2008/178 Nordre Land kommune
Innklaget: Nordre Land kommune
Klager: Erling M. Erstad
Avgjørelse: Avvist - klagefristen er løpt ut
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Maskinentreprenørenes Forbund Att: Erling M. Erstad Fred. Olsens gate 3
Deres referanse Vår referanse Dato Kl380101 2008/178 24. mars 2009 AVVISNINGSBESLUTNING I KLAGESAK Det vises til klage av 6. oktober 2008. Klagenemndas sekretariat har besluttet å avvise klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Grunnen er at klagen er fremsatt for sent. Sekretariatets avvisningsvedtak kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den er gjort kjent for klager. Nedenfor gis en oppsummering av klagen og sekretariatets vurdering.
Bakgrunn
(1)Nordre Land kommune (heretter kalt innklagede) fattet 13. mai 2005 følgende vedtak: ”Vedtak: 1. I medhold av plan- og bygningslovens § 66 atkomst og avløp og Forskrift om utslipp fra mindre avløpsanlegg, godkjennes søknad fra Synnfjell Dokksfløy Utmarkslag BA for utslipp av renset kloakk for 389 hytter innenfor planområdet R1, R2, R3, R5, R7, R8 og R9, beregnet til totalt 1022 PE, som beskrevet i søknad av 10.01.2005 på følgende vilkår: a) Søker må stille bankgaranti på kr. 500.000,- for bl.a. å sikre fullføring av midlertidig anlegg. 2. Utslippstillatelse i området vil kun bli gitt gjennom utbyggingsselskapet SØAS. Saken oversendes til Fylkesmannen i Oppland, miljøavdelingen.”
(2)I brev av 30. mai 2005 stilte Erling M. Erstad (heretter kalt klager), på vegne av Oppland Bygg og Anlegg AS, en del spørsmål til innklagede vedrørende hyttebebyggelsen i Synnfjell Øst: ”AD SØKNAD OM UTSLIPP AV RENSET AVLØPSVANN FRA DELER AV HYTTEBEBYGGELSEN I SYNNFJELL ØST – OPPLAND BYGG OG ANLEGG AS.
[…] Som meddelt i vår seneste telefonsamtale, finner Oppland Bygg og Anlegg AS den seneste utviklingen i saken vedr. hyttebebyggelsen i Synnfjell Øst meget foruroligende. Dette leder til nødvendigheten av snarlig svar på følgende spørsmål: 1. Prosjektering og utførelse av VA-anlegg: Jeg viser til brev herfra av 26.04.2005 til Nordre Land kommune, Plan og næring, v/ Arvid Øverlier. Jeg ber Nordre Land kommune bekrefte at den enkelte grunneier står fritt for så vidt gjelder prosjektering og utførelse av VA anlegg fra egne hyttetomter frem til det enkelte jordrenseanlegg. 2. Tillatelser gitt med hjemmel i plan- og bygningsloven: Jeg viser til brev fra Synnfjell-Dokkfløy Utmarkslag BA som følger vedlagt dette brev. Jeg ber bekreftet at Nordre Land kommune fortsatt vil forestå saksbehandling av søknader med hjemmel i plan- og bygningsloven. I den anledning ber jeg bekreftet at den uttalelse som er gitt av Synnfjell-Dokkfløy Utmarkslag BA i brev av 21.05.2005, pkt. 1, ikke medfører riktighet. 3. Den enkelte grunneiers frie råderett over mulig utbygging og salg av hyttetomter: Oppland Bygg og Anlegg AS har hele tiden lagt til grunn at den enkelte grunneier selvfølgelig står fritt i utvikling og salg av hyttetomter på egen grunn. Jeg ber i den anledning Nordre Land kommune bekrefte at den enkelte grunneier fortsatt står fritt hva angår utbygging og salg av hyttetomter. 4. Synnfjell-Dokkfløy Utmarkslag BA/SØV AS: Brevet fra Synnfjell-Dokkfløy utmarkslag BA av 21.05.2005 har betydelig innslag av offentlig-rettslig forvaltning. I søknaden/fremleggelse av reguleringsplan for Synnfjell Øst (som nå er vedtatt), synes det å fremgå at Synnfjell-Dokkfløy Utmarkslag BA fremmer søknaden på vegne av SØV AS. Jeg ber i den anledning om en avklaring av hvorvidt Synnfjell-Dokkfløy Utmarkslag BA eller for den saks skyld SØV AS er delegert noen offentlig-rettslig myndighet i relasjon til hyttebebyggelsen i Synnfjell Øst. Dersom så er tilfellet, ber jeg om den rettslige hjemmelen.”
