Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for stansing av anskaffelsesprosess for tildeling av kontrakt og forbud mot kontraktsinngåelse.
Sakens bakgrunn
I tingrettens beskrivelse av sakens bakgrunn, som lagmannsretten oppfatter at ikke er omtvistet, heter det blant annet: Saksøkerne er ACCIONA INFRAESTRUCTURAS AND GHELLA ANS («AGJV»), og er et joint venture mellom det spanske selskapet Acciona Construccion S.A (tidligere kjent som Acciona Infraestructuras S.A.) og det italienske selskapet Ghella S.p.A. Saksøkte er Bane NOR SF («Bane NOR»), og er et statseid selskap med ansvar for den nasjonale jernbaneinfrastrukturen i Norge. I 2015 ble AGJV etter en anbudskonkurranse valgt av oppdragsgiveren Bane NOR som entreprenør i det såkalte Follobane-prosjektet der det skulle bygges en 20 km lang jernbanetunnel fra Oslo til Ski. Prosjektet for bygging av Follobanen var på dette tidspunktet inndelt i seks separate kontrakter hvor AGJV ble engasjert til å bygge den største delen av tunnelen. Kontrakten gikk i hovedsak ut på at det skulles bores to tunnelløp i henholdsvis sydgående og nordgående retning med utgangspunkt i Åsland, midt mellom Oslo og Ski. Kontrakt mellom partene ble inngått 23. mars 2015, og hadde en opprinnelig kontraktspris på i underkant av 9 milliarder kroner.
Prosjektet var planlagt ferdigstilt i 2022. I kontraktens oppdragsbeskrivelse («Scope of work») var det inntatt et punkt om såkalt «Reinstatement» (tilbakeføringsarbeid), og i den siste reviderte versjonen av kontrakten fremgår i Appendix A punkt 5.2.1.1 under hovedoverskriften «Company Site Åsland»: Contractors shall reinstate Company’s Site(s) to the extent as instructed. Company will provide details when available. I 2020 ble prosjektet betydelig forsinket, og det oppstod uenighet om ansvaret for disse forsinkelsene, herunder hvilken rett AGJV hadde til fristforlengelse. Det påløp også en rekke ekstra kostnader hvor AGJV mente å ha krav på kompensasjon. Den 13. oktober 2021 tok AGJV v/ advokat Arve Martin Hyldmo Bjørnvik ut stevning ved Oslo tingrett mot Bane NOR med krav om fristforlengelse og vederlag. Bane NOR v/ advokat Arild Skage innga tilsvar i saken 10. desember 2021 med krav om frifinnelse. I AGJVs prosesskriv av 20. desember 2021 ble det fremsatt et nytt krav i tvisten mellom AGJV og Bane NOR i forbindelse med tilbakeføringsarbeidet.
Det ble nå krevd fastsettelsesdom for å at AGJV skulle få utføre tilbakeføringsarbeidet i overensstemmelse med kontrakten. Bakgrunnen for dette var at Bane NOR nå var i ferd med å utlyse konkurranse og tildele tilbakeføringsarbeidet til en tredjepart. Det ble i denne sammenheng også krevd fristforlengelse for denne delen av kontrakten. Subsidiært ble det krevd erstatning for kontraktsbrudd. Den 21. januar 2022 tok AGJV ut begjæring om midlertidig forføyning ved Oslo tingrett for å sikre sitt krav på å få utføre tilbakeføringsarbeidet ettersom Bane NOR var i ferd med å tildele kontrakten til annen entreprenør. Tilsvar fra Bane NOR innkom rettidig den 4. februar 2022. Bane NOR sendte samtidig en negativ endringsordre fra Bane NOR til AGJV hvor det fremgår: Company has previously notified Contractor of its position, which is that Company has the discretion to decide on the extent of the reinstatement work to be performed by Contractor under the Provisional Sum, and that this has been limited to that instructed under letter ‘Reuse of concrete to adit tunnel entrance and roads’ dated 30 August 2021 (ref. 201906970-1292).
Company maintains this position and considers AGJV’s claim to be unfounded. To cater for a situation where the court were to find that Contractor is entitled to perform more reinstatement
than that instructed by Company at Company’s Site, this Variation Order is issued to remove reinstatement (ref Appendix A 5.2.1.1) as part of the Work other than the work instructed in Company’s letter as described above. Oslo tingrett avsa 18. februar 2022 kjennelse med følgende slutning: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. ACCIONA INFRASTRUCTURAS AND GHELLA ANS betaler sakskostnader med kr. 361 449 – trehundreogsekstientusenfirehundreogførtini – til Bane NOR SF innen to uker fra forkynning av denne kjennelse. AGJV har rettidig anket tingrettens kjennelse. Anken gjelder saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Bane NOR har inngitt tilsvar og tatt til motmæle. I prosesskriv 29. april 2022 informerte Bane NOR om at kontrakt for tilbakeføringsarbeidet på Åsland var blitt tildelt Hæhre Entreprenør AS/Isachsen Anlegg AS, og at karensperioden varte til 10. mai 2022 klokken 14.00. Lagmannsretten anmodet i brev 2. mai 2022 om at karensperioden ble utvidet med to uker. Bane NOR bekreftet i prosesskriv 4. mai 2022 at kontrakt ikke vil bli inngått før 24. mai 2022 kl. 14.
