Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 11.01.2016
Sak nr.: 15-193581TVI-OBYF/1
Dommer: dommerfullmektig Jørgen Aas Eide
Saken gjelder: Midlertidig forføyning
Nordic Shelter AS Advokat Kjetil Haare Johansen v/advokatfullmektig Morten André Gullhagen-Revling Advokat Kjetil Haare Johansen (rettslig medhjelper)
mot
Musikkutstyrsordningen Advokat Andreas Claussen Wahl v/advokatfullmektig Fride Alvilde Stensrud Gundersen
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saken gjelder midlertidig forføyning for å hindre at oppdragsgiver inngår kontrakt på bakgrunn av anførte feil ved gjennomføring av konkurranse om offentlige anskaffelser.
Sakens bakgrunn
Musikkutstyrsordningen (heretter "MUO") er en nasjonal tilskuddsordning for teknisk utstyr, akustikk og lokaler. MUO ble stiftet i 2008 og mottar årlig statstilskudd. I 2015 utgjorde tilskuddet kr 27 300 000,-. Midlene fordeles til ulike musikkaktører i Norge. Herunder gir MUO tilskudd for oppføring av såkalte musikkbinger i Norge, som blant annet benyttes som øvingslokaler for lokale musikere.
Den 15. april 2015 utlyste MUO en åpen anbudskonkurranse. Anskaffelsen gjelder rammeavtale om levering av musikkbinger. Rammeavtalen skal inngås mellom MUO og den valgte leverandøren, mens avtale om leveranse av den enkelte musikkbinge inngås mellom valgte leverandør og vedkommende tredjeperson som mottar tilskudd fra MUO. Anskaffelsens verdi er anslått til mellom kr 15 000 000,- og kr 25 000 000,-, altså over EØS-terskelverdiene. Konkurransen reguleres derfor av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) del I og III.
Frist for inngivelse av tilbud ble satt til 29. mai 2015. MUO mottok tilbud fra Nordic Shelter AS (heretter "Nordic") og Ladegaard Group ApS (heretter "Ladegaard") innen fristen. Etter gjennomgang av de mottatte tilbudene kom MUO frem til at ingen av de mottatte tilbudene kunne antas. På den bakgrunn inviterte MUO både Nordic og Ladegaard til konkurranse med forhandling, jf. FOA § 14-3 bokstav a. Etter forutgående forhandlingsmøte, fikk begge leverandører deretter fikk frist til 1. september 2015 for å inngi revidert tilbud. Fristen ble senere utsatt til 8. september 2015.
Den 29. oktober 2015 meddelte MUO at Ladegaard hadde vunnet konkurransen. Samme dag begjærte Nordic fullt innsyn i relevant dokumentasjon. Innsyn ble gitt den 4. november 2015, i form av MUOs evalueringsmatrise av tilbudene, anskaffelsesprotokollen og referater fra forhandlingsmøtene. Den 5. november 2015 begjærte Nordic innsyn i Ladegaards tilbud. Senere samme dag bekreftet MUO at karensperioden, jf. FOA § 22-13 nr. 3, ble utsatt til 14. november 2015 klokken 16:00.
Etter noe korrespondanse mellom partene ble innsyn i Ladegaards tilbud gitt den
11. november 2015. De deler av tilbudet som, etter MUOs oppfatning, inneholdt forretningshemmeligheter, var sladdet i oversendelsen. Samme dag påklagde advokatfullmektig Morten Gullhagen-Revling, på vegne av Nordic, MUOs beslutning om kontraktstildeling. Det ble samtidig bedt om at karensperioden ble forlenget til klagen var
ferdig behandlet. MUO bekreftet den 12. november 2015 at kontrakt ikke ville inngås før tidligst fem virkedager etter at klagen var avgjort.
I brev av 27. november 2015 meddelte advokat Andreas Claussen Wahl, på vegne av MUO, at klagen ikke ble tatt til følge. I brev av 1. desember 2015 meddelte advokatfullmektig Fride Alvilde S. Gundersen, på vegne av MUO, at kontrakt ikke ville inngås før det hadde gått fem virkedager regnet fra brevets dato.
