strategi, er det verdt å kjenne den eldre praksisen som nemnda nå har fraveket, fordi kontrakter inngått i perioden 2007–2012 kan ha blitt gebyrilagt med denne begrunnelsen.
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) er den tydeligste illustrasjonen av den nå fravikede tilnærmingen. Saken gjaldt en treårig avtale om vaskeritjenester til Frøya sykehjem, inngått i 2001 etter en uformell prisinnhenting fra to vaskerier, uten kunngjøring. Avtalen ble ikke sagt opp da den utløp i 2004, men ble videreført på ubestemt tid. I perioden januar 2009 til august 2010 kjøpte kommunen vaskeritjenester for 1,7 millioner kroner. Norges Miljøvernforbund klaget i 2011. Klagenemnda anså videreføringen av den utløpte avtalen i 2004 – uten oppsigelse og uten ny kunngjøring – som en ny avtaleinngåelse som i seg selv utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Kommunen hadde ikke redegjort for noen anskaffelsesrettslige vurderinger, og den opprinnelige anførselen om egenregi ble frafalt uten begrunnelse. Grov uaktsomhet ble konstatert, og kommunen ble ilagt et gebyr på 100 000 kroner. Nemnda la vekt på at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og at langvarig videreføring uten kunngjøring ikke kunne unnskyldes [KOFA 2011/229].
Tilsvarende fant KOFA at videreføring av en tidsbegrenset kontrakt uten oppsigelse og uten kunngjøring, etter omstendighetene, kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse – altså at unnlatt oppsigelse kunne likestilles med en ny avtaleinngåelse, slik at ny toårsfrist kunne løpe fra tidspunktet oppsigelsesplikten inntrådte [KOFA 2011/14; KOFA 2012/140].
Nemnda har også lagt til grunn at et tidligere gebyrvedtak ikke avskjærer at senere tidsperioder med fortsatt ulovlig gjennomføring kan vurderes som nye, selvstendige overtredelser med ny frist [KOFA 2012/140].
Bildet som tegner seg etter stornemndsavgjørelsene fra 2023, er at denne praksisen er forlatt som generell rettsregel. Det kan likevel ikke helt utelukkes at helt spesielle omstendigheter – for eksempel der en tidsbestemt kontrakt videreføres i strid med sine egne vilkår og partenes endringshandling er dokumenterbar – kan lede til at en endring eller videreføring behandles som en separat kontraktsinngåelse med ny frist. Rettstilstanden på dette punktet er klarest der spørsmålet stilles som et forsøk på å omgå toårsfristen for en allerede inngått kontrakt: da er svaret nå entydig nei.
Ved rammeavtaler oppstår et særskilt spørsmål om hvilket tidspunkt fristen skal regnes fra: rammeavtalens opprinnelige inngåelse, eller det enkelte avrop under avtalen?
KOFA har lagt til grunn at fristen som hovedregel løper fra hvert enkelt avrop eller kontraktsinngåelse under rammeavtalen, ikke nødvendigvis fra rammeavtalens opprinnelige inngåelsestidspunkt [KOFA 2021/338; KOFA 2023/0253; KOFA 2023/0254; KOFA 2023/254; KOFA 2023/253; KOFA 2022/247; KOFA 2022/365]. Avropstidspunktet, ikke leveringstidspunktet, er avgjørende for fristberegningen [KOFA 2021/338].
Dette prinsippet ble tydelig illustrert i KOFA-sak 2020/119 (Øygarden kommune), der nemnda la til grunn at det var avropstidspunktet – det vil si tidspunktet for utsendelse av forespørsel – som var avgjørende for om de enkelte avropene falt innenfor toårsfristen. Klagen ble innsendt 5. februar 2020, og bare avrop foretatt etter 5. februar 2018 ble vurdert. Da nye opplysninger om avropstidspunkter ble fremlagt, ble gebyret omgjort og redusert [KOFA 2020/119].
Dette betyr at en klager som vil angripe et konkret avrop, må gjøre dette innen to år fra avropet – ikke fra rammeavtalens signering flere år tidligere.
Ved automatisk forlengelse av en kontrakt legges tidspunktet for den bindende forlengelsen til grunn, og hver forlengelse behandles som en egen kontraktsinngåelse i fristmessig henseende [KOFA 2020/887].
Ved vesentlig kontraktsendring gjelder en tilsvarende logikk. Iverksettelsestidspunktet for endringen – typisk tidspunktet for utsendelse av forespørsel om endring – anses som det relevante kontraktsinngåelsestidspunktet for fristberegningen [KOFA 2020/0239; KOFA 2024/0848].
Også en anførsel om at en vesentlig endring i seg selv utgjør en ny ulovlig direkte anskaffelse, er underlagt toårsfristen regnet fra tidspunktet for den påståtte endringen [KOFA 2023/568]. Ordinært vedlikehold og tekniske oppdateringer er ikke kontraktsendringer som utløser noen ny frist. Fristregelen kan ikke omgås ved å hevde at senere opphør, oppdateringer eller teknisk vedlikehold «oppfrisker» en ellers utløpt frist [KOFA 2023/568].
Grensen mellom «vesentlig endring» og «ordinært vedlikehold» er imidlertid skjønnsmessig og faktumavhengig. Her er rettstilstanden delvis avklart: prinsippet er klart, men anvendelsen på konkrete faktum vil kunne variere.