(3)Innklagede besvarte brevet den 6. juni 2005: ”Viser til Deres brev av 26.04.2005 og 30.05.2005.
1. Viser til vedtak i LMT sak 74705 pkt. 2, og at utslipp blir behandlet sammen med en evnt. byggesøknad. 2. Korrespondanse mellom hver enkelt grunneier og Synnfjell Dokksfløy utmarkslag er kommunen uvedkommende. Det er kommunen som forurensningsmyndighet som foretar all saksbehandling etter plan- og bygningsloven og forurensningsloven. 3. Nordre Land kommune er planmyndighet, og behandler fradelingssaker etter godkjente planer for området. 4. Det er godkjent 9 reguleringsplaner for området. Det kan virke som en sammenblanding av reguleringsplaner for Synnfjell-øst og utslippsøknad), Synnfjell Dokksfløy utmarkslag har fremmet søknad om samlet utslippstillatelse for området som er i tråd med kommunedelplan. For øvrig vises til vedtak i saken.”
(4)Den 11. juli 2005 ga Fylkesmannen i Oppland utslippstillatelse for planområde Synnfjell Øst i Nordre Land kommune: ”Med hjemmel i § 11, jf. § 16 i Lov om vern mot forurensninger og om avfall (forurensingsloven) av 13. mars 1981, gir fylkesmannen i Oppland utslippstillatelse for kommunalt avløpsvann for følgende regulerte områder i planområdet Synnfjell øst i Nordre Land kommune: R4, R6, del av R3 og turistvirksomhet i R5. Utslippstillatelsen gis på bakgrunn av søknad av 10.01.2005 fra Jordforsk på vegne av Synnfjell Dokkfløy Utmarkslag BA. Tillatelsen gjelder for inntil 2080 PE* beregnet som maksimal ukebelastning. Etterfølgende vilkår gjelder for tillatelsen. Synnfjell Dokkfløy Utmarkslag BA plikter å holde utslippene på et slikt nivå at unødvendig forurensning unngås, jf. forurensningsloven § 7. Det er også utmarkslagets ansvar å sørge for at utslipp av komponenter som det ikke er satt spesifikke grenser for i denne tillatelsen, blir holdt på et nivå som ikke fører til skade eller ulempe for omgivelsene. Ved vurdering av hva som regnes som unødvendig, skal det legges vekt på skader eller ulemper i naturen som følge av forurensningen kan reduseres med tilgjengelig teknologi innenfor rimelige kostnader for utmarkslaget. […]”
(5)Selskapet Synnfjell Øst AS (SØAS) ble stiftet 22. juni 2005. Selskapets formål fremgikk av vedtektene § 3: ”§ 3 : Formål, utbytte og forretningsområde Selskapets formål er primært å ivareta ansvar og oppgaver knyttet til levering av drikkevann og mottak og behandling av avløp fra planområdene R1 – R9 i Synnfjell Øst. Likeledes skal selskapet ha ansvar for å samordne framføring av strøm og infrastruktur. Selskapet skal drive på vanlig forretningsmessig basis. Det deles ut utbytte på innskutt aksjekapital dersom det er økonomi til det i selskapet.”
(6)Klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser ble fremsatt i brev av 6. oktober 2008.
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Det fremgår ikke noen preklusjonsfrist relatert til klageadgangen av lov om offentlige anskaffelser eller tilhørende forskrifter. Det vises videre til at det ble etablert klageadgang for privatpersoner 1. januar 2007.
(8)Etter plan- og bygningsloven §§ 65 og 66 ligger det til kommunen å sørge for vei, vann og avløp til de enkelte tomter hvor det gis byggetillatelse. Innklagede har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved å tildele oppgavene vedrørende vann og avløp til Synnfjell Øst AS uten å kunngjøre en konkurranse. Leveranse av vann og avløp i Synnadalen har en betydelig årsomsetning.
(9)Da innklagede behandlet søknaden fra Synnfjell Dokksfløy Utmarkslag BA forelå det også en søknad fra Oppland Bygg og Anlegg AS om utslippstillatelse for hytter i Synnfjell Øst. Denne søknaden ble avslått/ikke behandlet som følge av vedtaket 13. mai 2005.
