I kapittel 7 så vi hvordan Klagenemnda for offentlige anskaffelser kan ilegge overtredelsesgebyr når en oppdragsgiver har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Gebyret er den sanksjonen praktikere oftest møter, fordi KOFA er et raskt og lett tilgjengelig håndhevingsorgan sammenlignet med domstolene. Men gebyret er verken den eneste eller – i de mest alvorlige sakene – den mest inngripende konsekvensen av at en anskaffelse er gjennomført i strid med kunngjøringsplikten.
Dette kapitlet samler de øvrige virkemidlene i håndhevingssystemet: sanksjonen uten virkning og avkorting av kontraktens varighet, som begge hører under domstolene, samt de sivilrettslige sporene erstatning og midlertidig forføyning. Til slutt ser vi nærmere på hvordan sanksjonene og prosessveiene forholder seg til hverandre, og hvorfor valget mellom KOFA og domstol har så stor praktisk betydning for hva en forbigått leverandør faktisk kan oppnå.
Felles for virkemidlene som behandles her, er at de skal ivareta det samme formålet som gebyret: gjøre det mindre attraktivt for oppdragsgivere å omgå kunngjøringsplikten, og gi leverandører som er fratatt en reell konkurransemulighet et vern som faktisk virker. Men virkemidlene er ulike i inngripen, de er lagt til ulike organer, og de har til dels ulike vilkår og frister. Nettopp denne systematiske spredningen gjør det nødvendig å se sanksjonene i sammenheng, ikke bare hver for seg.
Loven bygger på et prinsipp om at ulovlige direkte anskaffelser skal sanksjoneres. Dette er ikke en adgang retten kan velge å bruke eller la være å bruke etter forgodtbefinnende – der vilkårene er oppfylt, skal det reageres [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser].
Et sentralt trekk ved sanksjonssystemet er at det ikke stiller krav om at oppdragsgiveren har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig for at sanksjoner skal kunne ilegges [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser]. Dette er et lavere skyldkrav enn det vi så gjaldt for overtredelsesgebyret etter KOFA-praksis i kapittel 7, hvor grov uaktsomhet har vært lagt til grunn som terskel [KOFA 2014/45].
Forholdet mellom disse to utgangspunktene er ikke uten videre avklart i det tilgjengelige kildematerialet. Veilederen taler generelt om sanksjoner uten klart å skille mellom domstolssporet og KOFA-sporet, mens KOFAs egen praksis om gebyr har operert med et krav om grov uaktsomhet. Leseren bør derfor være oppmerksom på at det kan tenkes å gjelde et noe strengere skyldkrav for overtredelsesgebyr enn for domstolens øvrige sanksjoner, uten at dette er endelig avklart i rettskildene. Vi kommer tilbake til denne spenningen i punkt 8.3.
Sanksjonen uten virkning er forbeholdt de mest alvorlige – og verdimessig de største – sakene. Hovedregelen er at kontrakter inngått i strid med kunngjøringsplikten over EØS-terskelverdiene skal kjennes uten virkning [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser].
Under EØS-terskelverdiene, men over den nasjonale terskelverdien, er situasjonen en annen. Her kan kontrakten ikke kjennes uten virkning i det hele tatt. I stedet er avkorting av kontraktens varighet og overtredelsesgebyr de aktuelle sanksjonene [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser].
Skillet henger sammen med systemets opphav i EU/EØS-retten. Håndhevelsesdirektivets krav om at ulovlig inngåtte kontrakter skal kunne kjennes uten virkning, gjelder kontrakter som omfattes av anskaffelsesdirektivene, altså kontrakter over EØS-terskelverdiene. For anskaffelser under disse verdiene har den norske lovgiveren i stedet valgt et system med avkorting og gebyr som alternative reaksjoner, uten at selve kontraktsforholdet rammes like inngripende.
Praktikeren må derfor alltid som første skritt fastslå hvilken terskel anskaffelsen befinner seg over, før man i det hele tatt kan vurdere hvilke sanksjoner som er aktuelle.
Selv om en kontrakt er inngått i strid med kunngjøringsplikten, følger det ikke automatisk at kontrakten kjennes uten virkning. Regelverket stiller opp vilkår som må være oppfylt kumulativt.
For kontrakter over EØS-terskelverdiene kan retten idømme sanksjoner når to vilkår er oppfylt samtidig. For det første må det foreligge et brudd på lov eller forskrift som har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten. For det andre må det samtidig foreligge brudd på karensperioden eller på en eventuell suspensjon, og dette bruddet må ha fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt før kontraktsinngåelsen [veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi].
Det andre vilkåret fortjener en nærmere forklaring. Karensperioden er den perioden oppdragsgiveren må vente etter at tildelingsbeslutningen er meddelt tilbyderne, før kontrakten kan signeres. Formålet er å gi tapende leverandører en reell mulighet til å bringe saken inn for domstolene eller KOFA før kontrakten er et faktum – det vil si mens det ennå er noe å stanse.
Suspensjon er en beslektet mekanisme som kan inntre når en klage faktisk er fremmet, og som forlenger den perioden hvor kontraktsinngåelse er avskåret. Har oppdragsgiveren omgått disse mekanismene – for eksempel ved å signere kontrakten samme dag som tildelingen ble meddelt, uten den lovbestemte ventetiden – er leverandørens adgang til å reagere før kontrakten består i praksis avskåret.
Det kreves ikke at leverandøren sannsynliggjør at den faktisk ville blitt tildelt kontrakten dersom feilen ikke hadde skjedd. Det er tilstrekkelig at bruddet har påvirket leverandørens mulighet til å bli tildelt kontrakten [veileder: Kontrakter over EØS-terskelverdi]. Dette er en vesentlig lempeligere bevisbyrde enn den vi skal se gjelder for erstatningskrav basert på positiv kontraktsinteresse i punkt 8.4.
Forskjellen er ikke tilfeldig: uten virkning er en objektiv, strukturell sanksjon rettet mot selve kontraktsforholdet, ikke en økonomisk kompensasjon som forutsetter et bevist individuelt tap.
Den klassiske situasjonen hvor disse vilkårene er oppfylt, er den rene ulovlige direkte anskaffelsen: oppdragsgiveren har ikke kunngjort konkurransen i det hele tatt, og har som følge av dette heller ikke overholdt noen karensperiode – det har jo ikke vært noen tildelingsbeslutning å varsle om. Her er brudd på prosedyrereglene og brudd på karensreglene to sider av samme sak, og vilkårene vil normalt anses oppfylt samtidig.
Under EØS-terskelverdien, men over den nasjonale, gjelder i det vesentlige de samme vilkårene, men med den forskjell at suspensjon som mekanisme ikke gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdiene [veileder: Kontrakter over nasjonal terskelverdi, men under E]. Det avgjørende blir dermed om det foreligger et kombinert prosedyrebrudd og karensbrudd.
Dette innebærer at et rent prosedyrebrudd – for eksempel en feil i evalueringen av tilbud i en kunngjort konkurranse – ikke alene er tilstrekkelig til å utløse sanksjoner etter denne bestemmelsen. Karensbruddet må komme i tillegg [veileder: Kontrakter over nasjonal terskelverdi, men under E].
En avvisningsfeil eller en evalueringsfeil i en for øvrig kunngjort og korrekt gjennomført konkurranse er dermed et tilfelle som faller utenfor dette sanksjonssporet, selv om feilen isolert sett kan være alvorlig nok til å begrunne et erstatningskrav etter reglene i punkt 8.4. KOFA kan bare ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, og en ren avvisningsfeil i en kunngjort konkurranse er ikke i seg selv en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2024/956].
KOFA-sak 2024/956 (Hustadvika Kirkelige Fellesråd) illustrerer dette poenget med en sak der oppdragsgiverens feil var alvorlig nok til å konstatere regelbrudd, men der sanksjonssystemet likevel ikke nådde frem. Saken gjaldt maling av en kirke, der fellesrådet hadde invitert tre leverandører til en ikke-kunngjort konkurranse. Laveste tilbyder, Nordmøre Maling og Bygg AS, ble avvist med en begrunnelse som bygde på avvisningsreglene i anskaffelsesforskriften del III – bestemmelser som overhodet ikke gjaldt for denne anskaffelsen, som falt under del I. KOFA konstaterte at avvisningen var ulovlig: den påståtte konkurransefordelen var ikke tilstrekkelig sannsynliggjort, og det rettslige grunnlaget oppdragsgiveren hadde brukt, var feil. Men nemnda kunne ikke ilegge overtredelsesgebyr, fordi anskaffelsens verdi – 1 206 826 kroner eksklusive merverdiavgift – lå under den nasjonale kunngjøringsterskelen for tjenester på 1,3 millioner kroner. Uten kunngjøringsplikt foreligger det per definisjon ikke noen «ulovlig direkte anskaffelse» i den tekniske betydningen som utløser gebyr [KOFA 2024/956].
Saken viser at sanksjonssystemet for ulovlige direkte anskaffelser ikke er et generelt feilreparasjonsverktøy. Det er konstruert for å reagere på manglende kunngjøring – ikke på enhver regelstridig håndtering av en konkurranse. En leverandør som er forbigått gjennom en ulovlig avvisning i en anskaffelse under terskelverdiene, er henvist til andre virkemidler, typisk erstatningskrav etter reglene i punkt 8.4.
Ulovlig direkte anskaffelse forutsetter at anskaffelsen var kunngjøringspliktig. For tjenester inntrer den nasjonale kunngjøringsplikten ved en kontraktsverdi på minst 1,3 millioner kroner eksklusive merverdiavgift [KOFA 2024/956]. Terskelen er absolutt: befinner anskaffelsens verdi seg under grensen, foreligger det verken kunngjøringsplikt eller grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.
Denne avgrensningen har praktisk betydning. En anskaffelse under den nasjonale terskelverdien kan innebære brudd på andre regler – for eksempel de grunnleggende kravene til konkurranse og likebehandling – men den kan ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse i den tekniske betydningen som utløser gebyr fra KOFA eller uten virkning-sanksjon fra domstolene.
Regelverket åpner for at en oppdragsgiver som er i tvil om en planlagt anskaffelse er unntatt fra kunngjøringsplikten, kan sikre seg mot sanksjoner ved å publisere en intensjonskunngjøring før kontrakten inngås.
