KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/218: Avvisning – ulovlig direkte anskaffelse (Tjeldsund)
Faktum
Tjeldsund kommune sendte 22. juni 2009 en forespørsel til Harstad Tidende om å annonsere etter tilbud på snøbrøyting og sandstrøing for kommunen. Annonseringen ble gjennomført i lokalavisen, men anskaffelsen ble ikke kunngjort i Doffin-databasen. Avtale om oppdraget ble inngått med Jarle Vinje 23. september 2009. Kongsviktoppen AS klaget til KOFA 1. oktober 2009 og anførte brudd på regelverket ved gjennomføringen av anskaffelsen. I en parallell klagesak, KOFA-sak 2010/187, avgjort 1. februar 2011, konstaterte klagenemnda at Tjeldsund kommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved ikke å ha kunngjort anskaffelsen i Doffin-databasen. Sekretariatet vurderte deretter om nærværende klage, 2009/218, var hensiktsmessig å behandle i lys av denne avgjørelsen.
KOFAs vurdering
1. Kompetansegrunnlag for avvisning: Rettsregelen er forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9, som gir sekretariatet hjemmel til å avvise klager som klart ikke kan føre fram. Sekretariatet tolker bestemmelsen slik at klager som åpenbart er uhensiktsmessige for behandling kan avvises uten full nemndabehandling. Det avgjørende faktum er at KOFA-sak 2010/187, avgjort dagen før, allerede hadde konstatert at den aktuelle anskaffelsen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Delkonklusjon: Avvisningshjemmelen ble ansett oppfylt.
2. Rettsvirkning av konstatert ulovlig direkte anskaffelse: Rettsregelen er at en ulovlig direkte anskaffelse kun kan korrigeres ved avlysning av konkurransen. Sekretariatets tolkning er at «en anskaffelse som gjennomføres som en ulovlig direkte anskaffelse, er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn at konkurransen avlyses». Det avgjørende faktum er at KOFA-sak 2010/187 allerede hadde fastslått avlysningsplikt, slik at det eneste tilgjengelige rettsmiddelet for klagen i nærværende sak var det samme som allerede var konstatert nødvendig. Delkonklusjon: Klagerens anførsler om øvrige regelverksbrudd ved gjennomføringen av konkurransen ville uansett ikke kunne lede til et annet eller mer vidtgående resultat.
3. Konsekvens for øvrige anførsler: Rettsregelen er KOFAs etablerte praksis om at øvrige klagegrunner ikke behandles i saker der avlysning er eneste tilgjengelige korreksjon. Sekretariatet legger til grunn at «i saker hvor klagenemnda konstaterer brudd som medfører plikt til avlysing tar klagenemnda normalt ikke stilling til klagers øvrige anførsler». Det avgjørende faktum er at behandling av Kongsviktoppen AS sine øvrige anførsler ikke ville endre den rettslige situasjonen som allerede forelå etter avgjørelsen i sak 2010/187. Delkonklusjon: Behandling av klagen ble ansett å være uten praktisk formål.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Avvisningen var begrunnet med at KOFA-sak 2010/187 allerede hadde konstatert at Tjeldsund kommunes anskaffelse utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, at avlysning er eneste tilgjengelige korreksjon ved slik feil, og at behandling av øvrige klagegrunner derfor ikke ville ha noen praktisk virkning.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at KOFA-sekretariatet kan avvise klager uten full nemndabehandling der en forutgående eller parallell avgjørelse allerede har konstatert at anskaffelsen er en ulovlig direkte anskaffelse. Praksisen innebærer at øvrige anførsler om regelverksbrudd ved selve gjennomføringen av konkurransen ikke vil bli vurdert, ettersom avlysning uansett er den eneste tilgjengelige rettskorreksjon. Det fremgår videre av avgjørelsen at sekretariatets avvisningsbeslutning kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager etter at den er gjort kjent for klager.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/218 Tjeldsund kommune
(1)Tjeldsund kommune (heretter kalt innklagede) sendte 22. juni 2009 en forespørsel til Harstad Tidende om å sette inn en annonse hvor det ble etterspurt tilbud på snøbrøyting og sandstrøing. Slik annonsering ble foretatt. Angjeldende klage gjelder brudd på regelverket i forbindelse med gjennomføringen av denne anskaffelsen. Avtale med Jarle Vinje (heretter kalt valgte leverandør) ble inngått den 23. september 2009.
(2)Klagenemnda for offentlige anskaffelser fattet 1. februar 2011 avgjørelse i klagesak 2010/187, hvor det ble konstatert at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå avtale med valgte leverandør, ettersom anskaffelsen ikke hadde vært kunngjort i Doffin-databasen.
(3)Sekretariatet bemerker at en anskaffelse som gjennomføres som en ulovlig direkte anskaffelse, er en feil som ikke kan rettes på annen måte enn at konkurransen avlyses. I saker hvor klagenemnda konstaterer brudd som medfører plikt til avlysing tar klagenemnda normalt ikke stilling til klagers øvrige anførsler.
(4)Sekretariatet avviser på bakgrunn av overstående klagesaken som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Jonn Sannes Ramsvik Seniorrådgiver Mottakere: Kongsviktoppen AS Tjeldsund kommune
Refererte rettskilder
- FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av klage som klart ikke kan føre fram eller er uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda
- KOFA 2010/187 — Fastslo at Tjeldsund kommunes anskaffelse av snøbrøyting og sandstrøing utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse grunnet manglende kunngjøring i Doffin-databasen, og begrunnet avvisningen i nærværende sak