Den 4. desember 2015 begjærte advokatfullmektig Gullhagen-Revling midlertidig forføyning for å hindre at kontrakt ble inngått. Reglene om suspensjon ved inngivelse av begjæring om midlertidig forføyning, jf. FOA § 22-13a, kom ikke til anvendelse i saken, da karensperioden var utløpt. I begjæringen ble det derfor anført at det forelå "fare ved opphold" slik at retten måtte ta begjæringen til følge uten forutgående muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd. Retten ba Nordic utdype kravet i e-post av samme dag. Etter noe korrespondanse med partene, aksepterte MUO at de ikke ville inngå kontrakt før rettens kjennelse forelå. Muntlige forhandlinger ble deretter berammet til 6. januar 2016.
Under de muntlige forhandlingene møtte advokatfullmektig Gullhagen-Revling som prosessfullmektig for Nordic og advokat Kjetil Haare Johansen som rettslig medhjelper, jf. tvisteloven § 3-7, jf. § 32-2. Som partsrepresentant møtte Stein Frithjof Walle etter fullmakt. Advokatfullmektig Gundersen møtte som prosessfullmektig for MUO. Som partsrepresentant møtte Rhiannon Hovden Edwards og Ketil Havgar som partsvitne, jf. tvisteloven § 24-6 annet ledd. Bård Støfringsdal avga vitneforklaring per telefon etter innkalling fra MUO. For øvrig vises det til rettsboken.
Nordic Shelter AS har i det vesentlige anført:
MUO har gjort flere feil i konkurransen som innebærer at konkurransen må avlyses.
For det første er det benyttet et ulovlig tildelingskriterium. Konkurransegrunnlaget oppstiller to tildelingskriterier, "Kvalitet" og "Pris", som er vektet henholdsvis 60 % og 40 % ved evalueringen. Ett av underkriteriene til "Kvalitet" er "Estetisk utforming". Oppdragsgiver har i utgangspunktet et fritt skjønn med hensyn til hvilke tildelingskriterier som skal benyttes og utformingen av disse. Det stilles imidlertid krav til at det angis rammer for oppdragsgivers skjønn ved evalueringen. Det fremgår ingen ytterligere informasjon i konkurransegrunnlaget hvordan dette underkriteriet vil vurderes. At det er mulig å oppstille slike rammer fremgår av MUOs svar på Nordics klage, der det gis flere eksempler på momenter i vurderingen av dette underkriteriet.
Således er det umulig å foreta en objektiv vurdering av underkriteriet, og dermed umulig å etterprøve oppdragsgivers vurdering av dette. Dette er i strid med kravet til
forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5. Underkriteriet "Estetisk utforming" er således ulovlig, med den konsekvens at konkurransen må avlyses.
For det andre ble det gjort vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget i forbindelse med overgangen til konkurranse med forhandlinger. Et grunnleggende krav for at oppdragsgiver kan velge konkurranse med forhandlinger etter en forutgående åpen anbudskonkurranse, er at det ikke foretas "vesentlige endringer i de opprinnelige konkurransevilkår", jf. FOA § 14-3 bokstav a. I forhandlingsmøtet den 11. august, altså i forbindelse med overgangen til konkurranse med forhandlinger, ble det gjort følgende endringer i konkurransevilkårene, jf. møtereferatet:
Endringer i konkurransevilkårene
Det aksepteres at det kun gjennomføres fysisk overtakelsesforretning hos kunde i de tilfellene leverandørene selv monterer musikkbingene.
Pris for montering skal oppgis eksl reiseutgifter. Reise ifbm montering faktureres etter medgått tid og kostnad ihht statens reiseregulativ. Timesats skal oppgis i tilbudet.
Endringene medfører for det første at det aksepteres en mindre rigid prosedyre knyttet til overtakelsesforretningen. Dette har både prisdrivende effekt i tillegg til at det vil være mer attraktivt å inngi tilbud på en kontrakt der denne prosedyren var mindre omstendelig. Det er i så måte irrelevant at det var Nordic som initierte denne endringen. Videre medfører endringene en betydelig forskjell med hensyn til reiseutgifter, som ellers ville utgjøre en stor del av kostnadene ved leveringen av musikkbinger.
Videre fremgår det av evalueringsmatrisen at kravet om enkel demontering av musikkbingene tilsynelatende ikke ble vektlagt i særlig grad. Dette til tross for at kravet fremstod som meget sentralt i konkurransegrunnlaget.