En intensjonskunngjøring er en kunngjøring hvor oppdragsgiveren opplyser om at den har til hensikt å inngå en kontrakt uten forutgående kunngjøring av konkurranse. Bakgrunnen kan være at oppdragsgiveren mener vilkårene for en konkret unntaksbestemmelse er oppfylt – for eksempel at det bare finnes én mulig leverandør, eller at det foreligger en situasjon som gjør konkurranse umulig eller uhensiktsmessig.
Dersom oppdragsgiveren venter i minst ti dager fra dagen etter kunngjøringsdatoen før kontrakten inngås, kan dette gi vern mot sanksjoner for ulovlig direkte anskaffelse – herunder mot at KOFA ilegger overtredelsesgebyr – forutsatt at oppdragsgiveren har opptrådt aktsomt [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ; veileder: DFØ Veileder – 32.6.7.1 I hvilke tilfeller ka; veileder: DFØ Veileder – 44.3.4.3 Intensjonskunngjøring]. Dette er en av de mest brukte og praktisk viktigste beskyttelsesmekanismene for oppdragsgivere som er i genuin tvil om en anskaffelse krever kunngjøring.
Det er viktig å presisere hva vernet faktisk dekker, og hva det ikke dekker. Intensjonskunngjøringen fjerner ikke KOFAs eller domstolenes kompetanse til å behandle saken og komme til at det foreligger et regelbrudd. Det den gjør, er å avskjære sanksjoner dersom aktsomhetskravet er oppfylt [veileder: Hva er de rettslige virkningene av å publisere en ].
En oppdragsgiver som har publisert en intensjonskunngjøring, kan derfor fortsatt bli møtt med en konstatering av at anskaffelsen var ulovlig – men unngår altså at konstateringen får sanksjonsmessige konsekvenser. Intensjonskunngjøringen er med andre ord et vern mot sanksjoner, ikke et vern mot rettslig prøving av om anskaffelsen var lovlig.
Aktsomhetsvilkåret innebærer at oppdragsgiveren må ha foretatt en reell og forsvarlig vurdering av at unntaket fra kunngjøringsplikten faktisk kom til anvendelse før kunngjøringen ble publisert. Hvor langt vernet rekker dersom det i ettertid viser seg at de materielle vilkårene for det påberopte unntaket likevel ikke var oppfylt, er ikke klarlagt i det tilgjengelige kildematerialet.
Kildene bekrefter at det gjelder et aktsomhetskrav, men sier lite om hvor terskelen ligger. En intensjonskunngjøring publisert med korrekt ventetid, men hvor de materielle unntaksvilkårene i ettertid viser seg ikke å ha vært oppfylt, befinner seg derfor i en gråsone: aktsomhetskravet kan i prinsippet redde oppdragsgiveren fra sanksjon, men rekkevidden av dette er usikker. Praktikere bør ikke uten videre gå ut fra at enhver god tro vil være tilstrekkelig.
Når en domstol kommer til at vilkårene for uten virkning er oppfylt, opphører kontrakten å gjelde og kan ikke lenger håndheves mellom partene [veileder: Kontrakt uten virkning]. Men uten virkning er ikke ett enhetlig fenomen – retten kan bestemme at kontrakten skal være uten virkning med tilbakevirkende kraft (ex tunc), eller bare fremover i tid (ex nunc) [veileder: Kontrakt uten virkning].
Ex tunc-virkning innebærer i realiteten at kontrakten behandles som om den aldri hadde eksistert. Konsekvensen er at partene i utgangspunktet skal tilbakeføre det som er ytt under kontrakten. Dette forutsetter imidlertid at kontraktsytelsen faktisk kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde som den ble levert [veileder: Kontrakt uten virkning].
For varekontrakter kan dette være praktisk gjennomførbart – varen leveres tilbake, og betalingen tilbakeføres. For tjenestekontrakter stiller saken seg normalt annerledes. En tjeneste som er utført, kan ikke «leveres tilbake» i naturalia; timene er brukt, rådgivningen er gitt, driften er utført. Tilbakeføring er derfor typisk utelukket for tjenestekontrakter [veileder: Kontrakt uten virkning], og løsningen blir da at kontrakten i stedet kjennes uten virkning bare for fremtiden.
Nettopp fordi ex nunc-virkningen alene ikke fjerner den urett som allerede er begått – oppdragsgiveren har jo mottatt og nytt godt av den ulovlig anskaffede ytelsen frem til domstidspunktet – er regelen at oppdragsgiveren i tillegg skal ilegges overtredelsesgebyr når retten velger ex nunc-virkning [veileder: Kontrakt uten virkning]. Dette er en av de klareste koblingene mellom de to sanksjonssporene, og vi kommer tilbake til den i punkt 8.3.
Et beslektet spørsmål er hva som skjer etter at kontrakten er kjent uten virkning. Oppdragsgiveren har typisk et løpende behov for ytelsen – renholdstjenesten, IT-driften eller vareleveransen kan ikke bare stanse over natten. Kjøp som er en nødvendig følge av at kontrakten kjennes uten virkning, reiser derfor egne spørsmål om hvordan oppdragsgiveren lovlig kan dekke det akutte behovet i påvente av en ny, korrekt gjennomført konkurranse [veileder: DFØ Veileder – 18.2.7.2.2 Kjøpet er en nødven].
Dette temaet grenser opp mot de alminnelige reglene om hastekjøp og uforutsette omstendigheter, men har en særskilt side når selve foranledningen til hasten er oppdragsgiverens eget lovbrudd. Oppdragsgiveren kan med andre ord ikke fritt påberope seg egenskapt tidsnød som begrunnelse for et nytt, ukunngjort kjøp uten at dette vurderes strengt opp mot de alminnelige unntaksreglene.
Konsekvensene av uten virkning for underleverandører og andre tredjeparter som har innrettet seg etter kontrakten, er ikke nærmere regulert i det kildematerialet som er gjennomgått for denne fremstillingen. For praktikere som møter denne problemstillingen, er det grunn til å være oppmerksom på at rettstilstanden her må søkes i alminnelig kontraktsrett og erstatningsrett, og at spørsmålet reiser seg med størst styrke ved ex tunc-virkning der ytelser allerede er levert gjennom underleverandører.
Det er også grunn til å nevne en tidsmessig begrensning i sanksjonens rekkevidde: en kontrakt kan ikke kjennes uten virkning med tilbakevirkende kraft for kontrakten som sådan dersom kontrakten ble inngått før gjennomføringsfristen for håndhevelsesdirektivet løp ut. Dette følger av EU-domstolens praksis om direktivets tidsmessige anvendelsesområde [EU-domstolen Case C-348/10]. For praktikere som arbeider med eldre kontraktsforhold – for eksempel langsiktige avtaler inngått for mange år siden og senere forlenget – er dette et poeng som bør sjekkes særskilt før man legger til grunn at uten virkning er en aktuell sanksjon for den opprinnelige inngåelsen.
Selv om de materielle og prosessuelle vilkårene for uten virkning er oppfylt, kan det tenkes situasjoner hvor vesentlige samfunnsmessige hensyn – gjerne omtalt som tvingende allmenne hensyn – tilsier at kontrakten likevel ikke bør kjennes uten virkning [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser; veileder: DFØ Veileder – 18.2.7.2.1 En kontrakt kjennes]. I slike tilfeller trer alternative sanksjoner, som avkorting eller overtredelsesgebyr, i stedet inn.
Unntaket er ment å fange opp situasjoner hvor det ville være direkte skadelig for viktige samfunnsinteresser å kjenne en allerede inngått og igangsatt kontrakt uten virkning. Typetilfellene kan tenkes å omfatte kontrakter knyttet til kritisk infrastruktur, beredskap, helsevesen eller sammenlignbare forhold, hvor en brå avvikling av kontraktsforholdet ville skape et vakuum med alvorlige konsekvenser for tredjeparter eller for samfunnet for øvrig.
Protonterapisaken fra Hedmarken og Østerdal tingrett i TOIN-2021-130644 gir den klareste illustrasjonen av hvordan unntaket kan slå ut i praksis. Saken gjaldt helseforetakenes kjøp av protonterapiutstyr til nye behandlingssentre i Oslo og Bergen, en anskaffelse med verdi langt over EØS-terskelverdiene. Etter en kunngjort konkurranse med forhandling ble kontrakt inngått med Varian Medical Systems om levering av systemet ProBeam. Samme dag kontrakten ble signert, ble det diskutert om Varian i stedet kunne levere en oppdatert løsning, ProBeam 360. Noen måneder senere aksepterte helseforetakene denne endringen, selv om ProBeam 360 ikke var CE-merket – verken på det tidspunktet eller på tidspunktet for hovedforhandlingen. Konkurrenten IBA krevde kontraktene kjent uten virkning [TOIN-2021-130644].
Retten fant at endringen var vesentlig og utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Vilkårene for å kjenne kontraktene uten virkning var i utgangspunktet oppfylt. Likevel lot retten kontraktene bestå. Den avgjørende begrunnelsen var hensynet til allmennhetens interesser etter anskaffelsesloven § 13 fjerde ledd – nærmere bestemt risikoen for at protonterapibehandling i Norge ville bli forsinket dersom kontraktene ble opphevet, med mulige konsekvenser for liv og helse. I stedet ilegges helseforetakene overtredelsesgebyr: Helse Sør-Øst RHF ble ilagt 26,4 millioner kroner og Helse Bergen HF 21,5 millioner kroner, tilsvarende 10 prosent av kontraktsverdiene [TOIN-2021-130644].
Saken illustrerer at unntaket for allmenne hensyn kan få gjennomslag selv i klare tilfeller av ulovlig direkte anskaffelse, men at det da trer inn en alternativ sanksjon. Unntaket er ikke en «frifinning» – det er et sanksjonsbyttetilfelle, der gebyret overtar som reaksjonsform nettopp fordi uten virkning-sanksjonen ville ramme samfunnet uforholdsmessig hardt. Dommen viser også at gebyret i slike situasjoner kan bli svært betydelig – nesten 48 millioner kroner samlet – og at domstolen dermed kompenserer for den manglende strukturelle sanksjonen med en høy økonomisk reaksjon.
Det tilgjengelige kildematerialet gir ut over denne avgjørelsen ingen presis angivelse av hvilken terskel som gjelder, eller hvilke konkrete hensyn som kvalifiserer utover liv og helse. Selve begrepet «tvingende allmenne hensyn» stammer fra håndhevelsesdirektivet, men den nærmere utfyllingen – hva slags hensyn som er tilstrekkelige, hvor akutt situasjonen må være, og hvem som kan påberope seg unntaket – er ikke detaljert behandlet i de øvrige kildene som ligger til grunn for denne fremstillingen. Praktikere som vil påberope unntaket, bør derfor være forberedt på at det stilles en høy terskel, og at rettstilstanden om unntakets nærmere innhold må betegnes som usikker.