Fristberegningen kan også bli komplisert ved betingede oppsigelser, midlertidige forlengelser og situasjoner der det er uklart om en ny kontrakt faktisk er inngått. KOFA har avgjort slike spørsmål kasuistisk, uten å formulere en generell regel [KOFA 2021/127; KOFA 2020/887; KOFA 2013/63]. Spørsmålet om hva som utgjør en «kontraktsinngåelse» – særlig ved trinnvise avtaleforhandlinger – må anses som et åpent spørsmål der rettstilstanden beror på de konkrete omstendighetene.
I gebyrsaker om ulovlig direkte anskaffelse er det fastsatt et klagegebyr på 1 000 kroner. Gebyret er en behandlingsforutsetning, men tilbakebetales dersom KOFA konstaterer at det faktisk foreligger en ulovlig direkte anskaffelse [veileder: Klagefrist og klagegebyr]. Ordningen er innrettet slik at klageren ikke skal bære en økonomisk risiko for å ha rett, samtidig som gebyret virker som en viss terskel mot åpenbart grunnløse klager.
For klager som ikke gjelder ulovlig direkte anskaffelse, gjelder en annen og strengere ordning. Her er fristen seks måneder fra kontraktsinngåelsen, og det gjelder et ordinært krav om saklig klageinteresse [KOFA 2020/945; KOFA 2008/178; KOFA 2008/184; KOFA 2014/56; KOFA 2015/105; KOFA 2012/171; KOFA 2022/34; KOFA 2011/341; KOFA 2008/160].
Fristberegningen knyttes til den konkrete handlingen klagen faktisk angriper. En senere hasteanskaffelse forskyver ikke fristen for å angripe en forutgående avlysning av en konkurranse – klageren må ha angrepet avlysningen innen seks måneder fra avlysningstidspunktet, uavhengig av hva som skjedde senere [KOFA 2015/105].
I gebyrsaker kan bare anskaffelser foretatt innenfor toårsfristen tas med i verdiberegningen. Verdiberegningsreglene i gebyrsaker må tolkes i lys av foreldelsesregelen og legalitetsprinsippet [KOFA 2013/109].
Dette har praktisk betydning ved langvarige, løpende avtaleforhold: dersom bare en mindre del av et samlet kjøp ligger innenfor de siste to årene, og denne delen isolert sett ligger under den relevante terskelverdien, kan klagen bli avvist fordi det materielle grunnvilkåret om kunngjøringsplikt ikke er oppfylt for den delen som faktisk kan prøves [KOFA 2021/957; KOFA 2013/109].
En klage som gjelder et avtaleforhold som strekker seg langt tilbake i tid, kan altså bli «delvis tidsavskåret»: den eldre delen er endelig avskåret av den absolutte fristen, mens en eventuell nyere del må vurderes selvstendig opp mot terskelverdien.
Hvor langt uttalelsen om legalitetsprinsippets rolle i verdiberegning i gebyrsaker kan generaliseres, må betegnes som et åpent spørsmål – rettskildetilfanget på dette punktet er begrenset.
KOFA-sekretariatet har etter klagenemndsforskriften §§ 9 og 13 en vid adgang til å avvise klager som uhensiktsmessige for behandling. Denne avvisningsadgangen er sentral for å forstå hvordan sakene faktisk håndteres i praksis, og den brukes av flere ulike grunner.
Den første og kanskje viktigste grunnen er at skriftlig behandling kan være uforsvarlig når sakens faktum er omfattende og omtvistet. KOFA er et dokumentbasert organ uten muntlig bevisføring i tradisjonell forstand, og dette gjør nemnda mindre egnet til å avgjøre saker der partene er grunnleggende uenige om de faktiske forholdene og hvor kontradiksjonen ikke kan ivaretas forsvarlig innenfor den skriftlige prosessformen.
Dette prinsippet ble utviklet gjennom en serie saker fra 2011 mot ulike helseforetak, der KOFA fant at de faktiske og rettslige spørsmålene i gebyrsakene var for komplekse til forsvarlig skriftlig behandling, og avviste sakene [KOFA 2011/100; KOFA 2011/288; KOFA 2011/289; KOFA 2011/290; KOFA 2011/87; KOFA 2011/88; KOFA 2011/89; KOFA 2011/90; KOFA 2011/91; KOFA 2011/92; KOFA 2011/99].
Denne serien illustrerer godt at gebyrsaker om ulovlig direkte anskaffelse ikke automatisk fører til realitetsbehandling selv om de materielle vilkårene tilsynelatende er oppfylt – prosessuelle hensyn kan stå i veien. Grensen mellom forsvarlig og uforsvarlig skriftlig behandling er ikke lovfestet med presise kriterier, men er utviklet gjennom praksis.
En annen avvisningsgrunn er parallellsaker der de sentrale rettsspørsmålene allerede er avgjort. I en serie kommunale egenregisaker hadde KOFA i en av sakene allerede tatt stilling til de sentrale spørsmålene, og nemnda fant det uhensiktsmessig å behandle de øvrige, nært beslektede sakene på nytt [KOFA 2010/341; KOFA 2010/343; KOFA 2010/346; KOFA 2010/348; KOFA 2010/350].