Kravet om at takhøyden i musikkbingene ikke skal være mindre enn 2,4 meter ble også frafalt i evalueringen. Det vises til at kravet fremstår som et minstekrav i konkurransegrunnlaget. Selv om Nordics tilbudte løsning ikke tilfredsstilte dette kravet, ble de ikke avvist fra konkurransen. Dette viser at MUO endret kravet således at også lavere takhøyder ble akseptert.
Samlet sett må dette anses som "vesentlige endringer i de opprinnelige konkurransevilkår". Det var således ikke adgang til å gå over til konkurranse med forhandlinger.
Både det ulovlige tildelingskriteriet og de vesentlige endringene i konkurransevilkårene, gir oppdragsgiver en plikt til å avlyse konkurransen, jf. KOFA-2014-66, KOFA-2011-242 og LE-2011-40623.
Subsidiært gjøres det gjeldende at oppdragsgiver har gjort feil i evalueringen av det nevnte underkriteriet "Estetisk utforming". I konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon punkt 4.9 fremgår følgende krav:
Sikkerhetsdør av stål med bakkantsbeslag og eventuelt tre låsepunkter i karm foretrekkes. Dersom tilbudt ytterdør i seg selv ikke har tilfredsstillende innbruddssikring må denne sikres ved hjelp av slåe.
Av evalueringsmatrisen fremgår derimot følgende om Ladegaards forslag til løsning:
Vurderes som betydelig bedre enn Nordic Shelter når det gjelder utforming. Også mer tiltalende ifht brukere med at man slipper den "lukkede" følelsen av å møte en ståldør med sl åe [sic] som først må åpnes.
Denne evalueringen må karakteriseres som vilkårlig og usaklig, ettersom det fremgikk eksplisitt av kravspesifikasjonen at ståldør var å foretrekke.
Videre fremgår det av evalueringen at Nordic fikk trekk for mangelfull akustikkrapport. Det var ikke krav om innsending av ny akustikkrapport i konkurransen. Det var tilstrekkelig å gjøre dette etter tildeling.
Endelig har Nordic også fått trekk for at takhøyden i musikkbingen var lavere enn 2,4 meter. Det ble ikke opplyst om dette under forhandlingene, noe som i så fall må legges til grunn ved evalueringen.
Oppdragsgiver må på bakgrunn av disse evalueringsfeilene foreta en ny evaluering ut fra kravspesifikasjonen.
Det anføres videre at kravene til etterprøvbarhet ikke er tilfredsstilt ved at oppdragsgiver kun i begrenset omfang har fått innsyn i Ladegaards tilbud. Det er ikke grunnlag for en så omfattende sladding som er utført i denne saken. Sladdingen er i strid med kravet til etterprøvbarhet i LOA § 5, og har ikke hjemmel i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, som anført av MUO. Kontrakt kan dermed ikke inngås før Nordic har fått tilstrekkelig innsyn i Ladegaards tilbud.
Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd a og b.
Nordics interesse i at det besluttes midlertidig forføyning står ikke i åpenbart misforhold til den ulempe MUO blir påført ved en forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.
Nordic Shelter AS har nedlagt slik påstand
- Musikkutstyrsordningen forbys å inngå kontrakt med Ladegaard Group ApS.
- Nordic Shelter AS tilkjennes sakskostnader.
Musikkutstyrsordningen har i det vesentlige anført:
Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelse av tildelingskriterier i den enkelte konkurranse. Tildelingskriterier kan forutsette skjønnsmessige vurderinger dersom det er satt en ramme for skjønnet, jf. forutsetningsvis LOA § 5. Tildelingskriteriet "Estetisk utforming" er tilstrekkelig spesifisert i konkurransegrunnlaget.
I kravspesifikasjonen til konkurransegrunnlaget er det opplyst om flere forhold som gir tilbyder mulighet til å besvare tildelingskriteriet. Herunder ble det opplyst om musikkbingenes bruk, plassering, brukere, mv. Disse opplysningene gjør det mulig å foreta en objektiv etterprøving av oppdragsgivers evaluering. Det var ikke ønskelig fra oppdragsgivers side å gi ytterligere retningslinjer. Tilbyderne er nærmest til å vurdere hva som er best estetisk sett. Da dette var en konkurranse med forhandlinger, hadde tilbyderne også mulighet til å be om presiseringer i forhandlingsrunden. Dette ble imidlertid ikke gjort. Tildelingskriteriet "Estetisk utforming" er således lovlig, og medfører ikke avlysning av konkurransen.