Et beslektet spørsmål er om hele kontrakten må rammes når det foreligger en ugyldighetsgrunn, eller om bare den aktuelle klausulen eller delen av avtalen kan settes til side mens resten av kontrakten består.
Høyesterett har i en generell avtalerettslig sammenheng lagt til grunn at lovstridige avtalevilkår ikke nødvendigvis faller bort i sin helhet – en klausul kan settes til side mens resten av avtalen består, og delvis ugyldighet skal normalt ikke strekkes lenger enn det ugyldighetsgrunnen tilsier [HR-2023-2167-A].
Om denne læren har direkte overføringsverdi til sanksjonen uten virkning etter LOA § 14, er ikke avklart. Avgjørelsen gjaldt ikke en anskaffelsesrettslig uten virkning-sanksjon, men en generell avtalerettslig ugyldighetsvurdering. Det kan tenkes gode grunner til å se hen til prinsippet også ved uten virkning – særlig i tilfeller hvor bare en avgrenset del av en kontrakt er rammet av det ulovlige direkte kjøpet, mens resten er lovlig anskaffet. Man kan for eksempel tenke seg en rammeavtale som i det alt vesentlige er lovlig kunngjort, men hvor enkelte avrop går ut over det kunngjorte innholdet.
Så lenge spørsmålet ikke er avklart i rettspraksis knyttet direkte til LOA § 14, bør praktikere være varsomme med å legge en slik analogi ukritisk til grunn. Spørsmålet om delvis ugyldighet ved uten virkning-sanksjoner må regnes som åpent.
En praktisk viktig kilde til ulovlige direkte anskaffelser er ikke at oppdragsgiveren unnlater å kunngjøre en ny anskaffelse fra bunnen av, men at en allerede kunngjort og lovlig inngått kontrakt endres underveis på en måte som i realiteten skaper en ny avtale.
Rettspraksis og nemndspraksis har lagt til grunn at en endring av en kontrakt kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse når endringen er vesentlig og ikke har tilstrekkelig hjemmel i kontrakten eller i anskaffelsesregelverkets endringsregler. I så fall må endringen behandles som en ny anskaffelse, med de kunngjøringskrav og den sanksjonsrisikoen det innebærer [TOIN-2021-130644; KOFA 2022/1008; KOFA 2022/548; 19-140711TVI-TOSL].
Vesentlighetsvurderingen tar utgangspunkt i en sammenligning mellom kontrakten slik den opprinnelig ble inngått, og kontrakten slik den er gjennomført eller endret i ettertid. Sentrale momenter er om endringen har hatt innvirkning på konkurranseresultatet, om den har endret kretsen av mulige leverandører som kunne vært aktuelle dersom endringen hadde vært en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget, og om endringen uthuler et minstekrav som opprinnelig ble stilt [KOFA 2022/1008; TOIN-2021-130644; KOFA 2016/116].
Dommen fra Hedmarken og Østerdal tingrett i TOIN-2021-130644 er den sentrale illustrasjonen av at et produktbytte i en eksisterende kontrakt kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. I saken hadde helseforetakene akseptert at leverandøren byttet ut det kontraktsfestede systemet ProBeam med en nyere modell, ProBeam 360. Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesforskriften §§ 28-1 og 28-2 og vurderte først om endringen hadde hjemmel i konkurransegrunnlagets endringsklausuler [TOIN-2021-130644].
Konkurransegrunnlaget inneholdt to endringsklausuler: én om levering av siste produktversjon ved leveringstidspunktet og én om nye innovasjoner eller utskifting av produktdeler. Retten fant det ikke nødvendig å avgjøre om ProBeam 360 var en ny versjon av det opprinnelige produktet eller et helt nytt system. Det avgjørende var samspillet mellom disse endringsklausulene og minstekrav M64 om CE-merking. I en spørsmål-og-svar-runde under konkurransen hadde oppdragsgiver presisert at CE-merking måtte foreligge «from the time of submission of offers» – altså allerede ved tilbudsinngivelsen [TOIN-2021-130644].
Retten la til grunn at denne presiseringen måtte forstås objektivt: oppdragsgiver hadde kommunisert at bare etablerte systemer med europeisk godkjenning kunne tilbys, og at man ikke ønsket regulatorisk risiko knyttet til CE-merking. Endringsklausulene kunne derfor ikke gi hjemmel for en endring som innebar risiko for at utstyret ikke var CE-merket når det skulle tas i bruk. Ettersom ProBeam 360 fortsatt ikke var CE-merket på domstidspunktet, manglet kontraktsrettslig grunnlag for endringen [TOIN-2021-130644].
Deretter vurderte retten om endringen var vesentlig etter forskriften § 28-2. Konklusjonen var klar: ved å akseptere ProBeam 360 hadde helseforetakene i realiteten endret virkningen av minstekravet om CE-merking, slik at godkjenningen ikke lenger var påkrevd på tilbudstidspunktet, men først ved levering. Retten pekte på at Varian ville blitt avvist dersom ProBeam 360 var tilbudt i konkurransen, og at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt eller levert andre løsninger dersom kravet var formulert slik helseforetakene senere praktiserte det. Endringen var dermed vesentlig og utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [TOIN-2021-130644].
Saken viser et gjennomgående poeng: jo mer presist et minstekrav er formulert i konkurransegrunnlaget, desto vanskeligere er det for oppdragsgiveren i ettertid å avtale seg bort fra kravet med henvisning til en generelt formulert endringsklausul. Lovlige endringsklausuler etter anskaffelsesregelverket krever stor klarhet, og generelle oppgraderingsklausuler kan ikke brukes til å uthule et presist formulert minstekrav.
En endringsklausul som skal kunne rettferdiggjøre en senere justering, må selv være tydelig og forutsigbar nok til at leverandørene ved tilbudsinngivelsen kunne innrette seg etter den. Er klausulen klart og tydelig formulert, og faller endringen innenfor dens ordlyd, er det ikke tale om noen vesentlig endring [TOIN-2021-130644].
KOFA-sak 2016/116 (Voss kommune) illustrerer en beslektet variant der den vesentlige endringen ikke bestod i et produktbytte, men i en økonomisk justering av kontrakten i strid med konkurransegrunnlagets forutsetninger. Saken gjaldt en totalentreprise for Vossabadet, der konkurransegrunnlaget krevde et bindende pristilbud uten prisregulering. Etter at kontrakten var inngått og samspillfasen gjennomført, ble det likevel avtalt et tillegg på 2,9 millioner kroner for lønns- og prisstigning [KOFA 2016/116].
Klagenemnda la til grunn at dette pristillegget endret kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, og at endringen utgjorde en ulovlig vesentlig endring. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext), som slår fast at en endring er vesentlig blant annet når den «ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren». Når konkurransegrunnlaget eksplisitt forutsatte fast pris, kunne ikke en etterfølgende prisregulering aksepteres uten at dette i realiteten utgjorde en ny, ukunngjort anskaffelse [KOFA 2016/116].
Saken illustrerer at også rent økonomiske justeringer – ikke bare tekniske eller funksjonelle endringer – kan utgjøre vesentlige endringer som utløser kunngjøringsplikt. Oppdragsgivere som har fastsatt vilkår om bindende pris i konkurransegrunnlaget, må være varsomme med å akseptere etterfølgende kostnadsøkninger som i praksis endrer den økonomiske rammen leverandørene konkurrerte på grunnlag av.
I motsetning til protonterapisaken og Vossabadet-saken falt utfallet annerledes i KOFA-sak 2022/548 (Troms og Finnmark Fylkeskommune). Her var spørsmålet om utskifting av et fartøy i en fergedriftskontrakt utgjorde en vesentlig endring. Saken gjaldt fergelinjene Lyngseidet–Olderdalen og Svendsby–Breivikeidet, der Norled AS ble tildelt kontrakt etter en åpen anbudskonkurranse. Kontrakten forutsatte at Norled skulle benytte overgangsfartøyet MF Folgefonn i oppstartsperioden, men covid-19-pandemien forsinket leveransen av nybygg ved et verft i Singapore, slik at fartøyet ikke var tilgjengelig. Oppdragsgiveren aksepterte at MF Hardingen erstattet MF Folgefonn og ga tidsbegrenset dispensasjon fra visse kontraktskrav [KOFA 2022/548].
Klagenemnda vurderte om endringen var tillatt etter anskaffelsesforskriften § 28-1 bokstav d, som åpner for endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Nemnda la til grunn at vurderingstidspunktet for om omstendighetene var uforutsette, var kontraktsinngåelsen – ikke kunngjøringstidspunktet. Selv om pandemien allerede hadde brutt ut da kontrakten ble signert i april 2020, var de vedvarende nedstengningene ved verftet i Singapore ikke påregnelige for en aktsom oppdragsgiver på det tidspunktet. Dispensasjonen gjaldt kun overgangsfartøyet og var begrenset til omtrent seks måneder av en driftskontrakt på inntil 13 år. Endringen hadde dermed ikke endret avtalens overordnede karakter [KOFA 2022/548].
Kontrasten til protonterapisaken er instruktiv. I den saken var endringen permanent – et helt nytt produkt ble levert i stedet for det som var tilbudt og kontraktsfestet – og den uthulte et minstekrav som var avgjørende for hvem som i det hele tatt kunne delta i konkurransen. I fergesaken var endringen midlertidig og avgrenset til en kort fase av kontraktsperioden, den var foranlediget av en ytre hendelse oppdragsgiveren ikke rådde over, og den endret ikke kontraktens samlede karakter. Denne kontrasten tegner en viktig grense i vesentlighetsvurderingen: midlertidige tilpasninger til ekstraordinære omstendigheter, der endringen er tidsbegrenset og proporsjonal, kan falle innenfor det regelverket tillater – mens permanente endringer som berører konkurransegrunnlagets kjernevilkår, normalt ikke gjør det.
KOFA-sak 2022/548 reiser også det nærliggende spørsmålet om mangelfull kontraktsoppfølging kan utgjøre en vesentlig endring. Torghatten Nord AS, den tapende tilbyderen, anførte at Troms og Finnmark Fylkeskommune ikke hadde fulgt opp kontrakten tilstrekkelig overfor Norled, og at dette i seg selv måtte likestilles med en vesentlig endring [KOFA 2022/548].