KOFA kan også avvise klage etter forutgående behandling i domstolene uten nye anførsler [KOFA 2021/148]. Tilsvarende kan senere klager om samme anskaffelse avvises som uhensiktsmessige når KOFA allerede har konstatert ulovlig direkte anskaffelse i en tidligere sak [KOFA 2009/218; KOFA 2012/59].
Et tredje grunnlag for avvisning er sakens omfang. I en sak gjaldt klagen et stort antall enkeltkjøp som måtte vurderes individuelt; KOFA fant at full realitetsbehandling ville binde opp sekretariatets kapasitet over urimelig lang tid [KOFA 2009/37].
KOFA vil ikke foreta en preventiv lovlighetsvurdering av en anskaffelse som ennå ikke er gjennomført. Som gjennomgått i punkt 9.1 illustrerer KOFA-sak 2008/76 (Hamar kommune) og KOFA-sak 2022/1050 (Modum kommune) at verken en fullmakt til fremtidig enerettstildeling eller et kommunestyrevedtak om videre utvikling i samarbeid med en privat part er tilstrekkelig til å utløse KOFAs prøvingskompetanse [KOFA 2008/76; KOFA 2008/164; KOFA 2022/1050; KOFA 2007/99; KOFA 2020/718].
Tilsvarende har nemnda avvist klager der en intensjonskunngjøring var publisert, men de faktiske rammene for den varslede endringen ennå ikke var endelig fastsatt – en slik klage anses hypotetisk [KOFA 2020/718]. Spørsmålet om i hvilken grad KOFA kan prøve om en intensjonskunngjøring avverger ulovlig direkte anskaffelse før den endelige kontrakten er inngått, må betegnes som uavklart.
Sekretariatet kan også avvise en klage når anførselen klart ikke kan føre frem – for eksempel fordi anskaffelsens verdi ligger under terskelverdien, fristen er oversittet, eller anskaffelsen faktisk er kunngjort [KOFA 2017/8; KOFA 2025/1487; KOFA 2008/154].
Sakene om Bodø pensjonskasse (KOFA-sak 2021/1180, KOFA-sak 2021/1132 og de forente sakene) illustrerer at selv en stornemndbehandling kan resultere i avvisning uten realitetsvurdering, når klagefristen er oversittet. Avvisningsvedtaket er i slike tilfeller prinsipielt – det avklarer rettstilstanden – men innebærer ikke at nemnda har tatt stilling til om det faktisk forelå ulovlige direkte anskaffelser [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1132].
Dette er den mest kurante formen for avvisning, og den håndheves konsekvent.
En noe mer spesiell variant oppstår der en grunnleggende mangel – for eksempel manglende TED-kunngjøring i en situasjon der dette var påkrevd – gjør selve konkurransen ubrukelig som kontraktsgrunnlag. KOFA kan da finne at klageren mangler saklig interesse i å få prøvd øvrige anførsler om selve gjennomføringen av konkurransen, siden konkurransen uansett må anses ugyldig [KOFA 2017/55].
Avlysning av en konkurranse med saklig grunn – for eksempel fordi kun én kvalifisert leverandør gjenstår – er ikke i seg selv en ulovlig direkte anskaffelse, og klage på slik avlysning kan avvises [KOFA 2018/77].
Bevisspørsmålene i KOFA-saker preges av to grunnleggende trekk: for det første er KOFA et dokumentbasert organ som ikke selv innhenter bevis, og for det andre gjelder det særlige beviskrav ved administrative sanksjoner med straffekarakter.
Det første trekket innebærer at klageren har en reell bevisbyrde for de faktiske forholdene som underbygger påstanden om ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda har ikke hjemmel til å gjøre selvstendige undersøkelser av offentlige oppdragsgiveres kontraktsforhold [KOFA 2010/42; KOFA 2024/386].
En påstand om ulovlig direkte anskaffelse må bygge på faktiske opplysninger klager selv fremlegger, og nemnda kan ikke på egen hånd gå oppdragsgivers regnskaper eller innkjøpshistorikk etter i sømmene for å finne støtte for en løst fremsatt anførsel [KOFA 2010/246].
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) illustrerer imidlertid at også oppdragsgivers manglende dokumentasjon kan få konsekvenser. Kommunen besvarte sekretariatets gjentatte henvendelser i svært begrenset grad og fremla kun kommunestyrevedtaket fra 2001. Nemnda la i den situasjonen vekt på de opplysningene som faktisk forelå – blant annet en revisjonsrapport – og trakk slutninger i klagerens favør der oppdragsgiver ikke hadde bidratt til opplysning av saken. Selv om klageren har den primære bevisbyrden, kan altså oppdragsgivers passivitet svekke dennes posisjon [KOFA 2011/229].
Når det gjelder unntakene fra kunngjøringsplikten – for eksempel eneleverandørunntaket eller hasteunntaket – er situasjonen en annen. Her har KOFA lagt til grunn at unntakene skal tolkes strengt, og at det er oppdragsgiveren, ikke klageren, som har bevisbyrden for at vilkårene for unntaket faktisk er oppfylt [KOFA 2017/59].
I en sak om en påberopt eneleverandørsituasjon la nemnda til grunn at eneleverandørunntaket skal tolkes snevert, og at oppdragsgiver bærer bevisbyrden [KOFA 2014/5]. Tilsvarende har hasteunntaket en streng bevisterskel [KOFA 2021/1485]. Den praktiske konsekvensen er at en oppdragsgiver som ønsker å forsvare en direkte tildeling med henvisning til et lovbestemt unntak, må dokumentere at samtlige vilkår faktisk var oppfylt på tildelingstidspunktet – tvil vil normalt slå ut i klagerens favør.
Overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven anses som en administrativ sanksjon med et strafferettslig preg i EMK artikkel 6s forstand. En rekke KOFA-avgjørelser fra perioden under LOA 1999 § 7b la til grunn at det ved slike sanksjoner gjelder klar sannsynlighetsovervekt, ikke alminnelig sannsynlighetsovervekt, som beviskrav [KOFA 2011/100; KOFA 2011/288; KOFA 2011/289; KOFA 2011/290; KOFA 2011/87; KOFA 2011/88; KOFA 2011/89; KOFA 2011/90; KOFA 2011/91; KOFA 2011/92; KOFA 2011/99].
Dette innebærer at KOFA må være mer overbevist om at overtredelsen faktisk har funnet sted, enn det som følger av det ordinære sivilrettslige beviskravet, før gebyr kan ilegges.
Her må det gjøres en vesentlig reservasjon. De nevnte avgjørelsene gjaldt gebyrhjemmelen i LOA 1999 § 7b, som opphørte å gjelde da gebyrkompetansen ble avviklet, for deretter å bli gjeninnført i en annen form gjennom LOA 2017 § 12. Om det skjerpede beviskravet med klar sannsynlighetsovervekt fortsatt gjelder under den nåværende ordlyden, er ikke avklart gjennom de foreliggende kildene.
Ordlyden i den nåværende bestemmelsen skiller seg fra den eldre § 7b, og det kan ikke uten videre legges til grunn at den eldre beviskravspraksisen er videreført uendret. Dette må betegnes som et åpent spørsmål, og rettstilstanden er usikker. Praktikere bør likevel ta i betraktning at EMK-begrunnelsen for et skjerpet beviskrav – at administrative sanksjoner med straffekarakter krever tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier – gjelder uavhengig av den konkrete lovbestemmelsens ordlyd.
Når KOFA konstaterer at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, kan nemnda ilegge overtredelsesgebyr. Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet, og gebyret kan ikke overstige 15 prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2025/0315; KOFA 2025/0738; KOFA 2020/171; KOFA 2011/229; KOFA 2012/243; KOFA 2018/157; KOFA 2011/19; KOFA 2009/229; KOFA 2009/40; veileder: Gebyrsaker – hva er en ulovlig direkte anskaffelse; veileder: DFØ Veileder – 45.3.2.3.2 I hvilke tilfeller ; KOFA 2020/119; KOFA 2022/92; KOFA 2022/247; KOFA 2010/305; KOFA 2010/306; KOFA 2008/13; KOFA 2023/517; KOFA 2010/71].
Skyldkravet omfatter både det faktiske og det rettslige grunnlaget for overtredelsen. KOFA har lagt til grunn at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god regelkunnskap, noe som gjør terskelen for å konstatere grov uaktsomhet relativt lav sammenlignet med hva som ellers gjelder i alminnelig erstatningsrett [KOFA 2025/0315; KOFA 2025/738; KOFA 2020/1; KOFA 2021/344; KOFA 2010/305; KOFA 2010/306; KOFA 2022/92; KOFA 2022/247].
Offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og det skal ikke være noen høy terskel for å anse rettsuvitenhet om kunngjøringsregler som grovt uaktsomt [KOFA 2012/243; KOFA 2009/229; KOFA 2008/205].
KOFA-sak 2021/344 (Flatanger kommune) illustrerer skyldvurderingen ved kunngjøring i feil kanal. Kommunen hadde faktisk kunngjort konkurransen i Doffin og lagt til rette for reell konkurranse, men utelatt kunngjøring i TED. Forholdet ble likevel karakterisert som grovt uaktsomt fordi «riktig kunngjøring av konkurransen er en sentral del av en anskaffelse», og fordi oppdragsgivere er selvstendige forpliktet til å kartlegge hvilke baser kunngjøringen skal skje i. At kommunen var uerfaren og benyttet et nytt verktøy, endret ikke denne vurderingen [KOFA 2021/344].
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) viser en mer klassisk skyldvurdering. Kommunen hadde ikke redegjort for noen vurderinger etter anskaffelsesregelverket, anførselen om egenregi ble frafalt uten begrunnelse, og kommunen syntes ikke å ha hatt «et bevisst forhold til anskaffelsesregelverkets, herunder kunngjøringspliktens betydning». Nemnda uttalte med støtte i forarbeidene at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og at terskelen for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsomt ikke er høy [KOFA 2011/229].
KOFA-sak 2025/1226 (Finnmarkssykehuset HF) illustrerer skyldvurderingen ved kontraktsutvidelser. Helseforetaket hadde selv innhentet en ekstern juridisk vurdering som konkluderte med kontraktsbrudd, men gjennomførte likevel utvidelsene. Nemnda fant dette grovt uaktsomt [KOFA 2025/1226].
Forsett kan foreligge selv uten noen omgåelseshensikt. I en sak la KOFA til grunn at forsett var oppfylt fordi oppdragsgiver bevisst fortsatte kjøp på en utløpt rammeavtale, vel vitende om at det ikke lenger forelå gyldig kunngjøringshjemmel [KOFA 2025/0315]. Dette viser at man ikke trenger å påvise en bevisst plan om å omgå regelverket – det er tilstrekkelig at oppdragsgiveren bevisst fortsetter en praksis den vet, eller burde vite, mangler rettslig grunnlag.