Det ble heller ikke foretatt "vesentlige endringer" i konkurransegrunnlaget ved overgangen fra åpen anbudskonkurranse til konkurranse med forhandlinger. Endringen vedrørende overtakelsesforretning skjedde etter anmodning fra Nordic, og var kun en mindre forenkling. Når det gjelder reisekostnadene, så var dette kun en presisering av det som allerede fremgikk av konkurransegrunnlaget.
Begge disse kostnadene kunne prises inn i det som i konkurransegrunnlaget ble omtalt som "transport av bingene innen Norge". I følge konkurransegrunnlaget var ikke dette omfattet av prisen som skulle oppgis i tilbudet, og som dermed skulle dekkes særskilt ved hver enkelt leveranse.
Når det gjelder Nordics anførsler knyttet til krav til demontering og takhøyde, ble disse først berørt under rettsmøtet. Uansett var ikke dette tale om "vesentlige endringer". Det er ikke riktig at kravet til demontering ble fraveket ved evalueringen. Kravet til takhøyde ble ikke fraveket ved evalueringen. MUO anså det likevel som mest hensiktsmessig å heller gi Nordic trekk for dette i evalueringen, fremfor å avvise dem. Det er således heller ikke grunnlag for å avlyse konkurransen på disse grunnlagene.
Det ble ikke gjort feil i evalueringen av tilbudene. Partene er enige om at retten kun kan prøve om evalueringen har vært usaklig eller vilkårlig. Når det gjelder evalueringen knyttet til ståldøren er det ikke feil å gi Ladegaard pluss for utformingen selv om deres løsning ikke benyttet ståldør. Konkurransegrunnlaget kan ikke tolkes slik at bruk av ståldør ubetinget skal anses som best løsning. Det må foretas en helhetlig vurdering, noe MUO har gjort.
At Nordic vedla akustikkrapport fra 2009 fra den forrige konkurransen er et forhold MUO kunne vektlegge ved evalueringen. Det fremgår klart av konkurransegrunnlaget at det skulle inngis ny akustikkrapport. Dette er mulig å gjøre i dataprogram uten å bygge en prototype av musikkbingene slik Nordic synes å ha lagt til grunn.
Det var heller ikke feil å gi Nordic trekk for at de ikke oppfylte kravet til takhøyde på minimum 2,4 meter. At Nordic ikke fikk konkrete tilbakemeldinger om dette i forhandlingene er uten betydning.
Endelig er det ikke en feil ved konkurransen at Nordic ikke har fått fullstendig innsyn i Ladegaards tilbud. Tilbudet inneholder konkurransehemmeligheter som MUO har taushetsplikt om, jf. FOA § 3-6. Å holde slike opplysninger hemmelige er for øvrig av større betydning når konkurransen ennå ikke er avsluttet.
Nordic har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Begjæringen om midlertidig forføyning kan således ikke tas til følge.
MUO er enig i at det foreligger sikringsgrunn.
Det kan imidlertid ikke besluttes midlertidig forføyning ettersom konsekvensene av en forføyning for MUO er såpass store i forhold til den interesse Nordic har i at forføyning besluttes, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. De som mottar tilskudd fra MUO vil ikke kunne motta musikkbinger så lenge MUO ikke får inngå kontrakt med Ladegaard. MUO er ikke kjent med muligheter for å foreta direkteanskaffelser. Nordic har videre mulighet til å kreve erstatning fra MUO dersom de går til søksmål.
Musikkutstyrsordningen har nedlagt slik påstand
- Begjæringen tas ikke til følge
- Subsidiært: for det tilfellet at begjæringen tas til følge, bes retten sette en frist på 1 måned for Nordic Shelter AS for å reise søksmål om kravet.
- Saksøkte tilkjennes sakskostnader.
Rettens vurdering
Retten har kommet til at begjæringen må tas til følge.
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge må saksøkeren normalt sannsynliggjøre at han har et krav, og alltid sannsynliggjøre at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.
I nærværende sak har saksøkeren, Nordic, anført flere krav som grunnlag for sin begjæring om midlertidig forføyning.