Nemnda anerkjente utgangspunktet: mangelfull håndhevelse av kontrakt kan etter omstendighetene anses som en vesentlig endring. Avgjørende er imidlertid om oppfølgingen faktisk har vært mangelfull, og om den eventuelt mangelfulle oppfølgingen kan likestilles med at kontrakten er vesentlig endret. I den aktuelle saken konstaterte nemnda at oppdragsgiveren nettopp hadde fulgt opp aktivt: det var gjennomført befaringer, utført kontrollmålinger, gitt skriftlige pålegg om utbedring og iverksatt verkstedsopphold for å rette opp avvik. At det forelå visse kontraktsavvik underveis – eksempelvis et avvik knyttet til døråpningen på ett fartøy – var ikke tilstrekkelig så lenge oppdragsgiveren hadde reagert og sørget for utbedring [KOFA 2022/548].
Saken viser at aktiv og dokumentert kontraktsoppfølging er et sentralt moment i vurderingen av om oppdragsgiveren har «akseptert» avvik i rettslig forstand. Praktikere bør dokumentere sin kontraktsoppfølging nettopp for å gardere seg mot påstander om passiv aksept av vesentlige endringer. Hvor lenge og hvor omfattende en passiv aksept av avvik kan være før den i seg selv utgjør en vesentlig endring av kontraktens innhold, er imidlertid ikke avklart.
Motstykket til de store kontraktsendringene finner vi i saker hvor avvikene er av beskjeden karakter. KOFA-sak 2022/1008 (Oslo Universitetssykehus HF) er den sentrale illustrasjonen. Saken gjaldt en rammeavtale om levering av ambulansebiler i kategori C, altså tunge ambulanser over 3,5 tonn, der konkurrenten Blue Aerospace AS anførte at de leverte ambulansene avvek vesentlig fra tilbudet på en rekke punkter: ledsagersetet og ekstrasetet var byttet ut med andre modeller, isofix-fester manglet, og behandlersetet var ikke godkjent som sitteplass under transport [KOFA 2022/1008].
Nemnda gikk gjennom hvert anført avvik konkret. For ledsagersetets vedkommende fant nemnda at det leverte setet riktignok var et annet enn det tilbudte, men at det var beskrevet som en opsjon i tilbudet, og – avgjørende – at leverandøren allerede i evalueringen hadde fått null poeng på det relevante evalueringskriteriet. Endringen hadde dermed ikke hatt noen innvirkning på resultatet av konkurransen. Tilsvarende var ekstrasetet levert til samme pris og med tilsvarende justeringsmuligheter som det tilbudte [KOFA 2022/1008].
Den mest instruktive vurderingen gjaldt isofix-festene. Nemnda konstaterte at festene manglet på samtlige 18 ambulanser, og at dette utgjorde en kontraktsmangel. Men den økonomiske verdien av mangelen var bagatellmessig: to sett isofix-fester per ambulanse tilsvarte et prisavslag på om lag 340 kroner per bil. Nemnda uttalte at «verdien av mangelen tilsier i seg selv at dette ikke er en vesentlig endring» [KOFA 2022/1008].
Saken viser at vesentlighetsvurderingen etter forskriften § 28-2 har en reell terskel. Ikke ethvert avvik mellom tilbudt og levert ytelse under en rammeavtale konstituerer en ny anskaffelse med kunngjøringsplikt. Nemnda legger vekt på tre hovedmomenter: om avviket gjelder forhold som faktisk påvirket evalueringsresultatet, om den manglende ytelsen er priset inn i standardleveransen, og om den økonomiske verdien av mangelen er ubetydelig. Avgjørelsen presiserer også at der kravspesifikasjonen eksplisitt åpner for avvik fra obligatoriske krav, må tilsvarende fleksibilitet gjelde ved vurderingen av om en etterfølgende endring er vesentlig.
Kontrastert med protonterapisaken og Vossabadet-saken viser ambulansesaken at vesentlighetsvurderingen spenner over et bredt spekter – fra manglende isofix-fester til 340 kroner per stykk på den ene ytterkanten, til et komplett produktbytte på utstyr til hundrevis av millioner kroner på den andre. Grensen mellom det bagatellmessige og det vesentlige trekkes konkret, og de sentrale stikkordene er innvirkning på konkurranseresultatet, endring av kontraktens økonomiske balanse, og om kretsen av mulige leverandører ville vært annerledes.
Et nærliggende spørsmål er hvordan rene tekniske oppdateringer og vedlikehold av en løpende kontrakt – for eksempel oppdateringer av en programvareløsning – skal vurderes. KOFA-sak 2023/568 (Tromsø Offentlige Parkering AS) gir veiledning. Saken gjaldt mobilappbasert parkeringsbetaling, der klageren anførte at 24 tekniske oppdateringer av EasyPark-appen i perioden mars 2022 til juni 2023 utgjorde vesentlige endringer som reaktiverte klagefristen for den opprinnelig ulovlige kontraktsinngåelsen i 2018 [KOFA 2023/568].
KOFAs sekretariat avviste anførselen som klart uholdbar. Oppdateringene bestod av feilrettelser, ytelsesforbedringer, nye appfarger og tilpasninger for brukeropplevelse – jevnlig vedlikehold og oppdatering som er en naturlig og forutsatt del av ytelsen i en løpende tjenesteavtale om en mobilapp. Sekretariatet slo fast at slike rutinemessige oppdateringer ikke utgjør endringer av kontrakten, og at en kontraktsendring bare er relevant som ny anskaffelse dersom den gjør kontraktens innhold vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten [KOFA 2023/568].
Avgjørelsen trekker en viktig nedre grense for vesentlighetsvurderingen: ordinært vedlikehold og oppdatering av en teknologisk løsning er ikke kontraktsendringer overhodet, og kan dermed heller ikke tjene som grunnlag for å påstå at det foreligger en ny ulovlig direkte anskaffelse. Grensen mellom vedlikehold og vesentlig endring beror likevel på en konkret vurdering, og det er ikke mulig å trekke en skarp grense som gjelder for alle tilfeller. Praktikere bør være oppmerksom på at grensen kan bli vanskeligere å trekke der vedlikeholdet gradvis endrer ytelsens karakter eller omfang.
Et særskilt typetilfelle av ulovlig direkte anskaffelse – uten formell kontraktsendring – oppstår når en oppdragsgiver foretar avrop under en rammeavtale som i realiteten går utover det den kunngjorte rammeavtalen dekker.
KOFA-sak 2014/45 (Kautokeino kommune) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en rammeavtale om «IKT utstyr og tilhørende tjenester», kunngjort av Vest-Finnmark Regionråd på vegne av flere finnmarkskommuner. Rammeavtalen ble tildelt Atea AS i 2012. Kort tid etter inngikk Kautokeino kommune og Atea en avropsavtale som omfattet en rekke IKT-driftstjenester: telefonsupport/helpdesk, responsavtale, housing, linjeleie, overvåking, teknisk support, backup-ansvar og vikartjenester. Den samlede verdien var oppgitt til om lag 1,87 millioner kroner over en treårsperiode med ettårig opsjon [KOFA 2014/45].
Spørsmålet var om disse driftstjenestene lovlig kunne anskaffes som avrop under den eksisterende rammeavtalen. Nemnda gikk gjennom rammeavtalens relevante bestemmelser og fant at ingen av dem ga tilstrekkelig hjemmel for avropet. Rammeavtalens punkt om rett til vedlikeholds- og serviceavtale hadde en prismekanisme som viste til leverandørens alminnelige betingelser, noe som ikke sikret reell konkurranseeksponering. Opsjonen for timebaserte tjenester gjaldt kun tjenester knyttet til utstyrskjøp, og opsjonen for montering og demontering i datarom dekket ikke driftstjenester. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelse i sak C-340/02, som slår fast at muligheten til å tildele en kontrakt etter kriterier fra en annen kontrakt ikke er tilstrekkelig til å anses som tildeling etter direktivets prosedyrer [KOFA 2014/45].
KOFA konkluderte med at avropsavtalen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. Skyldkravet om grov uaktsomhet var oppfylt – nemnda la til grunn at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket, og at terskelen for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsom ikke er høy. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 128 000 kroner, tilsvarende 7 prosent av et gebyrgrunnlag på 1 835 615 kroner. Ved beregningen av gebyrgrunnlaget ble det gjort fratrekk for tjenester verdt 174 690 kroner som var priset i tråd med rammeavtalens priser og dermed kunne vært lovlig anskaffet [KOFA 2014/45].
Saken viser at rammeavtalens faktiske innhold og kunngjorte betingelser avgrenser lovlige avrop. Det er ikke tilstrekkelig at avropet kan innpasses i brede kategorier eller CPV-koder; det avgjørende er hva rammeavtalen reelt sett omfatter. Avrop som overskrider denne grensen, kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse med gebyr beregnet ut fra verdien av de delene av avropet som faller utenfor rammeavtalen. Delytelser som lovlig kunne vært anskaffet under rammeavtalen, trekkes ut av gebyrgrunnlaget [KOFA 2014/45].
Saken illustrerer videre at gebyrgrunnlaget beregnes ut fra den samlede kontraktsverdien over hele avtaleperioden, uavhengig av hva som faktisk er utbetalt på klageinnleveringstidspunktet. Oppdragsgivere som benytter rammeavtaler bør derfor være særlig påpasselige med å kontrollere om de tjenestene som faktisk avropes, har reell dekning i det som er kunngjort og kontrahert – ikke bare i brede formuleringer, men i de konkrete mekanismene for prissetting og ytelsesomfang.
Et annet grensetilfelle knytter seg til vedståelsesfristen – den perioden en tilbyder har forpliktet seg til å stå ved sitt tilbud etter at det er levert. Blir kontrakten inngått etter at denne fristen er utløpt, uten at det er gjort noe lovlig grep for å forlenge den, kan kontraktsinngåelsen klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2006/41; KOFA 2016/6].
Tanken bak dette er at hele grunnlaget for tildelingen – konkurransen mellom tilbud som er gyldige og bindende på tildelingstidspunktet – forutsetter at tilbudene faktisk er bindende når beslutningen tas og kontrakten signeres. Er vedståelsesfristen løpt ut uten videre håndtering, er tilbudet i prinsippet ikke lenger bindende, og en etterfølgende kontraktsinngåelse hviler dermed ikke på en gyldig konkurranse.
