Hele dommen
Saken gjelder begjæring fra saksøkte i tvistemål om avvisning av søksmålet på grunn av manglende rettslig interesse hos saksøker, jf. tvisteloven § 1-3. Bodø kommune kunngjorde 22. mai 2015 begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om kjøp av IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr. Konkurransen ble kunngjort på vegne av kommunene i Samordna Innkjøp i Salten (nå Samordna Innkjøp i Nordland), samt kommunene Sortland, Øksnes og Værøy. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 144 og 258 millioner kroner. Rammeavtalen ville ifølge kunngjøringen ha varighet på 4+1+1 år, til sammen seks år. Frist for å søke om å delta i konkurransen var 22. juni 2015. Innen utløpet av prekvalifiseringsfristen kom det inn fem søknader, blant annet fra iTet AS (nå Braathe Gruppen AS) og Atea AS. Samtlige av søkerne ble ansett kvalifisert og invitert til å delta i konkurransen. Atea AS, iTet AS og Evry AS innga tilbud i konkurransen. Atea fikk høyest score i tilbudsevalueringen og ble tildelt kontrakt med kommunene i innkjøpsarbeidet. iTet hadde nest best poengscore, og Evry hadde lavest.
Kontrakt mellom kommunene og Atea AS ble underskrevet 3. januar 2017. Kontrakten av 3. januar 2017 har vært bakgrunn for flere rettslige prosesser mellom iTet AS/Braathe Gruppen AS og Bodø kommune. Braathe Gruppen har i etterkant av tildelingsbeslutningen ved flere anledninger begjært midlertidig forføyning og klaget kommunen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Det er også tatt ut stevning med krav om erstatning for brudd på lov om offentlige anskaffelser (LOA) med tilhørende forskrift (FOA) med påstand om at kommunens beslutning 2. desember 2015 om å tildele Atea AS kontrakt om levering av IKT-tjenester skal settes til side, samt påstand om prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteresse, subsidiært erstatning for den negative kontraktsinteresse. Ved Salten og Lofoten tingrettens dom 13. januar 2022 ble Bodø kommune dømt til å betale Braathe Gruppen 90 millioner kroner i erstatning. Kommunen har anket dommen til Hålogaland lagmannsrett (sak nr. 22-43940ASD-HALO). Ankeforhandling ble gjennomført i uke 43 og 44.
Den 31. desember 2018 klaget Braathe Gruppen AS Bodø kommune inn for KOFA for brudd på anskaffelseslovverket med anførsel om at kommunen i forbindelse med kjøp av IKT-tjenester fra Atea AS har foretatt ulovlig direkte anskaffelse og at Bodø kommune skal ilegges overtredelsesgebyr etter KOFAs skjønn. KOFA traff 13. juli 2021 vedtak om ilegge Bodø kommune gebyr på totalt 11 599 000 kroner for flere forhold. Bodø kommune tok 13. september 2021 ut stevning mot KOFA ved Oslo tingrett med krav om overprøving av KOFAs gebyrvedtak (sak nr. 21-127374TVI-TOSL). Etter felles begjæring fra partene stansen tingretten ved kjennelse 20. oktober 2021 saken med begrunnelse at utfallet av saken vil være avhengig av rettskraftig realitetsavgjørelse i søksmålet mellom Braathe Gruppen AS og Bodø kommune, jf. tvisteloven § 16-18 første ledd. Braathe Gruppen AS reiste 12. august 2021 søksmål mot Bodø kommune for Salten og Lofoten tingrett med følgende påstand: «1. Bodø kommune har foretatt ulovlig direkteanskaffelser i forbindelse med rammeavtale med Atea AS av 2. januar 2017. 2.
Bodø kommune idømmes lovpålagte sanksjoner etter lov om offentlige anskaffelser §§ 13 og 14 fastsatt etter rettens skjønn. 3. Braathe Gruppen AS tilkjennes erstatning av kostnader i forbindelse med sak 2018/568 for KOFA etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrenter fra forfall og til betaling skjer. 4. Braathe Gruppen AS tilkjennes sakens omkostninger.» Bodø kommune begjærte i tilsvaret saken avvist med begrunnelse at Braathe Gruppen AS mangler rettslig interesse i saken idet KOFAs vedtak om brudd på regelverket og gebyrvedtaket er brakt inn for Oslo tingrett for avgjørelse. Begge parter innga ytterligere prosesskriv til tingretten. Etter skriftlig behandling avsa Salten og Lofoten tingrett 24. juni 2022 kjennelse, som etter retting har slik
slutning
«Begjæring om avvisning av sak nr. 21-112730TVI-TSOL/TBOD tas ikke tilfølge. Saken fremmes.