FOA § 14-3 bokstav a åpner for å gjennomføre en konkurranse med forhandlinger dersom det, av diverse årsaker, ikke var mulig å inngå kontrakt med noen av tilbyderne i en forutgående åpen anbudskonkurranse. Oppdragsgiver slipper da å utlyse konkurransen på nytt. En grunnleggende forutsetning for en slik overgang er at det i den forbindelse ikke gjøres "vesentlige endringer" i konkurransegrunnlaget. Dersom det foretas slike vesentlige endringer, skal konkurransen utlyses på nytt. Bakgrunnen for denne begrensningen er at endringen(e) i konkurransegrunnlaget kan medføre at flere ville inngitt tilbud i konkurransen, se blant annet KOFA-2010-179 premiss 62 og Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser, Oslo 2013 side 287. Dette vil også være i tråd med regelverket om offentlige anskaffelser, som er å sikre effektiv ressursbruk, jf. LOA § 1.
Hva som utgjør en "vesentlig endring" beror på en konkret vurdering. I første rekke må det vurderes hvorvidt det i det hele tatt foreligger en "endring". Dette beror på en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og den etterfølgende endringen/presiseringen, jf. blant annet Rt. 2012 side 1729. Dersom det kun er foretatt presiseringer vil det ikke foreligge en "endring", og heller ingen grunn til at flere ville inngitt tilbud under den åpne anbudskonkurransen.
I nærværende sak har Nordic anført at tildelingskriteriet "Pris" ble vesentlig endret ved overgangen til konkurranse med forhandlinger. Fra konkurransegrunnlagets punkt 5.2 hitsettes:
Tilbyders priser skal inkludere frakt til Norge.
Tilbudet skal inkludere alle kostnader og tjenester som skal til for første gangs installasjon av musikkbinger slik at de er klare for bruk på leveringsstedet, unntatt kostnader knyttet til:
a. transport av bingene innen Norge, b. fundamentering og bygging av påler, ringmur e.l. som er nødvendig for installering a [sic] musikkbingen, c. Fremføring av strøm og kabel for telekommunikasjon frem til pkt definert av Leverandøren.
Musikkbingen, versjon på 25 m2, bør ikke koste mer enn NOK 500.000 inkludert mva uten pristillegg for fargevalg mv. Dersom tilbudte priser ligger vesentlig over dette, forbeholder Musikkutstyrsordningen seg å avlyse konkurransen.
Det kan legges til grunn at eventuell montering utføres i forbindelse med at leverandøren transporterer modulene helt frem til monteringsstedet.
Videre følger det av kundeavtalen som skulle gjelde mellom den enkelte kunde som mottar tilskudd fra MUO og valgt tilbyder punkt 2.1.1:
Levering skal skje til tidspunkt og adresse som framgår på Avtalens signaturside i henhold til avtalt leveringsplan.
Levering er skjedd når musikkbingen er ferdig installert og klart [sic] til bruk på leveringsstedet og overtakelse er gjennomført av partene.
På overtakelsen skal partene sammen gjennomgå leveransen og signere overtakelsesprotokoll. Overtakelsesprotokoll skal bekrefte at Kunden har overtatt musikkbingen til bruk og liste evt mangler som avdekkes under overtakelsen. Er partene uenige om noe er mangel, skal uenigheten nevnes. Dersom det foreligger vesentlige mangler ved overtakelsen, kan Kunden nekte overtakelse. Partene skal likevel utferdige overtakelsesprotokoll.
Overtakelsesprotokoll er ikke til hinder for at Kunden senere kan gjøre mangel gjeldende. Kunden må likevel betale ekstra kostnader for leverandøren som skyldes mangel som burde vært oppdaget på overtakelsen.
I sitt opprinnelige tilbud tok Nordic forbehold blant annet om at det ikke ville gjennomføres overtakelsesforretning fysisk på stedet dersom kunde og leverandør var enige om dette. Videre ble det tatt forbehold ved at det i prisen for førstegangsmontering ikke var medtatt reisekostnader eller kostnader for montører og kranleie. Dette ettersom disse prisene var avhengig av hvor i landet musikkbingen skulle leveres.
Av referat fra forhandlingsmøter med begge leverandører fremgikk følgende (som tidligere gjengitt under Nordics anførsler):
Endringer i konkurransevilkårene
Det aksepteres at det kun gjennomføres fysisk overtakelsesforretning hos kunde i de tilfellene leverandørene selv monterer musikkbingene.