KOFA-sak 2006/41 (kommunene Lillehammer og Øyer) er den klassiske illustrasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for apotekvarer og legemidler, der to tilbud kom inn innen fristen. Konkurransegrunnlaget angav vedståelsesfristen som «inntil formell avtale er inngått», uten dato eller klokkeslett. Kunngjøringens felt for vedståelsesfrist var heller ikke utfylt. Kontrakten ble først signert 22. august 2005 – nesten seks måneder etter at standardfristen på 30 dager hadde løpt ut [KOFA 2006/41].
Nemnda la til grunn at formuleringen «inntil formell avtale er inngått» ikke oppfylte forskriftens krav til eksakt fristangivelse med dato og klokkeslett. Den lovbestemte standardfristen på 30 dager gjaldt dermed ubetinget. Nemnda viste til sin tidligere praksis om at det er i strid med kravene til forutberegnelighet og konkurranse å tildele kontrakt etter vedståelsesfristens utløp, fordi konkurransen må anses avsluttet når oppdragsgiver ikke lenger har bindende tilbud. Kontraktsinngåelsen ble karakterisert som «i realiteten en ulovlig direkte anskaffelse» [KOFA 2006/41].
Saken understreker to praktiske poenger. For det første at oppdragsgivere som ønsker en annen vedståelsesfrist enn standardfristen, må angi denne presist og utvetydig med dato og klokkeslett. For det andre at oppdragsgiver enten må gjennomføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, eller aktivt innhente forlengelse av vedståelsen innen den opprinnelige fristens utløp.
KOFA-sak 2016/6 (Helse Vest Innkjøp HF) utdyper bildet med en mer sammensatt situasjon. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om prøvetakingsutstyr fordelt på åtte produktgrupper, der vedståelsesfristen var satt til 1. mai 2015. Kontrakter for tre av produktgruppene ble inngått i oktober 2015 – over fem måneder etter fristens utløp. For en fjerde produktgruppe ble forespørselen om forlengelse først fremsatt 18. november 2015, altså mer enn seks måneder etter utløpet [KOFA 2016/6].
Nemnda la til grunn at vedståelsesfristen kan forlenges også etter utløpet, men bare «innen rimelig tid» og forutsatt at forlengelsen ikke medfører en «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud». Nemnda viste til at én måned åpenbart er for sent, med henvisning til forarbeidene i NOU 2010:2 side 166. Over fem måneder var dermed klart utenfor det akseptable. Et selvstendig poeng var at valutakursene hadde endret seg vesentlig i perioden etter fristens utløp, slik at det også forelå en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget i Pressetext-forstand. Nemnda konkluderte med at kontraktsinngåelsene utgjorde ulovlige direkte anskaffelser [KOFA 2016/6].
For den fjerde produktgruppen – der forespørselen om forlengelse kom seks måneder etter fristens utløp – konstaterte nemnda at fristen klart ikke lenger kunne forlenges lovlig. At fristen løp ut uten at tildeling ble foretatt, representerte i seg selv et brudd på de grunnleggende prinsippene [KOFA 2016/6].
Sammenholdt viser de to vedståelsesfristsakene at fristen er en reell skranke med direkte rettsvirkninger. Kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist – uten lovlig forlengelse – gir grunnlag for å klassifisere anskaffelsen som ulovlig direkte anskaffelse. Oppdragsgivere som opplever forsinkelser i tildelingsprosessen, må derfor håndtere vedståelsesspørsmålet aktivt og i tide, og må være oppmerksomme på at markedsutvikling i mellomtiden kan gjøre en forlengelse ulovlig selv om den kommer innen rimelig tid.
Hålogaland lagmannsrett i LH-2014-189202 (Lykkentreff Borettslag) berører også vedståelsesfristproblematikken, om enn som ett av flere feilgrunnlag. Saken gjaldt en anbudskonkurranse for rehabilitering av fasader og ny heis, der kontrakten ble inngått etter utløpet av vedståelsesfristen. Lagmannsretten konstaterte at dette utgjorde en feil, men avgjørelsen fokuserte primært på de øvrige regelbruddene – habilitetsfeil, manglende skatteattest og evalueringsfeil – og erstatningsspørsmålet. Vi kommer tilbake til denne avgjørelsen i punkt 8.4 om erstatning [LH-2014-189202].
Avkorting av kontraktens varighet er den sanksjonen loven anviser som alternativ der uten virkning enten ikke er tilgjengelig, eller hvor tvingende allmenne hensyn tilsier at kontrakten likevel skal bestå. Den er aktuell i to hovedsituasjoner.
For det første ved anskaffelser under EØS-terskelverdiene, men over den nasjonale terskelverdien, hvor uten virkning aldri er en mulig reaksjon [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser]. For det andre der de materielle vilkårene for uten virkning riktignok er oppfylt, men hvor unntaket for tvingende allmenne hensyn kommer til anvendelse [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser; veileder: DFØ Veileder – 18.2.7.2.1 En kontrakt kjennes].
Avkorting innebærer at retten fastsetter et tidligere opphørstidspunkt for kontrakten enn det partene selv har avtalt. Oppdragsgiveren tvinges dermed ut i en ny, korrekt gjennomført konkurranse tidligere enn den opprinnelige kontraktsperioden skulle tilsi. Sanksjonen har med dette en side mot fremtiden som skiller den fra både gebyret – som er en ren økonomisk reaksjon for det som allerede har skjedd – og uten virkning i sin ex tunc-variant, som helt fjerner kontraktsforholdet også bakover i tid. Avkorting ligger med andre ord et sted mellom disse to ytterpunktene i inngripen.
Protonterapisaken fra Hedmarken og Østerdal tingrett i TOIN-2021-130644 illustrerer den praktiske konteksten der avkorting og gebyr trer inn som alternativ til uten virkning. I den saken lot retten kontraktene bestå av hensyn til liv og helse, men ila i stedet svært betydelige overtredelsesgebyr. Selv om retten i den konkrete saken ikke avkortet kontraktens varighet, men i stedet valgte gebyr som alternativ sanksjon, viser situasjonen den typiske beslutningsrekkefølgen: først vurderer retten om uten virkning-vilkårene er oppfylt, deretter om allmenne hensyn tilsier at kontrakten likevel skal bestå, og til slutt hvilken alternativ sanksjon som skal tre i stedet – avkorting, gebyr eller begge deler [TOIN-2021-130644].
Her møter fremstillingen imidlertid en reell grense i det tilgjengelige kildematerialet. Ingen av kildene som ligger til grunn for denne boken, gir nærmere materielle vilkår, momenter eller retningslinjer for hvordan avkorting skal utmåles i det enkelte tilfellet. Verken hvor stor forkortelse av kontraktsperioden som er passende ved en gitt overtredelse, eller hvilke hensyn som skal veies mot hverandre i utmålingen – for eksempel overtredelsens grovhet, kontraktens gjenværende verdi, eller hvor lenge kontrakten allerede har løpt – er belyst i de kildene som er gjennomgått.
Rettstilstanden om avkortingens materielle innhold og utmåling må på det nåværende tidspunkt betegnes som lite avklart. Praktikere som møter spørsmål om avkorting i konkrete saker, må søke veiledning i annen rettspraksis og teori enn det som er dekket av kildegrunnlaget her, og bør være forberedt på at domstolene har et forholdsvis åpent skjønnsrom uten faste holdepunkter i etablert praksis.
Uten virkning og overtredelsesgebyr er ikke gjensidig utelukkende sanksjoner. Tvert imot er koblingen mellom dem i visse situasjoner obligatorisk: velger retten å kjenne en kontrakt uten virkning bare for fremtiden – ex nunc – skal oppdragsgiveren i tillegg ilegges overtredelsesgebyr [veileder: Kontrakt uten virkning]. Tanken er at ex nunc-virkningen alene ikke reflekterer den fulle uretten som er begått: kontrakten har faktisk vært i kraft, ytelser er levert og mottatt, og gebyret skal kompensere for den perioden hvor det ulovlige forholdet fikk virke uhindret.
Motsatt er det ingen automatikk i at gebyr utløser uten virkning. Gebyret kan ilegges alene – slik KOFA gjør – uten at kontraktens gyldighet berøres. Det er heller ikke slik at uten virkning med ex tunc-virkning nødvendigvis kombineres med gebyr: her er hele kontraktsforholdet allerede fjernet, og behovet for en tilleggssanksjon er tilsvarende mindre.
Protonterapisaken illustrerer en tredje kombinasjonssituasjon: der domstolen finner at vilkårene for uten virkning er oppfylt, men lar kontrakten bestå av hensyn til tvingende allmenne hensyn, og i stedet ilegger overtredelsesgebyr. Gebyret fungerer da som en selvstendig, alternativ sanksjon – det er ikke et tillegg til uten virkning, men en erstatningssanksjon for den uten virkning-sanksjonen som ble satt til side. At gebyret i protonterapisaken ble satt til 10 prosent av kontraktsverdiene – nesten 48 millioner kroner samlet – viser at domstolene i slike tilfeller kan fastsette gebyret vesentlig høyere enn det som er vanlig i KOFAs praksis, nettopp for å kompensere for fraværet av den strukturelle sanksjonen [TOIN-2021-130644].
Utmålingen av overtredelsesgebyr i kombinasjonssituasjonen – altså der domstolen kjennner kontrakten uten virkning ex nunc og i tillegg ilegger gebyr – er ikke nærmere behandlet i det kildematerialet som ligger til grunn for denne fremstillingen ut over det som fremgår av protonterapisaken. Det er dermed uavklart om gebyret i slike tilfeller skal utmåles etter de samme kriteriene som KOFA-gebyret, eller om domstolene anvender andre momenter. Veilederen nevner at gebyret er obligatorisk ved ex nunc, men sier intet om beregningen.
Som nevnt i punkt 8.1 taler veilederen generelt om at det ikke kreves grov uaktsomhet eller forsett for at sanksjoner skal kunne ilegges ved ulovlig direkte anskaffelse [veileder: Ulovlige direkte anskaffelser]. Samtidig har KOFA i sin praksis om overtredelsesgebyr lagt til grunn at gebyrkompetansen forutsetter grov uaktsomhet hos oppdragsgiveren [KOFA 2014/45].