Ved utmålingen av gebyret skal det legges vekt på flere momenter: bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte overtredelser, og hensynet til allmennprevensjon. Normalnivået omtales som ti prosent av anskaffelsens verdi [KOFA 2025/0315; KOFA 2025/0738; KOFA 2018/157; KOFA 2020/171; KOFA 2020/119; KOFA 2022/92; KOFA 2008/13].
Rask korrigering etter at feilen er oppdaget, kan virke formildende ved fastsettelse av gebyrsatsen, men fritar ikke for gebyr ved grovt uaktsomme overtredelser. At en oppdragsgiver raskt hevet avtalen og lyste ut ny konkurranse etter at feilen ble oppdaget, ble i en sak vektlagt ved fastsettelse av gebyrsatsen (satt til fem prosent i stedet for normalsatsen på ti prosent), men gebyrplikten falt likevel ikke bort [KOFA 2022/92].
KOFA-sak 2018/157 (Staten v/Utenriksdepartementet) gir et eksempel på at gebyrsatsen settes til fem prosent på grunn av formildende omstendigheter: anskaffelsen var faktisk kunngjort i Doffin, det ble gjennomført en reell konkurranse, og uaktsomheten lå i det nedre sjiktet – skyldkravet var oppfylt, men bare så vidt. Gebyret ble satt til én million kroner, tilsvarende fem prosent av anskaffelsens verdi på 20,5 millioner kroner [KOFA 2018/157].
KOFA-sak 2020/119 (Øygarden kommune) viser derimot at gebyrsatsen kan settes over normalnivået der overskridelsen er massiv. For rammeavtalen om grunnarbeid/vegvedlikehold ble satsen satt til tolv prosent, begrunnet med at faktisk verdi var mer enn femten ganger det estimerte volumet og at de største overskridelsene skjedde etter at en ekstern juridisk vurdering hadde advart om forholdet [KOFA 2020/119].
KOFA-sak 2011/229 (Frøya kommune) illustrerer hvordan beregningsgrunnlaget fastsettes. Nemnda la til grunn det faktisk betalte beløpet (1 190 000 kroner) som beregningsgrunnlag, i tråd med nemndspraksis, fremfor den høyere beregnede verdien etter forskriftens verdiberegningsregler. Gebyret ble satt til 100 000 kroner, tilsvarende om lag 8,4 prosent. Kommunens undersøkelse av markedet i 2001 ble tillagt noe formildende vekt, men den langvarige videreføringen uten kunngjøring trakk i skjerpende retning [KOFA 2011/229].
Lovens ordlyd skiller mellom «skal» og «kan» avhengig av skyldgraden. Ved forsettlig eller grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse skal klagenemnda som hovedregel ilegge overtredelsesgebyr, mens den ved simpel uaktsomhet kan ilegge gebyr. Om gebyr skal ilegges ved uaktsomme overtredelser, beror på en samlet vurdering der det særlig legges vekt på bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, gjentakelse og preventiv virkning [KOFA 2023/517; KOFA 2018/157].
Ved forsettlig overtredelse skal gebyr ilegges, og ved utmålingen legges det vekt på de samme momentene; formildende kan være at oppdragsgiver selv oppdaget forholdet og iverksatte tiltak [KOFA 2022/247].
Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr faller bort to år etter at kontrakten er inngått, jf. LOA § 12 fjerde ledd [KOFA 2013/88; KOFA 2025/0141; KOFA 2024/0848]. Denne fristen løper parallelt med, og har samme utgangspunkt som, klagefristen etter klagenemndsforskriften § 13a, men det er viktig å holde de to fristbestemmelsene fra hverandre begrepsmessig: den ene regulerer adgangen til å klage, den andre regulerer adgangen til å sanksjonere.
I praksis vil de som regel falle sammen, men det kan ikke utelukkes at det oppstår situasjoner der de to fristene gir ulike svar – et spørsmål som ikke er fullt ut avklart gjennom foreliggende praksis.
Ved verdiberegningen i gebyrsaker skal bare den delen av kjøpet som mangler hjemmel i en kunngjort avtale, tas med. Avrop på en lovlig kunngjort rammeavtale utgjør ikke ulovlig direkte anskaffelse; kunngjøringsplikten utløses bare for den delen som faktisk ikke er dekket av rammeavtalen [KOFA 2012/105; KOFA 2024/1416].
Avrop under en rammeavtale med én leverandør må være hjemlet i rammeavtalen og skje på tilstrekkelig presise vilkår for at avropet skal anses lovlig [KOFA 2024/1416].
Ved kjøp som delvis ligger innenfor og delvis utenfor en rammeavtale – såkalt «blandet faktura» – er det bare den ikke-dekkede delen som vurderes [KOFA 2012/105].
Selv om KOFA konstaterer at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, kan gebyr etter omstendighetene unnlates. Dette gjelder særlig der bruddet i realiteten bare består i sen kontraktsinngåelse etter en ellers åpen og kunngjort konkurranseprosess.