Pris for montering skal oppgis eksl reiseutgifter. Reise ifbm montering faktureres etter medgått tid og kostnad ihht statens reiseregulativ. Timesats skal oppgis i tilbudet.
Etter rettens vurdering var første avsnitt gjengitt ovenfor åpenbart en endring i konkurransevilkårene. Dette ettersom kundeavtalen fastslo at det alltid skulle gjennomføres overtakelsesforretning.
Når det gjelder den andre endringen, har MUO anført at dette kun var en presisering av konkurransegrunnlagets punkt 5.2 hvor det fremgikk at transport av bingene innen Norge ikke skulle medtas i pristilbudet. Retten er ikke enig i denne forståelsen.
Konkurransegrunnlagets unntak for transport av bingene må etter rettens vurdering forstås slik at transporten av selve bingene ikke skulle medtas i pristilbudet. Kostnader knyttet til montører, leie av utstyr, mv. måtte derimot medtas i pristilbudet. Retten viser i den forbindelse til konkurransegrunnlaget punkt 5.2 annet avsnitt, hvor det heter at "alle kostnader og tjenester som skal til for første gangs installasjon av musikkbinger slik at de er klare for bruk på leveringsstedet skulle medtas" (rettens understreking). Etter rettens vurdering må dette omfatte kostnader til leie av utstyr, reisekostnader for leverandører, mv.
Det ble følgelig foretatt en endring av konkurransegrunnlaget da reisekostnader for montører ikke lengre skulle medtas i pristilbudet, men heller reguleres av faste satser. For ordens skyld tilføyer retten at den ikke anser kostnader knyttet til leie av utstyr mv. som omfattet av endringen. Disse kostnadene måtte således oppgis i pristilbudet.
Spørsmålet blir deretter om disse endringene er å anse som "vesentlige". Innledningsvis peker retten på at Nordic valgte å ta forbehold om disse, som i utgangspunktet taler for at det var snakk om vesentlige forhold.
Retten antar at reisekostnader for montører og andre involverte ikke er den vesentlige delen av kostnadene knyttet til leveransen. Samtidig vil slike reisekostnader være en usikker faktor ved tilbydernes risikovurdering og vurdering av fortjeneste under kontrakten.
Retten er usikker på betydningen av at det ble stilt lempeligere krav til overtakelsesforretning. Det skulle fortsatt gjennomføres overtakelsesforretning i den utstrekning leverandøren selv stod for monteringen. Altså ble det kun gjort unntak for overtakelsesforretning der kunden selv sto for monteringen. Hvor mange av kundene som selv står for monteringen er det ikke gitt noen nærmere redegjørelse for. Det er således vanskelig å vurdere betydningen, og dermed vesentligheten, av forholdet. Retten tilføyer at kostnadene til overtakelsesforretning der leverandøren selv står for monteringen må antas å være marginale. Slik overtakelsesforretning kan foretas med samme personell som har stått for monteringen, og kan gjennomføres på forholdsvis kort tid ut fra det som har kommet frem i saken.
Imidlertid, på samme måte som for reisekostnadene, innebar det opprinnelige kravet en risiko for kostnader som tilbyderne måtte prise i tilbudet. Denne risikoen ble redusert ved endringen.
Begge endringene må, etter rettens vurdering, samlet anses som "vesentlige". Det er grunn til å tro at endringene, dersom de var en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget, hadde hatt betydning for deltakelsen på konkurransen. Selv om det ikke med sikkerhet kan sies å være en direkte sammenheng, viser retten til at det var færre tilbydere i denne konkurransen enn konkurransen om den forrige rammeavtalen i 2009. Det at Nordic valgte å ta forbehold om dette og MUO aksepterte å endre konkurransegrunnlaget, tilsier også at endringen var "vesentlig".
Når det ble foretatt en vesentlig endring i konkurransegrunnlaget var det ikke anledning til å gjennomføre konkurranse med forhandlinger, jf. FOA § 14-3 bokstav a. Konsekvensen av dette er avlysning av konkurransen og ny utlysning, jf. Dragsten side 287 med videre henvisninger.
Nordic har således sannsynliggjort et hovedkrav. Retten går derfor ikke inn på de andre hovedkrav anført av Nordic.