Bodø kommune dømmes til å betale sakskostnader til Braathe Gruppen AS med kr 25 000 innen to uker fra kjennelsens forkynnelse.» Bodø kommune har anket kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett, og har i korte trekk anført: Anken gjelder feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Braathe Gruppen AS har ikke behov for å få saken avgjort. Tingretten har lagt til grunn altfor vid tolkning av tvisteloven § 1-3, uten at det foreligger holdepunkter for dette. Videre er det feilaktig lagt til grunn at kommunens inngåelse av nye avtaler ikke har betydning for spørsmålet om den rettslige interessen, dette særlig da inngåelsen av nye kontrakter erstattet kontrakten mellom kommunen og Atea AS. Det følger av HR-2008-1144-A avsnitt 51 at anbydere normalt ikke har slik tilknytning til søksmålsgjenstanden at de, når kontrakten er undertegnet, har reelt behov for å få fastslått ved domstolene at det er begått feil. Videre fremgår det av lovforarbeidene at en konkurrent som ikke kan påvise at det er reelt behov for å få avklart om kontrakten må kjennes uten virkning, ikke antas å ha rettslig interesse, jf. NOU 2010:2 punkt 15.3.2.
I vår sak foreligger ikke rettslig interesse. Kontrakten saken gjelder er undertegnet for lenge siden. Videre er det tale om en kontrakt som er utløpt, og som delvis allerede er erstattet og delvis vil erstattes i nærmeste fremtid. Det er svært uklart hvilken berettiget interesse Braathe Gruppen AS har i denne saken. Det kan virke som om Braathe Gruppens behov for å få saken avgjort i stor grad referer seg til gjenopptakelsen av konkurransesituasjonen. At kommunen har gjennomført nye anbudskonkurranser hvor nye avtaler er inngått, gjør det ikke lenger mulig å gjenskape konkurransesituasjonen. Dette er en klar forutsetning for å kjenne en kontrakt uten virkning for fremtidig ytelse. Da kontrakten med Atea AS allerede er utløpt, vil det ikke lenger være mulig å avkorte, eller kjenne denne uten virkning for fremtidig ytelse. Det er dermed uklart hvilke momenter som taler for at Braathe Gruppen har reelt behov for å få saken avgjort.
Når det gjelder anskaffelsesdirektivets formål om bruk av sanksjoner som avskrekkende middel, er dette formålet allerede oppfylt da saken er behandlet av KOFA og vil bli rettslig prøvd i saken anlagt for Oslo tingrett. Dette gjelder også spørsmålet om overtredelsesgebyr. Videre er det ikke mulig å kjenne kontrakten uten virkning tilbake i tid, da anskaffelsens art ikke gjør det mulig. Bodø kommune har nedlagt slik påstand: «1. Søksmål om direkte ulovlig anskaffelses avvises. 2. Bodø kommune tilkjennes sakens omkostninger for alle instanser.» Braathe Gruppen AS har i korte trekk anført: Bodø kommune har gjennomført ny konkurranse om IKT-drift, og kontrakt er inngått med Tietoevry Norway AS om å overta driftsansvaret f.o.m. 1. januar 2023. Hvorvidt prosessene rundt de øvrige anbudene vil ferdigstilles i god tid før saken tas opp til behandling, er det ikke holdepunkter for å mene noe om. Kommunen har i andre sammenhenger kommet med flere uriktige uttalelser angående tidspunktet for når nye avtaler ville være operative, jf.
KOFA-20128-568 [KOFA-2018-568]* hvor kommunen opplyste at avtale vil være på plass før 2. januar 2022 og TSOL-2016-100713-2 hvor kommunen hevdet at ny avtale ville bli tildelt innen april 2022. Angivelse av uriktige tidspunkter skyldes ønske om å unndra seg sanksjoner etter anskaffelsesreglementet. Rettslig interesse foreligger, jf. tvisteloven § 1-3. Ved vurderingen av om søksmålet skal fremmes, skal det ikke foretas realitetsprøving av holdbarheten av kravene som gjøres gjeldende. Flere av kommunens innsigelser til søksmålsinteresse gjelder realitetsprøving av kravet som gjøres gjeldende, for eksempel om vilkårene for å ilegge sanksjoner er oppfylte. Selv om alle kontrakter er utløpte og erstattet med nye, fratas ikke Braathe Gruppen AS rettslige interesse i saken. Sanksjoner etter LOA §§ 13 og 14 kan fortsatt ilegges. Etter § 13 kan varekjøp kjennes uten virkning med tilbakevirkende kraft. Når det gjelder spørsmålet om virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse der en kontrakt allerede fullt ut er oppfylt, vises det til LH-2018-99424, hvor det ble konkludert med at kontrakten vil kunne kjennes uten virkning.