I brev 5. mai 2022 ble partene varslet om at lagmannsretten vurderte å avvise de delene av saken som handlet om å stanse tildelingen. Ved prosesskriv 10. mai 2022 fra AGJV fremgår at «AGJV er enig i at det ikke lenger er grunnlag for å kreve stans i tildelingen nå som kontrakt for Tilbakeføringsarbeidet er tildelt». Påstanden ble justert tilsvarende. Lagmannsretten varslet partene ved brev 11. mai 2022 om at det ble overveid å nedsette partenes sakskostnadskrav. Partene har uttalt seg vedrørende dette. Den ankende part, Acciona Infraestructuras and Ghella ANS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. AGJV har sannsynliggjort et krav, jf. tvisteloven § 34-2. Utlysningen av tilbakeføringsarbeidet innebærer et brudd på kontrakten av 23. mars 2015 mellom partene. Tilbakeføringsarbeidet inngår i kontrakten, og Bane NORs instruksjonsrett gir ikke Bane NOR rett til å tildele tilbakeføringsarbeidet til andre. AGJV har en førsterett til å utføre arbeidet i den grad det skal utføres. Opsjoner er ikke tillatt etter kontrakten, og tilbakeføringsarbeidet kan dermed ikke forstås som en opsjon.
En rett til å tildele tilbakeføringsarbeidet til andre, kan ikke med rimelighet ha blitt lagt til grunn av noen av tilbyderne. Videre er det Bane NOR som har utformet kontrakten, og som har risikoen for eventuelle uklarheter. Tolkningen Bane NOR fremfører har heller ikke gode grunner for seg. AGJV og andre tilbydere konkurrerte på pris for tilbakeføringsarbeidet. Det ble i tilbudet inngitt enhetspriser. Tilbydernes enhetspriser ble evaluert i forbindelse med konkurransen. Videre har partene opptrådt i tråd med at tilbakeføringsarbeidet er en del av kontraktsarbeidene. Bane NORs tilbakeholdelse av opplysninger som klart var relevante for AGJV tilsier også at Bane NOR forstod at tilbakeføringsarbeidene ikke uten videre kunne tas ut av kontrakten. AGJV har også utført deler av arbeidet. Bane NOR synes videre uriktig å tolke kontrakten slik at Bane NOR uansett ensidig kan bestemme om tilbakeføringsarbeidet kunne tas ut av kontrakten ved forsinkelse, uavhengig av årsak. Anførselen fra Bane NOR om at AGJV kunne ha deltatt i konkurransen om tilbakeføringsarbeidet kan ikke føre frem.
Det skal ikke være nødvendig å delta i en konkurranse for arbeid som allerede er vunnet. Bane NOR har dessuten ikke orientert AGJV om at arbeidet skulle lyses ut på nytt, og har utlyst arbeidet på en lukket plattform som AGJV ikke hadde tilgang til og som ikke er benyttet for øvrige utlysninger på Follobaneprosjektet. For AGJV har det derfor i realiteten uansett ikke vært mulig å delta i denne konkurransen. Kontrakten tillater ikke bruk av endringsordrer på tilbakeføringsarbeidet. Den negative endringsordren Bane NOR har utstedt er dermed ikke bindende. Endringsordren går utover det AGJV med rimelighet kunne forventet på kontraktstidspunktet, og faller dermed utenfor Bane NORs endringskompetanse. Endringsordren representerer dessuten en omgåelse av kontrakten. Arbeid kan kun tas ut av en kontrakt i de tilfeller hvor arbeidet ikke skal utføres i det hele tatt. En slik opptreden bryter dessuten med grunnleggende krav til lojalitet i kontraktsforhold. Slik endringsordren er formulert vil den uansett ikke utgjøre et bindende dispositivt utsagn.
En negativ endringsordre er bare bindende dersom den gjelder arbeider som inngår i kontrakten, og Bane NORs endringsordre gir uttrykk for at tilbakeføringsarbeidet nettopp ikke inngår i kontrakten.