KOFA-sak 2012/72 (Lenvik kommune), gjennomgått ovenfor i punkt 9.1, er det tydeligste eksempelet: kontrakt ble inngått etter vedståelsesfristens utløp, noe som formelt utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, men nemnda unnlot å ilegge gebyr fordi konkurransen opprinnelig var kunngjort og hensynet til konkurranse reelt sett var ivaretatt [KOFA 2012/72; KOFA 2012/8].
Reell uklarhet om regelverket kan også tale mot gebyr ved skyldvurderingen, selv om brudd konstateres [KOFA 2008/32; KOFA 2014/5].
Publisering av en intensjonskunngjøring med en ventefrist på minst ti dager kan gi vern mot overtredelsesgebyr, forutsatt at oppdragsgiveren i god tro har lagt til grunn at det forelå hjemmel for direkte tildeling [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ; veileder: Intensjonskunngjøring; veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring].
Ordningen forutsetter at valget av leverandør allerede er besluttet før intensjonskunngjøringen publiseres [veileder: Intensjonskunngjøring]. Formålet er å informere markedet og gi berørte aktører anledning til å reagere – enten ved klage til KOFA eller ved begjæring om midlertidig forføyning – før den endelige kontrakten inngås [veileder: Intensjonskunngjøring; veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring].
Ordningen er underlagt et aktsomhetskrav: oppdragsgiver må i god tro mene at direkte kontrakt har hjemmel [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ; veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring]. Selv om en intensjonskunngjøring er publisert, kan KOFA og domstolene fortsatt behandle saken og eventuelt konstatere regelbrudd [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ]. Ordningen gir bare et vern mot enkelte sanksjoner, ikke en generell immunitet mot etterprøving.
I hvilken grad intensjonskunngjøring påvirker klagefristen og sanksjonsvurderingen ved KOFA ut over dette, er ikke fullt ut avklart i de foreliggende kildene.
KOFA er et forvaltningsorgan, og nemndas gebyrvedtak har ikke rettskraft i prosessuell forstand på samme måte som en dom. Forholdet mellom KOFAs overtredelsesgebyr og domstolenes sanksjonskompetanse (uten virkning, avkorting) er ikke uttrykkelig avklart gjennom de foreliggende kildene.
Det er et åpent spørsmål om en oppdragsgiver som har fått KOFA-gebyr, også kan ilegges domstolssanksjon for samme overtredelse, eller om prinsippet om forbud mot dobbeltstraff (ne bis in idem) setter grenser. Forholdet mellom de to sanksjonssporene – herunder spørsmål om koordinering, avregning og litispendens – må stå som et uavklart punkt.
KOFA er ikke en ankeinstans overfor domstolene, men et alternativt spor med en annen sanksjonsportefølje [KOFA 2021/148; LH-2022-125450; KOFA 2012/188; KOFA 2017/111; KOFA 2022/22; KOFA 2008/160; KOFA 2012/59; KOFA 2009/218; KOFA 2006/162; KOFA 2009/271]. Konsekvensen er at et pågående eller avsluttet KOFA-spor ikke nødvendigvis avskjærer et parallelt eller etterfølgende søksmål mot oppdragsgiveren.
En kjennelse i en sak om midlertidig forføyning er ikke en «dom» i klagenemndsforskriften § 6 tredje ledds forstand, og stenger derfor ikke i seg selv for etterfølgende KOFA-behandling [KOFA 2021/148; KOFA 2022/153; KOFA 2025/0796].
En leverandør som har forsøkt, og ikke fått medhold i, en begjæring om midlertidig forføyning, er altså ikke automatisk avskåret fra senere å klage saken inn for KOFA – forutsatt at klagefristen fortsatt løper, og forutsatt at klagen tilfører noe nytt utover det som allerede er avklart.
Der KOFA har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, har domstolene en videre sanksjonsportefølje for kontrakter over EØS-terskelverdi: de kan kjenne en kontrakt uten virkning, idømme avkorting av kontraktens varighet, eller ilegge overtredelsesgebyr.
Sanksjonen «kontrakt uten virkning» er lagt til domstolene – ikke til KOFA [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181; KOFA 2021/1132]. For at domstolene skal kunne benytte denne sanksjonen, må det foreligge et brudd som har fratatt en leverandør muligheten til å ta rettslige skritt før kontraktsinngåelsen – typisk brudd på kunngjøringsplikt, karensperiode eller suspensjon [15-085663TVI; veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi].
Stornemndsavgjørelsene om Bodø pensjonskasse (KOFA-sak 2021/1180 og KOFA-sak 2021/1132) understreker at sanksjonen «uten virkning» etter LOA §§ 13–14 er den relevante mekanismen for å angripe langvarige ulovlige direkte anskaffelser som har oversittet KOFAs toårsfrist – men at også denne sanksjonen er underlagt en absolutt toårsfrist fra kontraktsinngåelse. Konsekvensen er at kontrakter inngått i strid med kunngjøringsplikten, men som har løpt i mer enn to år, i praksis kan være uangripelige gjennom begge sanksjonsspor [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1132].
Kontrakt som kjennes uten virkning, retter seg mot fremtidig oppfyllelse; allerede oppfylte ytelser som ikke lar seg tilbakeføre, berøres ikke av kjennelsen [15-085663TVI].
Leverandøren trenger ikke sannsynliggjøre at kontrakten faktisk ville blitt tildelt uten bruddet – det er tilstrekkelig at bruddet har påvirket muligheten for å bli tildelt kontrakten [veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi].