KOFA-sak 2014/45 (Kautokeino kommune) illustrerer KOFAs tilnærming til skyldkravet. Nemnda tok utgangspunkt i at skyldkravet om grov uaktsomhet følger av den eldre anskaffelsesloven § 7b første ledd, og at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket. Terskelen for å anse rettsuvitenhet som grovt uaktsom ble karakterisert som «ikke høy». I den konkrete saken hadde verken kommunen selv eller regionrådet som gjennomførte konkurransen, forklart bakgrunnen for at rammeavtalens opsjoner var utformet uten å sikre reell konkurranse. Nemnda konstaterte grov uaktsomhet uten omfattende drøftelse [KOFA 2014/45].
Denne tilsynelatende spenningen mellom veilederens lavere terskel og KOFAs strengere skyldkrav kan tenkes forklart på flere måter. Én mulighet er at skyldkravet varierer med sanksjonens art: domstolenes kompetanse til å kjenne kontrakter uten virkning kan ha et lavere skyldkrav enn KOFAs kompetanse til å ilegge gebyr, noe som ville gi mening fordi uten virkning retter seg mot kontraktsforholdet og ikke er en pønal reaksjon i samme grad som gebyret. En annen mulighet er at forskjellen skyldes ulike tolkninger av det samme regelverket, uten at spørsmålet er endelig avklart.
For praktikere innebærer dette at det ikke kan legges til grunn et enhetlig skyldkrav for hele sanksjonssystemet. Oppdragsgivere som vurderer sin sanksjonsrisiko, bør ta høyde for at domstolene kan ilegge uten virkning på et lavere skyldgrunnlag enn det KOFA krever for gebyr, selv om dette ikke er endelig avklart.
Kompetansefordelingen mellom KOFA og domstolene forsterker betydningen av spenningen i skyldkravet. KOFA har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, men kan verken kjenne kontrakter uten virkning eller idømme avkorting [KOFA 2024/956; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181]. Disse to sanksjonene er forbeholdt domstolene.
Resultatet er at en forbigått leverandør som ønsker å angripe selve kontrakten – ikke bare påføre oppdragsgiveren en økonomisk reaksjon – er henvist til å gå til domstolene. KOFA-sporet er raskere og billigere, men gir bare tilgang til gebyrsanksjonen. Domstolssporet er mer krevende prosessuelt og økonomisk, men åpner for et bredere sanksjonsregister.
For oppdragsgivere er bildet speilvendt: en klage til KOFA kan resultere i gebyr, men kontrakten består. Et søksmål for domstolene kan i verste fall fjerne selve kontraktsgrunnlaget. Risikobildet er dermed vesentlig forskjellig avhengig av hvilket organ motparten velger å henvende seg til.
Spørsmålet om parallelle prosesser – der en leverandør klager til KOFA og samtidig eller etterfølgende anlegger søksmål for domstolene – er ikke nærmere regulert i det kildematerialet som er gjennomgått. Det er dermed uavklart i hvilken grad et KOFA-vedtak om gebyr har prejudisiell virkning for domstolene, eller om domstolene behandler spørsmålet helt uavhengig. Praktikere bør ta høyde for at de to prosessene kan leve parallelt, og at utfallene i prinsippet kan divergere.
Ved siden av de offentligrettslige sanksjonene – gebyr, uten virkning og avkorting – har forbigåtte leverandører en privatrettslig adgang til å kreve erstatning fra oppdragsgiveren for det tapet de har lidt som følge av den ulovlige anskaffelsen. Erstatningskravet rettes mot oppdragsgiveren og følger de alminnelige domstolene.
Erstatning skiller seg fra de offentligrettslige sanksjonene ved at formålet er individuell kompensasjon, ikke systemsanksjon. Det er leverandørens konkrete tap som skal dekkes, ikke samfunnets interesse i å straffe regelbrudd. Denne funksjonsforskjellen gjenspeiles i vilkårene: mens uten virkning og gebyr ikke krever bevis for at klageren ville fått kontrakten, stiller erstatningsreglene strengere krav til årsakssammenhengen mellom feilen og det påståtte tapet.
Håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c krever at medlemsstatene gir forbigåtte leverandører adgang til å kreve erstatning. EU-domstolen har presisert at denne bestemmelsen også kan omfatte erstatning for tap av muligheten til å delta i konkurransen – altså ikke bare tapt fortjeneste for den som ville fått kontrakten, men også det mer diffuse tapet som består i å ha blitt fratatt selve sjansen til å konkurrere [EU-domstolen Case C-547/22].
En nasjonal regel som i prinsippet utelukker slik erstatning, er i strid med direktivet [EU-domstolen Case C-547/22]. Medlemsstatene har imidlertid en viss frihet til selv å fastsette kriteriene for å konstatere og beregne skaden, så lenge ekvivalensprinsippet og effektivitetsprinsippet overholdes [EU-domstolen Case C-547/22]. Ekvivalensprinsippet innebærer at kravene til erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene ikke kan være strengere enn ved sammenlignbare nasjonale krav. Effektivitetsprinsippet innebærer at reglene ikke i praksis kan gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå erstatning.
Norsk rettspraksis skiller mellom to former for tap som kan kreves erstattet: positiv og negativ kontraktsinteresse.
Positiv kontraktsinteresse er det tapet som tilsvarer den fortjenesten leverandøren ville oppnådd dersom den hadde fått kontrakten. For å tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse må leverandøren bevise med klar sannsynlighetsovervekt at den faktisk ville blitt tildelt kontrakten dersom konkurransen hadde vært korrekt gjennomført [LH-2014-189202]. Det forutsettes videre at oppdragsgiveren har begått en tilstrekkelig kvalifisert feil – det som i rettspraksis omtales som en «vesentlig feil».
Dette er en høy terskel. Leverandøren må i praksis sannsynliggjøre et konkret kontrafaktisk hendelsesforløp – at riktig evaluering, riktig avvisningsvurdering eller korrekt prosedyre ville ledet til at nettopp denne leverandørens tilbud ble valgt.
Negativ kontraktsinteresse er det tapet leverandøren har pådratt seg ved å delta i konkurransen – typisk kostnadene ved å utarbeide tilbudet. For at slik erstatning skal tilkjennes, kreves det at leverandøren beviselig ikke ville deltatt i konkurransen dersom den hadde kjent til at gjennomføringen ville skje slik den faktisk ble gjennomført [LH-2014-189202]. Også dette kriteriet byr på bevisvanskeligheter, men terskelen er gjennomgående lavere enn for positiv kontraktsinteresse.
Hålogaland lagmannsrett i LH-2014-189202 (Lykkentreff Borettslag) illustrerer samspillet mellom ulike feil, årsakssammenheng og de to erstatningsformene. Saken gjaldt en anbudskonkurranse for rehabilitering av fasader og ny heis, der lagmannsretten fant en rekke feil: et styremedlem i borettslaget var inhabilt på grunn av eierinteresse i konsernet som eide valgte leverandør, valgte leverandør hadde ikke levert påkrevd skatteattest, oppdragsgiver hadde ikke korrigert tilbudet for en endret heistype som reelt var besluttet før tildelingen, protokollføringen var mangelfull, og kontrakten var inngått etter utløpet av vedståelsesfristen [LH-2014-189202].
Lagmannsretten konstaterte at feilene samlet utgjorde vesentlige feil som ga ansvarsgrunnlag for erstatning. Men spørsmålet om positiv kontraktsinteresse strandet på årsakssammenhengen. Selv med korrigering for heistype hadde valgte leverandør lavest pris. Dersom den manglende skatteattesten var blitt oppdaget, fant retten det bevist at oppdragsgiver ville gitt tilleggsfrist, og at leverandøren ville levert attesten i tide. Heller ikke de øvrige feilene ga klar sannsynlighetsovervekt for at klageren ville fått kontrakten. Kravet om positiv kontraktsinteresse førte derfor ikke frem [LH-2014-189202].
For negativ kontraktsinteresse ble resultatet annerledes. Lagmannsretten fant at klageren hadde tilstrekkelig bevist at selskapet ikke ville deltatt i konkurransen dersom det hadde kjent til hvordan den ville bli gjennomført. Erstatningen ble satt til 100 000 kroner [LH-2014-189202].
Saken illustrerer to viktige poenger. For det første at flere feil kan konstateres uten at dette automatisk leder til positiv kontraktsinteresse – det avgjørende er om feilen faktisk påvirket hvem som ville fått kontrakten. For det andre at negativ kontraktsinteresse kan være et realistisk alternativ der bevisene for positiv kontraktsinteresse ikke strekker til.
Høyesteretts dom i HR-2016-1260-A (Lørenskog kommune) gir et eksempel på det motsatte utfallet – der årsakssammenhengen for positiv kontraktsinteresse ble ansett bevist. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for Ødegården skole, der tildelingskriteriene var totalpris (60 prosent) og kvalitet (40 prosent). Tre leverandører leverte tilbud. Hent AS ble rangert øverst, selv om tilbudet var dyrere enn Seby AS' tilbud, fordi Hent fikk høyere poeng på kvalitetskriteriene [HR-2016-1260-A].
Seby klaget og anførte at Hents tilbud skulle vært avvist fordi det på flere punkter var i strid med reguleringsplanen og dermed med konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten fant tre konkrete avvik: en del av skolebygget lå utenfor byggegrensen, byggehøyden oversteg maksimal kotehøyde, og bekken var lagt i rør i strid med kravet om åpent vannløp. Retten avviste kommunens syn om at slike forhold kunne aksepteres fordi bygget senere kunne flyttes eller tilpasses, eller fordi dispensasjon kunne gis i ettertid. En slik forståelse ville skape usikkerhet ved evalueringen og stride mot likebehandlingshensynet [HR-2016-1260-A].
Retten konkluderte med at avvikene samlet var vesentlige og at tilbudet skulle vært avvist. Manglende avvisning utgjorde en vesentlig feil. Deretter vurderte retten årsakssammenhengen: dersom Hent var blitt avvist, ville Seby med klar sannsynlighetsovervekt fått kontrakten. Kommunens innsigelse om at også Sebys tilbud skulle vært avvist, førte ikke frem – retten fant at Sebys løsninger var tillatt etter funksjonsprogrammet og reguleringsplanen. Seby ble tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse [HR-2016-1260-A].