Overtredelsesgebyr kan i alle tilfeller ilegges. At KOFA har truffet gebyrvedtak, eller at kommunen har brakt dette gebyrvedtaket inn for domstolene, har ingen relevans for Braathe Gruppen AS’ rettslige interesse. Det er i realiteten kommunens søksmål for Oslo tingrett over gebyrvedtaket som mangler rettslig interesse, hvilket er
bakgrunnen for at denne saken er stanset i påvente av utfallet av herværende sak. Saken for Oslo tingrett gjelder kun gyldigheten av vedtaket, mens Braathe Gruppens søksmål gjelder langt flere brudd på kunngjøringsplikten enn hva KOFA tok standpunkt til, herunder brudd på kunngjøringsplikten i tiden etter gebyrvedtaket. Søksmålet gjelder også krav om erstatning. HR-2008-1144-A er ikke relevant da rettslig interesse ble behandlet i en annen sammenheng enn i vår sak. På tidspunktet for avgjørelsen fantes det heller ikke hjemmel i §§ 13 og 14, og lovgiver hadde dermed heller ikke uttalt seg om den liberale praktiseringen av tvisteloven § 1-3 som er forutsatt i NOU 2010:2. Braathe Gruppen AS har nedlagt slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Braathe Gruppen AS tilkjennes sakens omkostninger for alle instanser.» Lagmannsretten bemerker: Tingretten har avgjort avvisningsspørsmålet ved kjennelse, som kan ankes til lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-3 første ledd.
Anke over kjennelser avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd, men etter bestemmelsens andre ledd holdes muntlig forhandling når hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier det. Ingen av partene har krevd muntlig forhandling, og lagmannsretten finner heller ikke muntlig forhandling påkrevd for å sikre forsvarlig og rettferdig rettergang. Rettslig interesse: Spørsmålet i saken er om vilkårene for å reise sak for domstolene er oppfylt, jf. tvisteloven § 1-3. Tvisteloven § 1-3 har slik ordlyd: «(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav. (2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og tilknytning til det.» Det følger av bestemmelsen at tre vilkår må være oppfylt. I HR-2021-417-P Acer er vilkårene oppsummert slik i avsnitt 121: «For så vidt gjelder den overordnede forståelsen, nevner jeg helt stikkordsmessig de tre vilkårene som fremgår av ordlyden. For det første må gjenstanden for søksmålet være et «rettskrav».
Etter andre ledd stilles det et krav til «aktualitet», som gjelder søksmålssituasjonen – det må være et reelt behov for rettsavklaring. Endelig er det et krav om «tilknytning» til søksmålsgjenstanden – saksøkeren må ha et beskyttelsesverdig behov for å få dom overfor saksøkte.» I tvisteloven § 1-3 andre ledd andre punktum er det presisert at behovet skal avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til kravet. Hva som ligger i kravet til aktualitet er utdypet i Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, 3. utgave, 2017, side 428 hvor det fremgår: «Det at det foreligger en reell usikkerhet, er imidlertid ikke tilstrekkelig for å gå til søksmål. I tillegg må det ha aktuell betydning for saksøkeren å oppnå en avklaring. Begrunnelsen er at dersom den avklaring som søkes oppnådd gjennom søksmålet, ikke har forholdsvis umiddelbare konsekvenser for saksøkeren er det ikke tilstrekkelig behov for å belaste motparten og domstolene med saken.» Ved avgjørelsen om vilkårene i tvisteloven § 1-3 er oppfylt, må lagmannsretten legge til grunn det saksøker pretenderer om det materielle rettsforholdet.
Hva som utgjør et rettskrav etter første ledd kan derimot lagmannsretten prøve fullt ut, samt hvilket behov saksøker har for å få dom i samsvar med sin påstand etter andre ledd. Søksmålsvilkårene etter § 1-3 må vurderes i forhold til hvert av de krav som er gjort til søksmålsgjenstand i saken, jf. Tore Schei m.fl. 2022 kommentarer til § 1-3 pkt. 1.2. Vilkårene i § 1-3 gjelder på alle trinn av saken, jf. Rt-2013-1707 og HR-2020-1799-A avsnitt 37 flg. Den rettslige interessen kan dermed falle bort i løpet av saken.
Det springende punkt i vår sak er om Braathe Gruppen AS har reelt behov for å få avgjort sine krav (påstanden punkt 1-3) overfor Bodø kommune. Påstanden punkt 1: Etter det opplyste består fortsatt kommunens kontraktsforhold til Atea AS; leverandøren Braathe Gruppen AS mener uriktig ble tildelt kontrakten. Ny leverandør skal overta 1. januar 2023. Påstanden i punkt 1 har derfor fortsatt aktualitet og følgelig har Braathe Gruppen pr. dags dato reelt behov for å få spørsmålet avklart. Om den rettslige situasjonen vil endres etter at ny leverandør overtar 1. januar 2023, er det ikke nødvendig å ta standpunkt til på nåværende tidspunkt, idet prøvingen av søksmålsbetingelsene må foretas ut fra nåværende situasjon. Påstanden punkt 2: Søksmålene er ikke overlappende. Bodø kommunes søksmål gjelder KOFAs gebyrvedtak og gyldigheten av dette vedtaket, jf. anskaffelsesloven § 12 sjette ledd.
