Midlertidig forføyning ved vesentlige endringer i konkurranse

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver lovlig kunne gå over fra åpen anbudskonkurranse til konkurranse med forhandling etter FOA § 14-3 bokstav a. Dette avhang særlig av om endringer knyttet til overtakelsesforretning og reisekostnader utgjorde vesentlige endringer i de opprinnelige konkurransevilkårene.

Musikkutstyrsordningen kunngjorde 15. april 2015 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av musikkbinger, med anslått verdi mellom 15 og 25 millioner kroner. Konkurransen var over EØS-terskelverdiene og regulert av FOA del I og III. To leverandører leverte tilbud innen fristen: Nordic Shelter AS og Ladegaard Group ApS. Oppdragsgiver kom til at ingen av tilbudene kunne antas og inviterte begge leverandørene til konkurranse med forhandling etter FOA § 14-3 bokstav a. Etter forhandlingsmøter ble det inngitt reviderte tilbud, og 29. oktober 2015 ble Ladegaard meddelt som vinner. Nordic ba om innsyn, klaget over tildelingsbeslutningen og begjærte senere midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse. Nordic anførte blant annet at underkriteriet «Estetisk utforming» var ulovlig, at det var gjort vesentlige endringer i konkurransevilkårene ved overgangen til forhandlinger, at evalueringen var feil, og at innsynet i konkurrerende tilbud var utilstrekkelig. MUO bestred dette, men aksepterte å avvente kontraktsinngåelse til kjennelsen forelå.

Retten vurderte først vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 første ledd, og la til grunn at Nordic måtte sannsynliggjøre et hovedkrav og sikringsgrunn. Retten tok utgangspunkt i FOA § 14-3 bokstav a, som åpner for konkurranse med forhandling etter en forutgående åpen anbudskonkurranse når kontrakt ikke kan inngås, men bare dersom det ikke gjøres vesentlige endringer i de opprinnelige konkurransevilkårene. Retten fremhevet at formålet med begrensningen er å unngå at endringer påvirker hvem som ville deltatt i konkurransen, og viste til KOFA-2010-179 premiss 62 og Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013) side 287.

Ved vurderingen av om det forelå endringer, tok retten utgangspunkt i en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, med henvisning til Rt. 2012 side 1729. Retten fant at endringen om overtakelsesforretning klart var en reell endring, fordi kundeavtalen opprinnelig forutsatte at overtakelse alltid skulle gjennomføres av partene. Når det gjaldt pris for montering, var retten uenig i at dette bare var en presisering. Konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at alle kostnader og tjenester som var nødvendige for første gangs installasjon skulle inngå i pristilbudet, med unntak for transport av selve bingene innen Norge. Reisekostnader for montører og lignende måtte derfor opprinnelig prises inn. At disse kostnadene senere skulle faktureres etter medgått tid og statens reiseregulativ, innebar derfor en endring av konkurransegrunnlaget.

Deretter vurderte retten om endringene var vesentlige. Selv om retten antok at reisekostnader ikke utgjorde den største delen av leveransekostnadene, la den vekt på at slike kostnader representerte en usikkerhets- og risikofaktor for tilbydernes prising og fortjeneste. Endringen i kravene til overtakelsesforretning ble isolert sett ansett vanskeligere å måle, men også her pekte retten på at den opprinnelige ordningen innebar en kostnadsrisiko som tilbyderne måtte prise inn. Samlet mente retten at de to endringene var vesentlige. Retten uttalte at det var grunn til å tro at endringene kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen, og viste også til at Nordic hadde tatt forbehold om forholdene og at MUO aksepterte å endre vilkårene.

Konsekvensen var etter rettens syn at MUO ikke hadde adgang til å gjennomføre konkurranse med forhandling etter FOA § 14-3 bokstav a. Nordic hadde dermed sannsynliggjort et hovedkrav om at konkurransen måtte avlyses og lyses ut på nytt. På dette grunnlaget fant retten det unødvendig å gå inn på de øvrige anførslene om tildelingskriterier, evaluering og innsyn. Sikringsgrunn forelå fordi kontrakt ellers kunne bli inngått, slik at kravet om avlysning ikke kunne gjennomføres. Retten fant heller ikke at ulempene for MUO sto i åpenbart misforhold til Nordics interesse etter tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble tatt til følge. Musikkutstyrsordningen ble forbudt å inngå kontrakt med Ladegaard Group ApS inntil det forelå dom i tingretten. Retten satte en frist på to uker fra forkynning til å reise søksmål, ellers skulle forføyningen bortfalle. Retten bygget avgjørelsen på at oppdragsgiver hadde foretatt vesentlige endringer i konkurransevilkårene ved overgangen til konkurranse med forhandling, i strid med FOA § 14-3 bokstav a. Nordic Shelter AS ble også tilkjent sakskostnader på 151 250 kroner.

Kjennelsen illustrerer at adgangen til å gå over fra åpen anbudskonkurranse til konkurranse med forhandling etter FOA 2006 § 14-3 bokstav a er snever når konkurransevilkårene samtidig justeres. Selv endringer som isolert sett kan fremstå som praktiske eller kostnadsmessig begrensede, kan samlet anses vesentlige dersom de reduserer leverandørenes risiko eller kan påvirke interessen for å delta. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av å skille klart mellom lovlige presiseringer og reelle endringer i konkurransegrunnlaget. For leverandører viser saken at midlertidig forføyning kan være et effektivt prosessuelt virkemiddel når kontraktsinngåelse truer muligheten for å få prøvd krav om avlysning.