Etter rettens vurdering foreligger det også sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Nordics krav om avlysning av konkurransen kan ikke gjennomføres dersom det ikke besluttes midlertidig forføyning. Dette ettersom MUO forutsetningsvis vil inngå kontrakt med Ladegaard om det ikke besluttes slik forføyning.
MUO har anført at forføyning likevel ikke kan besluttes på grunn av de ulemper MUO påføres ved en forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Retten bemerker at denne bestemmelsen er en snever sikkerhetsventil, da skaden eller ulempen saksøkte påføres ved forføyningen må stå i et "åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet" (rettens understreking).
Retten har forståelse for at MUO har behov for å sørge for leveranse av musikkbinger så snart som mulig. MUO har anført at de ikke har mulighet til å foreta direkteanskaffelser, FOA § 2-1 annet ledd bokstav g, og at den eksisterende rammeavtalen med Nordic er utløpt. At MUO ikke har mulighet til å foreta direkteanskaffelser er imidlertid ikke sannsynliggjort. Terskelen for å ikke beslutte midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-1 annet ledd er høy, og retten kan ikke se at det er grunnlag for å anvende dette unntaket i nærværende sak.
Nordics endelige påstand går ut på at MUO forbys å inngå kontrakt med Ladegaard. Tvisteloven § 34-3 annet ledd gir retten kompetanse til å bestemme det nærmere innholdet i forføyningen. Etter rettens vurdering bør forføyningen gå ut på at MUO forbys å inngå kontrakt med Ladegaard inntil spørsmålet om avlysning eller andre anførte feil ved konkurransen er avgjort ved dom i tingretten. Dersom Nordics søksmål fører frem, skal forføyningen vare inntil MUO faktisk avlyser konkurransen, tildelingsbeslutningen
rettskraftig settes til side, osv. Om søksmålet ikke fører frem, bortfaller forføyningen så snart tingrettens dom foreligger.
MUO har anført at frist for å ta ut søksmål settes til én måned. Retten mener denne fristen er i lengste laget, og viser til at saken i det vesentlige synes ferdig forberedt for Nordic. Fristen for å ta ut søksmål settes derfor til to uker fra forkynning av nærværende kjennelse.
Nordic har vunnet saken, og har krav på erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Etter rettens vurdering foreligger det ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita MUO fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det er heller ikke grunnlag for å tilkjenne MUO sakskostnader etter tvisteloven §§ 20-3 eller 20-4.
Retten kan kun tilkjenne "nødvendige" sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Nordic har krevet til sammen kr 149 000,- i sakskostnader eksklusive merverdiavgift. I tillegg kommer rettens gebyr på kr 2 150,-. Retten er usikker på om MUO protesterte på beløpet under rettsmøtet, under henvisning til at det var benyttet to advokater på saken. Dette er imidlertid uten betydning, da retten uansett skal prøve poster i sakskostnadsoppgaven som motparten har godkjent, jf. tvisteloven § 20-5 femte ledd.
Foruten kostnader til sin prosessfullmektig har Nordic også krevet dekket kostnader til bruk av rettslig medhjelper. Av til sammen 70 timer, knytter 15 timer seg til rettslig medhjelpers arbeid med saken, herunder deltakelse på rettsmøtet. Retten er i tvil om det har vært nødvendig med rettslig medhjelper i saken. Tilsvarende saker behandles normalt av én prosessfullmektig, slik MUO har gjort. Samtidig har MUOs prosessfullmektig brukt 82 timer på saken, dog til en lavere timepris enn begge Nordics advokater.
Retten konkluderer, om enn under noe tvil, med at Nordics sakskostnader har vært "nødvendige". De tilkjennes derfor fullt ut.
[slutning på neste side]
SLUTNING
- Musikkutstyrsordningen forbys å inngå kontrakt med Ladegaard Group ApS inntil det foreligger dom i tingretten. Dersom Nordic Shelter AS vinner frem i tingretten skal forføyningen likevel gjelde inntil søksmålet er rettskraftig avgjort eller frem til MUO eventuelt blir frifunnet i lagmannsretten eller Høyesterett.
- Frist for å ta ut søksmål settes til to uker fra forkynning av denne kjennelsen. Tas ikke søksmål ut innen fristen, bortfaller forføyningen.
- Musikkutstyrsordningen betaler kr 151 250,- i sakskostnader til Nordic Shelter AS innen to uker fra forkynning av denne kjennelsen.
Jørgen Aas Eide