Søksmålet fra Braathe Gruppen AS gjelder krav om erstatning for kostnader med en å stanse en ulovlig direkteanskaffelse (sakskostnader for KOFA), samt påstand om at Bodø kommune har foretatt ulovlig direkteanskaffelser i forbindelse med rammeavtalen med Atea AS av 3. januar 2017, som retten i tilfelle skal sanksjonere. Sistnevnte baserer seg på regelverket i anskaffelsesloven §§ 13, 14 og 15. Søksmål etter § 12 står tilbake for søksmål etter §§ 13, 14 og 15, jf. § 12 siste ledd. Oslo tingrett stanset ved kjennelse 20. oktober 2021 saken mellom Bodø kommune og KOFA, jf. tvisteloven § 16-18 første ledd. Ifølge kjennelsen er «Begge parter [...] enige om at utfallet av denne saken vil være avhengig av en rettskraftig realitetsavgjørelse i søksmålet mellom Braate gruppen og Bodø kommune», jf. anskaffelsesloven § 12 siste ledd. Det foreligger ingen indikasjoner om at tingrettens kjennelse har fått annet resultat enn kommunen ønsket. Og det fremgår gjentatte steder i saksdokumentene i vår sak at kommunen ønsker å få overprøvd KOFAs overtredelsesgebyr, noe som vil skje gjennom søksmålet i vår sak.
Dobbeltbehandling av kravet i punkt 2 er ikke aktuelt idet søksmålet mot KOFA er stanset i påvente av vår sak. For øvrig gjelder søksmålet fra Braathe Gruppen AS flere forhold enn det KOFA behandlet i sitt gebyrvedtak. Vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven §§ 12 og 14 er også forskjellige. Braathe Gruppen AS har dermed reelt behov for å få behandlet spørsmålet om Bodø kommune skal ilegges sanksjoner etter anskaffelsesloven §§ 13 og 14. Påstanden punkt 3: Rettslige behandling av dette kravet ble første gang fremsatt i stevningen mot Bodø kommune. Kravet har ikke vært fremmet for domstolene i noen av de andre sakene mellom Braathe Gruppen AS og Bodø kommune. Tillates ikke kravet behandlet i nærværende sak, må i så fall Braathe Gruppen reise særskilt søksmål vedr. dette kravet mot kommunen, noe som vil være både uhensiktsmessig og kostnadsdrivende. Også når det gjelder punkt 3 i påstanden har Braathe Gruppen AS reelt behov for å få avgjort kravet. Konklusjon/oppsummering: Konklusjonen blir etter dette at Braathe Gruppen AS for samtlige tre krav har rettslig interesse.
Søksmålet skal derfor fremmes, slik tingretten gjorde. Anken blir følgelig å forkaste. Sakskostnader: Kostnader ved avgjørelser av annet enn krav som er tvistegjenstand, inngår i de sakskostnader som lagmannsretten skal avgjøre etter tvisteloven § 20-8 første ledd. Ved særskilt anke over avgjørelsen om avvisning, skal derfor lagmannsretten fastsette sakskostnader for begge instansene, jf. tvisteloven § 20-8 andre ledd. Tingretten har feilaktig truffet egen sakskostnadsavgjørelse. Braathe Gruppen AS har vunnet saken og har krav på dekning av sakskostnader for både tingretten og lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og § 20-9 andre ledd. Det er ikke grunn til å anvende unntaksregelen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd for noen av instansene. For tingretten og lagmannsretten er sakskostnader samlet krevd erstattet med 73 285 kroner, hvorav 25 000 kroner for tingretten og 48 285 kroner for lagmannsretten. Beløpene er eksklusive merverdiavgift idet Braathe Gruppen AS har fradragsrett for inngående merverdiavgift. Kravet i sin helhet gjelder salær til prosessfullmektig.
Bodø kommune, som er kjent med kravet, har ikke fremsatt merknader. Når det gjelder sakskostnader for lagmannsretten bemerkes at kravet i utgangspunktet kan synes høyt, men har sammenheng med at begge prosesfullmektiger har inngitt flere prosesskriv til lagmannsretten. Ut fra disse omstendigheter legges kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Anken over tingrettens kjennelse, slutningen punkt 1, forkastes. 2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler Bodø kommune til Braathe Gruppen AS 73 285 – syttitretusentohundreogåttifem – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen. * Tilføyd av Lovdata.