(10)Det er uten betydning at saken har vært til behandling hos Fylkesmannen i Oppland. Det følger av forurensningsloven kapittel 4 om avløpsanlegg at tillatelse til utslipp og fastsettelse av vilkår om rensing skal gis av forurensningsmyndigheten, og det er i dette tilfellet Fylkesmannen i Oppland. Det følger imidlertid av plan- og bygningsloven §§ 65 og 66 at vannforsyning og avløp er kommunale oppgaver.
(11)Ved sitt vedtak har innklagede gitt SØAS en enerett til utbygging og drift av VA-anlegg i området. Formålet med regelverket for offentlige anskaffelser, sammenholdt med prinsippet om at unntaksbestemmelser skal tolkes strengt, tilsier at konkurranse i minst mulig grad skal begrenses i monopolsituasjoner og tildeling av enerett ved det offentliges tjenestekjøp. I forhold til vurderingen om enerettstildelingen er forenelig med EØS-avtalen, kan tildeling av enerett kun aksepteres dersom tiltaket er egnet, nødvendig og forholdsmessig i forhold til de goder som oppnås ved tildelingen. Dette vilkåret er ikke oppfylt i dette tilfellet.
(12)Tatt i betraktning at samtlige hytteeiere plikter å tilknytte seg SØAS’ anlegg for at byggetillatelse skal gis, stilles denne saken etter klagers mening i et ekstra alvorlig lys ved at innklagede ikke fører oppsyn med hvilke årlige avgifter og tilknytningskostnader SØAS pålegger den enkelte hytteeier.
Innklagedes anførsler
(13)Nordre land kommune har ikke tildelt oppgaven til SØAS som direkteanskaffelse, og er ikke riktig innklaget. Det er Synnfjell Dokksfløy Utmarkslag fikk utslippstillatelsen av Fylkesmannen. SØAS er et redskap til å utføre arbeidet, og kommunen har en eierandel på bare 10 %.
(14)Klagen er fremsatt for sent. Utbyggingen av VA-anlegget ble påbegynt i juni 2005. Arbeidet med hovedtraséen for vann og avløp i planområdet R6 startet høsten 2005. Klager har først kommet på banen den 22. oktober 2008. Dette til tross for at han har kjent til planene siden 2005.
(15)Innklagede har ikke undertegnet en kontrakt med SØAS. Forholdets opprinnelse ligger i en søknad fra Synnfjell Dokksfløy Utmarkslag BA om utslippstillatelse for hytter i
Synnfjell Øst. Med bakgrunn i innklagedes vedtak av 13. mai 2005 har SØAS forstått den videre håndtering av sakene tilknyttet VA i det angjeldende området, og så langt innklagede kjenner til, har den praktiske gjennomføringen av utbyggingen vært gjenstand for anbudskonkurranse og oppdraget delt mellom to leverandører.
Sekretariatets vurdering
(16)Saken gjelder påstand om at innklagede ved sitt vedtak om å gi utslippstillatelse til Synnfjell Dokksfløy utmarkslag BA har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse. Sekretariatet tar ikke stilling til dette spørsmålet, da klagen er fremsatt for sent.
(17)Klagenemnda for offentlige anskaffelser fikk myndighet til å ilegge gebyr for ulovlige direkteanskaffelser i Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 § 7 b, som trådte i kraft 1. januar 2007. Det følger av § 7 b 3. ledd at adgangen til å ilegge gebyr faller bort to år etter at kontrakt ble inngått. Etter klagenemndsforskriftens § 6, 2. ledd er klagefristen for vanlige klagesaker 6 måneder fra kontraktsinngåelse.
(18)Innklagedes vedtak om å gi Synnfjell Dokksfløy utmarkslag BA utslippstillatelse ble fattet 13. mai 2005, og sekretariatet legger til grunn, basert på klagers anførsel, at den påståtte ulovlige direkteanskaffelsen fant sted på dette tidspunkt. Klage ble fremsatt ved brev av 6. oktober 2008. Fristen for å påklage innklagedes vedtak om utslippstillatelse som en ulovlig direkteanskaffelse er således løpt ut. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen er fremsatt for sent, avvises den fra behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Linda Midtun førstekonsulent Kopi: innklagede