Manglende kunngjøring av en ytterligere kontraktsperiode som faktisk omfattes av avtalen, utgjør et selvstendig regelbrudd som ikke nødvendigvis er avgjørende for om vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning er oppfylt, men som kan tillegges vekt ved utmålingen av overtredelsesgebyr [15-085663TVI].
Sanksjonen uten virkning kan avverges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring med den lovbestemte ventefristen på minst ti dager [veileder: Unntak ved intensjonskunngjøring; veileder: Intensjonskunngjøring]. Sanksjonen kan heller ikke gis tilbakevirkende anvendelse på kontrakter inngått før gjennomføringsfristen for håndhevelsesdirektivet [EU-domstolen Case C-348/10].
Et praktisk viktig virkemiddel før kontrakt er inngått, er midlertidig forføyning. Dette virkemiddelet kan brukes for å stanse en pågående tildelingsprosess og hindre at oppdragsgiveren rekker å signere kontrakt før tvisten er avklart [15-193581TVI-OBYF; 24-198902TVI-TOSL; LH-2008-134402; LB-2024-174779].
Etter at kontrakt er inngått, endrer bildet seg fundamentalt. Retten kan da ikke beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiver for brudd på anskaffelsesregelverket, og et krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning kan ikke fremmes som en midlertidig forføyning [LB-2019-30443]. Uten-virkning-sanksjonen er en egen, materiell sanksjon som må avgjøres gjennom ordinært søksmål, ikke gjennom det mer foreløpige forføyningssporet.
Ved vurderingen av om midlertidig forføyning skal gis, må saksøkeren sannsynliggjøre tre kumulative vilkår: et hovedkrav, en sikringsgrunn, og at forføyningen er forholdsmessig [22-053474ASK-BORG; LB-2022-53474; LH-2008-134402; LB-2024-174779].
Domstolene har samtidig en begrenset adgang til å overprøve oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn; det er først når det foreligger feil faktum, vilkårlighet eller grov urimelighet at retten kan gripe inn [LH-2008-134402; 17-093457TVI-OBYF]. En leverandør som ønsker å stanse en tildeling gjennom forføyning, må vise til konkrete feil av en slik karakter at domstolens begrensede prøvingsintensitet likevel gir grunnlag for inngripen.
En beslutning kan falle bort som grunnlag for forføyning dersom den uansett ikke lenger har praktisk betydning for leverandørens mulighet til å delta videre i konkurransen [LB-2024-174779]. Avlysning av konkurransen kan også gjøre en sak om midlertidig forføyning gjenstandsløs [TSAFO-2017-164059].
Ved anskaffelser uten forutgående kunngjøring der regelverket ikke krever venteperiode, følger det ikke et generelt krav om effektiv adgang til midlertidige forføyninger etter kontraktsinngåelse. Lempingen av det ordinære hastevilkåret i forføyningssaker er i utgangspunktet begrenset til perioden før kontraktsinngåelsen [EU-domstolen Case C-471/21].
Jo lenger tid som går etter kontraktsinngåelsen, desto svakere blir forføyningssporet som virkemiddel, og leverandøren må i stedet forholde seg til søksmål om uten-virkning-sanksjonen eller til KOFA-klage.
Det norske håndhevelsessystemet må forstås i lys av de EU/EØS-rettslige kravene til effektiv klageadgang som ligger til grunn for håndhevelsesdirektivet.
Effektiv klageadgang forutsetter blant annet at søkere og tilbydere rettidig underrettes om tildelingsbeslutningen. Offentliggjøring etter kontraktsinngåelse kan ikke erstatte individuell underretning [EU-domstolen Case C-456/08]. En nasjonal fristordning må videre være tilstrekkelig presis, klar og oversiktlig til at leverandører faktisk kan forstå hvilke beslutninger som må angripes, og innen hvilken frist [EU-domstolen Case C-456/08].
Rimelige, nasjonale preklusive klagefrister er som utgangspunkt forenlige med EU-retten, men de kan ikke anvendes dersom oppdragsgiverens egen atferd har gjort det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å utøve de aktuelle rettighetene [EU-domstolen Case C-327/00; EU-domstolen Case C-54/18]. Preklusjon kan avskjære senere innsigelser mot etterfølgende beslutninger dersom den berørte allerede kunne identifisere ulovligheten innen fristen, og meddelelsen ga tilstrekkelig begrunnelse [EU-domstolen Case C-54/18].
Direktivgjennomføringen må skje ved klar, presis og bindende regulering – generelle nasjonale prosessregler og en direktivkonform praksis alene er ikke tilstrekkelig til å oppfylle gjennomføringsforpliktelsen [EU-domstolen Case C-236/95].
Klageadgangen etter håndhevelsesdirektivet omfatter beslutninger truffet utenfor en formell tildelingsprosedyre og før en formell anbudsinnbydelse – klagemulighet skal foreligge fra det tidspunkt oppdragsgiveren har gitt uttrykk for sin vilje på en måte som er egnet til å ha rettsvirkning [EU-domstolen Case C-26/03]. Direktiv 89/665 krever at klage over oppdragsgivers beslutninger skal kunne fremmes effektivt og så raskt som mulig, også over mellomliggende beslutninger [EU-domstolen Case C-391/15; EU-domstolen Case C-771/19].
