Rettslig kjerne
Den rettslige kjernen er at skillet mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon beror på vederlagsformen og særlig på om leverandøren overtar den operative risikoen ved ytelsen. Selv om leverandøren får rett til å utnytte tjenesten og motta betaling fra brukerne, er det ikke tilstrekkelig for å kvalifisere avtalen som tjenestekonsesjon dersom oppdragsgiver gjennom lovgivning og kontraktsvilkår i det vesentlige skjermer leverandøren mot den økonomiske risikoen. Det avgjørende er om leverandøren bærer en vesentlig del av driftsrisikoen. Domstolen presiserte også at kvalifikasjonen av avtaletypen er et EU-rettslig spørsmål, mens den konkrete vurderingen av risikoens omfang i den enkelte sak tilligger nasjonal domstol. Videre fastslo Domstolen at artikkel 2d nr. 1 bokstav b i direktiv 92/13, om at kontrakter i visse tilfeller skal anses uten virkning, ikke kan anvendes på kontrakter som ble inngått før utløpet av gjennomføringsfristen for direktiv 2007/66. Dette ble begrunnet i rettssikkerhetsprinsippet og fraværet av holdepunkter for tilbakevirkning.
Faktum
En latvisk lokal myndighet kunngjorde i juni 2009 en konkurranse om retten til å levere offentlige busstransporttjenester i byen og distriktet Ludza. Norma-A SIA og Dekom SIA leverte tilbud, men kontrakten ble i august 2009 tildelt et annet selskap, Ludzas autotransporta uzņēmums SIA. De tapende tilbyderne angrep tildelingsbeslutningen og begjærte utsatt iverksetting. Til tross for dette ble avtalen inngått 9. oktober 2009. Etter latvisk rett fantes regler om kompensasjon for transportørens tap, kostnader ved takstregulering og visse tilleggskostnader, samt bestemmelser om beregning og etteroppgjør av kompensasjon. I den videre nasjonale prosessen oppsto spørsmål om avtalen rettslig var en tjenestekonsesjon eller en offentlig tjenestekontrakt, og om de nye EU-reglene om å kjenne kontrakter uten virkning kunne påberopes for en kontrakt inngått før fristen for å gjennomføre direktiv 2007/66.
Domstolens vurdering
Domstolen tok utgangspunkt i at skillet mellom offentlig tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon må avgjøres etter EU-retten alene. Den viste til at definisjonene i direktiv 2004/17 og 2004/18 i det vesentlige er parallelle, slik at samme tolkningsmomenter gjelder. Hovedforskjellen ligger i vederlaget: ved tjenestekontrakt betaler oppdragsgiveren i utgangspunktet for ytelsen, mens vederlaget ved tjenestekonsesjon består i retten til å utnytte tjenesten, eventuelt sammen med betaling av en pris.
Domstolen understreket likevel at det ikke er nok at leverandøren kan kreve betaling fra tredjepersoner, for eksempel brukerne. For at det skal foreligge en tjenestekonsesjon, må leverandøren også overta driftsrisikoen knyttet til tjenesten. Når oppdragsgiver gjennom lovregler eller kontraktsvilkår i betydelig grad kompenserer tap, dekker merkostnader og på annen måte begrenser den økonomiske eksponeringen, kan leverandøren ikke anses å ha overtatt en vesentlig del av risikoen. I en slik situasjon peker transaksjonen mot å være en tjenestekontrakt.
Domstolen fremhevet at den ikke selv skulle foreta den konkrete bevisvurderingen av risikofordelingen i hovedsaken. Det er den nasjonale domstolens oppgave å fortolke nasjonale regler og vurdere kontraktsbestemmelsene samlet. Domstolen ga likevel uttrykk for at de opplysningene som forelå, i første omgang tydet på at avtalen hadde kjennetegn som talte for tjenestekontrakt.
Når det gjaldt håndhevelsesreglene, konstaterte Domstolen at artikkel 2d nr. 1 bokstav b i direktiv 92/13 ble innført ved direktiv 2007/66, med gjennomføringsfrist 20. desember 2009. Den omtvistede kontrakten var inngått 9. oktober 2009, altså før fristens utløp. Domstolen fant det derfor unødvendig å ta stilling til spørsmålet om direkte virkning. Uansett kunne bestemmelsen ikke anvendes på slike tidligere inngåtte kontrakter. En motsatt løsning ville innebære tilbakevirkning uten hjemmel og stride mot rettssikkerhetsprinsippet. At direktivet åpnet for søksmålsfrister på inntil seks måneder fra kontraktsinngåelsen, endret ikke dette.
Konklusjon
EU-domstolen fastslo at en avtale om offentlige busstransporttjenester er en tjenestekontrakt, ikke en tjenestekonsesjon, dersom leverandøren etter lov og kontrakt ikke overtar en vesentlig del av den driftsrisikoen som er forbundet med tjenesten. Den konkrete klassifiseringen måtte likevel foretas av nasjonal domstol. Domstolen slo videre fast at artikkel 2d nr. 1 bokstav b i direktiv 92/13 om sanksjonen «uten virkning» ikke får anvendelse på offentlige kontrakter som ble inngått før utløpet av gjennomføringsfristen for direktiv 2007/66.
Praktisk betydning
Avgjørelsen er sentral ved avgrensningen mellom tjenestekontrakt og tjenestekonsesjon i transportsektoren og mer generelt i anskaffelsesretten. Den viser at betegnelsen «konsesjon» ikke er avgjørende; det må vurderes om leverandøren faktisk bærer en vesentlig driftsrisiko. Ordninger med lovbestemt eller kontraktsfestet tapsdekning, takstkompensasjon og etteroppgjør kan trekke klart i retning av tjenestekontrakt. Dommen er også viktig på håndhevelsessiden ved at den avviser anvendelse av reglene om «uten virkning» på kontrakter inngått før gjennomføringsfristen for direktiv 2007/66. For oppdragsgivere og klageorganer understreker den betydningen av korrekt kontraktsklassifisering og av å vurdere tidsmessig anvendelse av håndhevelsesregler nøye.