Dommen viser at avvisningsfeil kan gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom den forbigåtte leverandøren sannsynliggjør at kontrakten ellers ville blitt tildelt denne. For praktikere understreker dommen betydningen av at oppdragsgiver foretar en selvstendig og grundig avvisningsvurdering før tildeling – tilbud som forutsetter dispensasjon fra reguleringsplan eller andre bindende krav i konkurransegrunnlaget, kan ikke aksepteres med den begrunnelse at forholdene later seg løse i ettertid.
Det bør presiseres at denne saken – som den foregående – gjaldt en kunngjort konkurranse med evalueringsfeil, ikke en ulovlig direkte anskaffelse i snever forstand. Sakene er likevel relevante fordi de klargjør erstatningsvilkårene som også kommer til anvendelse der en leverandør anfører tap som følge av manglende kunngjøring.
Rettspraksis har nyansert bevisbyrden for årsakssammenheng ytterligere gjennom Høyesterett i HR-2026-1001-A (Onos Ole Nordmo & Sønn AS mot Målselv kommune). Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for vann- og avløpsledninger, der pris var eneste tildelingskriterium. Kommunen mottok to relevante tilbud, der Rognmo Graveservice AS hadde lavest pris. Onos lå om lag 500 000 kroner høyere. Kontrakten ble tildelt Rognmo. KOFA fant at kommunen hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Rognmos tilbud, som ikke oppfylte kvalifikasjonskravet [HR-2026-1001-A].
Onos reiste erstatningssak med krav om positiv kontraktsinteresse. Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var hvem som bærer tvilsrisikoen for den kontrafaktiske hypotesen om at oppdragsgiver ville avlyst konkurransen dersom den valgte leverandøren var blitt avvist – leverandøren som krever erstatning, eller oppdragsgiveren som har begått feilen [HR-2026-1001-A].
Høyesteretts flertall skilte mellom to spørsmål. For det første må leverandøren med klar sannsynlighetsovervekt bevise at kontrakten ville gått til vedkommende dersom konkurransen ble gjennomført korrekt – dette beviskravet, som stammer fra Nucleus-dommen (Rt-2001-1062), ble opprettholdt. Men for det andre – og dette var det nye – mente flertallet at oppdragsgiveren bærer tvilsrisikoen for sitt eget hypotetiske valg om å avlyse konkurransen. Flertallet la vekt på flere momenter: oppdragsgiver hadde begått et kvalifisert regelbrudd, usikkerheten var skapt av oppdragsgiver selv, den hypotetiske skadeårsaken bygget på oppdragsgivers eget valg, og hypotesen avvek fra konkurransens opprinnelige forutsetning om tildeling og gjennomføring [HR-2026-1001-A].
I den konkrete vurderingen fant Høyesterett at prisforskjellen på om lag 6,5 prosent mellom de to tilbudene ikke i seg selv underbygget at kommunen ville avlyst. Kommunens brev om at den ville vurdere avlysning, ble tillagt liten vekt fordi det kom etter klage og i en situasjon hvor tvist fremstod som nærliggende. Det forelå ingen tidsnær dokumentasjon for en reell vurdering av konsekvenser, forsinkelser eller ulempene ved avlysning og ny utlysning. Kommunen hadde derfor ikke sannsynliggjort at konkurransen ville blitt avlyst, og årsakssammenheng forelå [HR-2026-1001-A].
To dommere dissenterte og mente leverandøren også måtte bevise med klar sannsynlighetsovervekt at konkurransen ikke ville blitt avlyst.
Dommen har stor praktisk betydning for bevisbildet i erstatningssaker etter anskaffelsesfeil. For oppdragsgivere understreker den at avlysningshypotesen bare kan redde dem fra erstatningsansvar dersom den er underbygd med tidsnær og konkret dokumentasjon for at avlysning reelt ble vurdert. Etterfølgende argumentasjon om at man «ville avlyst» er ikke tilstrekkelig. For leverandører viser dommen at et krav om positiv kontraktsinteresse ikke uten videre faller bort bare fordi oppdragsgiver etterpå anfører at konkurransen «uansett ville blitt avlyst».
Hvordan erstatningskrav forholder seg til de øvrige sanksjonene – uten virkning, avkorting og gebyr – er ikke systematisk behandlet i det kildematerialet som er gjennomgått. Det er i utgangspunktet ikke noe til hinder for at en leverandør både søker uten virkning-sanksjon og fremmer et erstatningskrav i samme sak, men de to kravene bygger på ulike vilkår og tjener ulike formål.
Et gebyr ilagt av KOFA tilfaller staten, ikke den forbigåtte leverandøren, og kan derfor ikke erstatte et erstatningskrav. Tilsvarende vil en dom på uten virkning ikke i seg selv gi leverandøren økonomisk kompensasjon. Spørsmålet om kumulering av sanksjoner og erstatning, og om eventuell samordning mellom dem, må på dette punkt betegnes som uavklart.
Ved ulovlige direkte anskaffelser har erstatningsspørsmålet en særskilt profil sammenlignet med feil i kunngjorte konkurranser. Fordi konkurranse aldri ble gjennomført, er det en ekstra utfordring å konstruere det kontrafaktiske hendelsesforløpet som kreves for å påvise at en bestemt leverandør ville fått kontrakten. Det finnes verken tilbudspriser å sammenligne eller en evaluering å overprøve.
KOFA-sak 2006/41 (kommunene Lillehammer og Øyer) antyder konsekvensene av dette. Nemnda uttalte at vilkårene for erstatning for negativ kontraktsinteresse «kan være oppfylt» der kontrakten er inngått etter utløpt vedståelsesfrist – men tok ikke stilling til positiv kontraktsinteresse. Uttalelsen antyder at negativ kontraktsinteresse er den mer nærliggende erstatningsformen der kontraktsinngåelsen i realiteten utgjør en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2006/41].
Forbigåtte leverandører som vurderer erstatningssøksmål ved rene ulovlige direkte anskaffelser, bør derfor nøye vurdere om bevisgrunnlaget er sterkt nok til å bære et krav om positiv kontraktsinteresse, eller om negativ kontraktsinteresse er et mer realistisk krav.
Midlertidig forføyning er et hastetiltak som kan begjæres av en leverandør som frykter at en oppdragsgiver vil inngå en kontrakt i strid med anskaffelsesreglene, eller som på annen måte trenger en foreløpig avgjørelse for å sikre sine rettigheter i påvente av en endelig avgjørelse. Forføyningen er regulert i tvisteloven og behandles av de alminnelige domstolene.
I anskaffelsesrettslig sammenheng har midlertidig forføyning størst praktisk betydning i fasen før kontraktsinngåelse. Typisk begjærer en forbigått leverandør at retten skal stanse oppdragsgiveren fra å signere kontrakten, slik at det er tid til å få prøvet om tildelingsbeslutningen er lovlig.
Etter at kontrakten faktisk er inngått, er rommet for midlertidig forføyning vesentlig innsnevret. Rettspraksis har lagt til grunn at retten ikke kan beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på anskaffelsesloven etter at kontrakt er signert [LB-2019-30443; 19-030443ASK-BORG]. Den rettslige interessen i å stanse kontraktsinngåelsen faller bort når kontrakten allerede er et faktum.
Borgarting lagmannsrett i LB-2019-30443 (Selecta Norway AS mot Politiets Fellestjenester) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en offentlig anskaffelse av kaffemaskintjenester. Selecta hadde begjært midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen, men begjæringen ble avslått av byfogdembetet. Selecta anket. I mellomtiden inngikk Politiets Fellestjenester kontrakt med konkurrenten JDE. Selecta forsøkte da å utvide saken i ankefasen med et krav om at den inngåtte kontrakten skulle kjennes uten virkning [LB-2019-30443].
Lagmannsretten hevet ankesaken for det opprinnelige kravet om å stanse kontraktsinngåelsen, fordi dette kravet hadde mistet sin rettslige interesse etter at kontrakten var et faktum. Retten viste til anskaffelsesloven § 9 første ledd annet punktum, som uttrykkelig avskjærer midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på loven etter at kontrakt er inngått [LB-2019-30443].
Det nye kravet om at kontrakten skulle kjennes uten virkning ble avvist av en annen grunn: lagmannsretten slo fast at en midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-3 kan gå ut på at saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling, eller at et formuesgode skal settes ut av besittelse – men den kan ikke gå ut på å fastslå at en kontrakt er uten virkning eller at bestemte rettsvirkninger foreligger eller ikke foreligger. Et slikt krav har en annen rettslig karakter enn det en forføyning er konstruert for å håndtere, og må i stedet fremmes som ordinært søksmål [LB-2019-30443; 19-030443ASK-BORG].
Saken viser at leverandører som oppdager en ulovlig direkte anskaffelse etter at kontrakten er inngått, ikke kan bruke midlertidig forføyning som et hurtigspor til å angripe kontrakten. Leverandøren er henvist til ordinært søksmål om uten virkning eller klage til KOFA om overtredelsesgebyr, avhengig av hvilken sanksjon som ønskes.
Begrensningen understreker betydningen av at leverandører handler raskt. Karensperioden og suspensjonsreglene er nettopp designet for å gi et tidsvindu for midlertidig forføyning, men dette vinduet lukkes ved kontraktsinngåelse. Når oppdragsgiveren omgår karensreglene, er leverandørens mulighet til å benytte forføyningsinstituttet i praksis avskåret – noe som igjen er en del av begrunnelsen for at brudd på karensreglene er et vilkår for uten virkning-sanksjonen.
Søksmål for domstolene, herunder begjæring om midlertidig forføyning, forutsetter at saksøkeren har aktuell rettslig interesse på avgjørelsestidspunktet. I anskaffelsessaker betyr dette at domstolene kan avvise saken dersom kontraktsforholdet er vesentlig endret og det opprinnelige formålet er bortfalt [LH-2002-635].
Et praktisk eksempel kan være at kontrakten allerede er fullført, at den er blitt erstattet av en ny, korrekt gjennomført anskaffelse, eller at ytelsene er levert og oppgjort. I slike situasjoner kan det mangle aktuell rettslig interesse i å forfølge et krav om uten virkning, fordi en dom ikke vil ha noen praktisk virkning for saksøkeren. Denne begrensningen gjelder ikke for KOFA-klagen om overtredelsesgebyr, som har egne regler om klageadgang og frister.
Valget mellom KOFA og domstol er ikke bare et spørsmål om bekvemmelighet – det bestemmer hvilke sanksjoner som overhodet er tilgjengelige. KOFA kan ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse, men kan verken kjenne kontrakter uten virkning eller idømme avkorting [KOFA 2024/956; KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181]. Domstolene har kompetanse til å anvende hele sanksjonsregisteret, inkludert uten virkning og avkorting, i tillegg til å behandle erstatningskrav.