Et særlig spørsmål gjelder forholdet mellom preklusive frister og erstatningssøksmål. EU-domstolen har lagt til grunn at en seksmånedersfrist regnet fra dagen etter kontraktsinngåelsen kan være forenlig med håndhevelsesdirektivet for søksmål om å få en kontrakt kjent uten virkning [EU-domstolen Case C-166/14].
Samtidig kan en kombinasjon av et krav om forhånds ulovlighetsfastsettelse og en kunnskapsuavhengig preklusiv frist være uforenlig med EU-rettens effektivitetsprinsipp, dersom den i realiteten avskjærer leverandøren fra noen reell mulighet til å nå frem med et erstatningskrav [EU-domstolen Case C-166/14]. Hvordan denne avveiningen slår ut i norsk rett, er ikke fullt ut avklart gjennom de foreliggende kildene.
Et ytterligere spørsmål som er berørt i EU-retten, er om kumulative rettsavgifter i anskaffelsessaker kan utgjøre en urimelig hindring for klageadgangen. EU-domstolen har antydet at kumulative avgifter bare tillates når nye anførsler gjelder særskilte spørsmål, men norsk gjennomføring er ikke direkte prøvd [EU-domstolen Case C-61/14].
KOFA og domstolene har ulike kompetanseområder: KOFA kan ilegge overtredelsesgebyr, mens domstolene kan kjenne en kontrakt uten virkning og avkorte kontraktens varighet [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Disse to sanksjonsformene utelukker ikke hverandre i prinsippet. Det er imidlertid ikke avklart gjennom foreliggende kilder hvordan de forholder seg til hverandre dersom begge spor forfølges parallelt for samme forhold – om det for eksempel gjelder noen form for koordinering, avregning eller forbud mot dobbeltstraff mellom et KOFA-ilagt gebyr og en etterfølgende domstolssanksjon. Forholdet mellom KOFAs gebyrkompetanse og domstolenes sanksjonsmyndighet etter LOA §§ 13–14 må stå som et åpent spørsmål.
Klage til KOFA kan etter det som fremgår av veiledningsmateriale avbryte søksmålsfristen til domstolene [veileder: DFØ Veileder – 45.7.5.4 Søksmålsfristen avbry]. Denne regelen er imidlertid bare omtalt i veileder og har ikke fått noen fullstendig prøving i rettspraksis blant de kildene som ligger til grunn her.
Praktikere bør derfor være varsomme med å bygge en fristberegning utelukkende på denne antagelsen, og heller sørge for at et eventuelt søksmål reises innenfor de fristene som gjelder uavhengig av en parallell KOFA-klage, med mindre det foreligger klar avklaring i den konkrete saken. Spørsmålet om KOFA-klage suspenderer domstolenes frister, eller om fristene løper parallelt, er ikke fullt ut avklart.
Et søksmål kan bare reises om et rettskrav når saksøkeren har et reelt behov for å få kravet avgjort overfor saksøkte, og denne vurderingen må foretas konkret for hvert enkelt krav som gjøres til gjenstand for søksmålet [LH-2022-125450]. Søksmålsvilkårene må dessuten være oppfylt på alle trinn av saken – de kan ikke bare vurderes ved søksmålets anlegg, men må også være til stede når saken avgjøres.
Domstolenes prøvingsintensitet overfor KOFA-avgjørelser om ulovlig direkte anskaffelse er ikke særskilt behandlet i de foreliggende kildene. Generelt gjelder at forvaltningsvedtak om administrative sanksjoner kan overprøves fullt ut av domstolene, men den konkrete rekkevidden ved KOFA-gebyr er ikke avklart gjennom kildematerialet.
For praktikeren innebærer dette samlede bildet at valget mellom KOFA-spor og domstolsspor ikke bare er et spørsmål om hvilket forum som er raskest eller rimeligst, men også et spørsmål om hvilken sanksjon man reelt sett er ute etter.
Ønsker man en konstatering av at en anskaffelse er ulovlig, eventuelt kombinert med et overtredelsesgebyr som legger press på oppdragsgiveren for fremtiden, er KOFA det egnede sporet. Ønsker man derimot at selve kontrakten skal kjennes uten virkning – slik at man selv kan komme i posisjon til å konkurrere om oppdraget på nytt – er det domstolene, og ikke KOFA, som har den nødvendige sanksjonskompetansen.
Ønsker man erstatning for tapt fortjeneste som følge av den ulovlige direkte anskaffelsen, må kravet fremmes for domstolene – KOFA har ingen erstatningskompetanse. Vilkårene for erstatningssøksmål ved ulovlig direkte anskaffelse, herunder spørsmålet om årsakssammenheng, er imidlertid et eget tema med begrenset kildedekning i det foreliggende materialet.
Valget mellom sporene må tas i lys av de strenge og til dels ufravikelige fristreglene som er gjennomgått i dette kapittelet. En klager som venter for lenge med å avklare hvilket spor som er mest hensiktsmessig, risikerer å miste adgangen til begge. Den absolutte toårsfristen for KOFA-klage og gebyradgang løper uavhengig av klagerens kunnskap, og søksmålsfristene for domstolene har sin egen dynamikk.
Praktikere bør derfor vurdere sporvalg tidlig, og i tvilstilfeller sikre at klagen fremsettes rettidig for begge spor – i den grad det er mulig – inntil rettstilstanden for forholdet mellom de to sporenes frister og rettskraftvirkninger er nærmere avklart.