For leverandøren innebærer dette at valget av prosessform er et strategisk veivalg med store konsekvenser. KOFA-sporet er raskere og rimeligere, men gir bare gebyrsanksjon – som tilfaller staten, ikke klageren. Domstolssporet gir tilgang til et bredere sett av reaksjoner, men krever mer ressurser og innebærer høyere prosessrisiko.
Klage til KOFA på ulovlig direkte anskaffelse må fremsettes innen to år fra kontrakt er inngått [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181]. Fristen er absolutt og løper fra faktisk kontraktsinngåelse; den kan ikke forlenges etter søknad, og den løper uavhengig av om klageren kjente til kontrakten eller ikke [KOFA 2020/887].
Den absolutte karakteren av toårsfristen ble endelig avklart i KOFA-sak 2021/1180 og de parallelle sakene 2021/1181, 2021/1132 og 2021/1182, som alle gjaldt Bodø pensjonskasse og ble behandlet samlet i stornemnd. Piratpartiet hadde klaget på fire tidsubestemte avtaler pensjonskassen hadde inngått i perioden 2007–2014 med Bodø kommune, KLP, Ernst & Young og Griff Kapital om driftstjenester. Ingen av avtalene var kunngjort. Klagen ble fremsatt 27. juni 2021 – mellom syv og fjorten år etter avtaleinngåelsene [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Klageren anførte at pensjonskassen hadde plikt til å si opp de ulovlig inngåtte kontraktene, og at den løpende bruken av kontraktene utgjorde suksessive nye anskaffelser som gjenåpnet toårsfristen. Anførselen bygde på en praksis KOFA selv hadde etablert i perioden 2007–2012, i saker som 2009/144, 2011/58 og 2011/229, der nemnda hadde innfortolket en slik oppsigelsesplikt [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Stornemnda foretok en prinsipiell kursendring. Nemnda gjennomgikk EU-domstolens avgjørelse i sak C-91/08 (Wall), der domstolen fastslo at likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene ikke forplikter nasjonale myndigheter til å si opp en kontrakt. EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-24/13 (Casino Admiral) og EU-domstolens avgjørelse i sak C-518/17 (Rudigier) bekreftet at EU-retten ikke inneholder noen generell regel som gjør alle etterfølgende handlinger under en ulovlig tildelt kontrakt ulovlige [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Nemnda la videre vekt på at ileggelse av overtredelsesgebyr har likhetstrekk med strafferettslige reaksjoner, slik at hjemmelen for en gebyrbelagt plikt «bør være rimelig klar». Verken anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften inneholder uttrykkelige bestemmelser om oppsigelsesplikt, og sanksjonen «uten virkning» er lagt til domstolene med en toårig søksmålsfrist. En oppsigelsesplikt uten klart rettsgrunnlag kunne derfor ikke oppstilles som grunnlag for gebyrileggelse [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].
Alle fire klager ble avvist som for sent fremsatt. Nemnda tok ikke stilling til om det faktisk forelå ulovlige direkte anskaffelser.
Stornemndsavgjørelsen setter et endelig punktum for den tidligere praksisen med å innfortolke oppsigelsesplikt og derigjennom reaktivere klagefristen. For praktikere er konsekvensen klar: kontrakter inngått i strid med kunngjøringsplikten, men som har løpt i mer enn to år uten formell forlengelse, kan i praksis ikke angripes via KOFA. Den eneste veien til opphør av slike kontrakter er domstolsbehandling med krav om uten virkning etter anskaffelsesloven § 13.
Toårsfristen reiser særskilte spørsmål ved kontrakter som automatisk forlenges. Praksis har lagt til grunn at tidspunktet for den bindende kontraktsforlengelsen legges til grunn: hver forlengelse vurderes som en egen kontraktsinngåelse i fristspørsmålet, slik at det løper en ny toårsfrist fra forlengelsestidspunktet [KOFA 2020/887].
Løpende kontraktsbruk uten noen formell forlengelse er derimot noe annet. Verken ren kontraktsbruk, teknisk vedlikehold eller administrative oppdateringer kan karakteriseres som nye anskaffelser med den konsekvens at fristen starter på nytt [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181]. En leverandør som oppdager en ulovlig direkte anskaffelse etter at toårsfristen er utløpt, kan ikke omgå fristen ved å hevde at den løpende bruken av kontrakten i seg selv utgjør en ny ulovlig direkte anskaffelse.
KOFA-sak 2023/568 (Tromsø Offentlige Parkering AS) illustrerer dette poenget med et konkret eksempel. Klageren anførte at avviklingen av oppdragsgiverens egen mobilapp i mai 2021, som økte bruken av EasyPark-avtalen, utgjorde en vesentlig endring og dermed en ny ulovlig direkte anskaffelse. Sekretariatet tok ikke stilling til om denne hendelsen faktisk utgjorde en vesentlig endring, fordi klagen uansett ble fremsatt mer enn to år etter den påståtte endringen. Heller ikke de 24 tekniske oppdateringene av mobilappen kunne oppfriske klagefristen – de utgjorde ordinært vedlikehold, ikke kontraktsendringer [KOFA 2023/568].
Tilsvarende gjelder for påstander om at tekniske oppdateringer eller vedlikehold av den ulovlig inngåtte kontrakten utgjør en ny anskaffelse som reaktiverer fristen. Også en anførsel om at en vesentlig endring i seg selv utgjør en ny ulovlig direkte anskaffelse, er underlagt toårsfristen regnet fra tidspunktet for den påståtte endringen [KOFA 2023/568].
Sanksjonen uten virkning er som nevnt lagt til domstolene og er undergitt en egen søksmålsfrist [KOFA 2021/1180]. Det tilgjengelige kildematerialet gir imidlertid ikke nærmere veiledning om fristens lengde eller beregning. Praktikere som vurderer søksmål for domstolene bør undersøke fristspørsmålet nærmere i lys av de prosessuelle reglene som gjelder for den aktuelle domstolsbehandlingen.
For å unngå misforståelser om sanksjonssystemets rekkevidde er det grunn til å understreke at prosessfeil i en for øvrig kunngjort konkurranse – som evaluerings- eller avvisningsfeil – ikke utgjør ulovlig direkte anskaffelse og dermed ikke gir grunnlag for overtredelsesgebyr fra KOFA. Gebyrkompetansen er begrenset til tilfeller der det foreligger manglende kunngjøring [LH-2014-189202; HR-2016-1260-A].
Hålogaland lagmannsrett i LH-2014-189202 (Lykkentreff Borettslag) og Høyesterett i HR-2016-1260-A (Lørenskog kommune) er begge eksempler på saker der oppdragsgiveren begikk klare og alvorlige regelbrudd – inhabilitetssvikt, manglende dokumenthåndtering, feilaktig evaluering og kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist – men der selve konkurransen var kunngjort. Feiltypene faller dermed innenfor erstatningsrettens domene, ikke innenfor gebyrregimet for ulovlige direkte anskaffelser [LH-2014-189202; HR-2016-1260-A].
Grensen mellom prosessfeil og ulovlig direkte anskaffelse er viktig for valg av prosessvei. En leverandør som er forbigått gjennom en evalueringsfeil i en kunngjort konkurranse, har som hovedregel erstatningssøksmål som sitt viktigste virkemiddel – ikke KOFA-klage om gebyr.
For en forbigått leverandør som har oppdaget en ulovlig direkte anskaffelse, er det flere hensyn som spiller inn i valget mellom KOFA og domstol.
KOFA er normalt det foretrukne sporet dersom leverandøren primært ønsker å markere at oppdragsgiveren har opptrådt ulovlig. Gebyret er en offentlig sanksjon med signaleffekt, og prosessen er relativt oversiktlig. Ulempen er at leverandøren selv ikke får noen kompensasjon, og at kontrakten består uberørt.
Domstolssporet er aktuelt dersom leverandøren ønsker å angripe selve kontrakten – enten gjennom uten virkning eller avkorting – eller dersom leverandøren har et erstatningskrav. Domstolssporet gir i prinsippet tilgang til alle virkemidler, men er mer tid- og kostnadskrevende, og stiller høyere krav til prosessføring.
Protonterapisaken fra Hedmarken og Østerdal tingrett i TOIN-2021-130644 viser hvordan domstolssporet kan gi resultater som KOFA-sporet ikke kan oppnå, selv om det endelige resultatet – at kontrakten består – kan minne om KOFA-utfallet. I den saken var det bare domstolen som kunne vurdere om kontraktene skulle kjennes uten virkning, og det var domstolens konkrete avveining mellom uten virkning-sanksjonen og hensynet til protonterapibehandling som bestemte at gebyret ble den alternative sanksjonen. En KOFA-klage i samme sak ville bare gitt tilgang til gebyrsanksjonen, uten den forutgående vurderingen av om kontrakten burde bestå [TOIN-2021-130644].
I noen situasjoner kan det være aktuelt å benytte begge spor. En leverandør kan klage til KOFA for å få en rask konstatering og gebyrsanksjon, og samtidig eller senere anlegge søksmål for domstolene med krav om uten virkning og/eller erstatning. Samspillet mellom prosessene er som nevnt ikke nærmere regulert, og praktikere bør ta høyde for at de to organene kan komme til ulike konklusjoner om de samme faktiske forholdene.
For fullstendighetens skyld bør det nevnes at sanksjonsreglene har gjennomgått flere endringer i takt med gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet. Kontrakter inngått under tidligere regelverk – for eksempel under forskriften fra 2006 – kan reise spørsmål om hvilke sanksjonsregler som gjelder for det aktuelle kontraktsforholdet.
Stornemndsavgjørelsen i KOFA-sak 2021/1180 (Bodø pensjonskasse) bygger på en analyse av hvordan håndhevelsesdirektivets ikrafttredelse endret rettstilstanden for oppsigelsesplikt og fristberegning. Saker fra før direktivets gjennomføring kan dermed ha vært underlagt andre prinsipper enn de som nå gjelder. Kildegrunnlaget for denne fremstillingen behandler ikke overgangsrettens rekkevidde i detalj, og praktikere som møter slike spørsmål bør undersøke overgangsbestemmelsene for det aktuelle tidsrommet særskilt [KOFA 2021/1180; KOFA 2021/1181].