Utlysningen av tilbakeføringsarbeidene utgjør også et brudd på anskaffelsesregelverket. De grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 danner rammene for oppdragsgivers håndtering av kontrakten i kontraktsperioden. De grunnleggende prinsippene og de handlingene som gjennomføres under kontrakten må videre forstås i lys av anskaffelsesloven § 1. Videre får regelen om at oppdragsgiver har ansvar for uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd, også betydning i gjennomføringsfasen. Endringsadgangen må videre sees i lys av anskaffelsesforskriften §§ 28-1 og 28-2, som igjen må tolkes i lys av anskaffelsesloven. Bane NORs re-utlysning av tilbakeføringsarbeidet er i strid med prinsippet om forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 4, ved at Bane NOR har undergravet AGJVs berettigede forventning om å utføre tilbakeføringsarbeidet ved å unnlate å orientere om forståelsen av kontrakten og at det var iverksatt en ny utlysningsprosess. Bane NORs opptreden er videre i strid med god forretningsskikk, god forvaltningsskikk og prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold.
Tilbakeholdelsen av opplysninger om re-utlysningen tyder videre på at AGJV er forsøkt hindret i å stanse eller delta i den nye anskaffelsesprosessen. Re-utlysningen åpner videre for testing av markedet. Bane NOR har gjennom den opprinnelige konkurransen fått innsyn i enhetsprisene markedet kan tilby slik at det i realiteten er gjennomført et prøveanbud for å teste markedet. Dette innebærer et klart brudd på anskaffelsesloven § 4. Bane NOR har videre uriktig kunngjort arbeidene etter forsyningsforskriften. Kontrakten skulle ha vært inngått etter FOA, og konsekvensene er at det åpne markedet ikke har fått kjennskap til anskaffelsen. Dette vil kunne påvirke utfallet av konkurransen, og det kan ikke utelukkes at andre leverandører, herunder AGJV, ville valgt å delta dersom det forelå en korrekt kunngjøring. Dette utgjør en selvstendig avlysningsgrunn, jf. forsyningsforskriften § 21-4. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon som underbygger at Bane NOR har gjort en forsvarlig vurdering knyttet til valg av anskaffelsesregelverk.
Det kan også stilles spørsmål ved om Bane NORs håndtering av re-utlysningen og opptreden i den forbindelse innebærer en forvaltning av offentlige midler til samfunnets beste, jf. anskaffelsesloven § 1. Det er ikke riktig, slik Bane NOR hevder, at arbeidet har en karakter som det ikke er naturlig at AGJV utfører. Bane NORs brudd på grunnleggende anskaffelsesprinsipper og regler for utlysning gir i seg selv sikringsgrunn, jf. §§ 34-1 og 34-2. AGJV ønsker å sikre sitt krav på å få tilsidesatt Bane NORs ulovlige utlysning av tilbakeføringsarbeidene. Forfølgningen av kravet vil bli vesentlig vanskeliggjort dersom Bane NORs tildeling av kontrakten ikke stanses ved midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 31-4 bokstav a. Dersom Bane NOR får fortsette anskaffelsesprosessen, vil AGJV ikke lenger ha mulighet til å stanse den ulovlige tildelingen, ettersom det følger av anskaffelsesloven § 8 at beslutninger som er fattet i strid med regelverket kun kan settes til side frem til kontrakt er inngått.
Tilsvarende følger det av anskaffelsesloven § 9 at retten ikke kan beslutte midlertidig forføyning mot oppdragsgiveren for brudd på anskaffelsesloven eller anskaffelsesforskriften etter at kontrakt er inngått. I både rettspraksis og teori er det lagt til grunn at kravet til sikringsgrunn normalt vil være oppfylt dersom saksøkeren motsetter seg en tildeling som oppdragsgiver har til hensikt å realisere. Det er ikke noe krav om at den som begjærer forføyningen har inngitt tilbud i den nye konkurransen, og AGJV oppfyller kravene til rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. At AGJV foreløpig ikke har nedlagt påstand i hovedsaken om at tildelingsbeslutningen må settes til side i medhold av anskaffelsesloven § 8, er ikke til hinder for at det foreligger sikringsgrunn, og om nødvendig kan retten sette frist for AGJV til å reise selvstendig søksmål om dette. Subsidiært, for det tilfelle at retten mener det ikke foreligger brudd på anskaffelsesreglene, gjøres det gjeldende at det foreligger sikringsgrunn for AGJVs krav som knytter seg til kontraktsbrudd.
AGJVs begjæring om midlertidig forføyning gjelder ikke fullbyrdelse av et krav på naturaloppfyllelse. AGJVs krever en fastsettelsesdom for at tilbakeføringsarbeidet inngår i kontrakten. Dersom AGJV ikke får medhold i begjæringen om midlertidig forføyning, vil en fastsettelsesdom komme for sent. Kravet til AGJV vil dermed bli vesentlig vanskeliggjort dersom den nye tildelingen av tilbakeføringsarbeidet ikke stanses. En slik fastsettelsesdom vil med overveiende sannsynlighet innebære at Bane NOR velger AGJV som utførende entreprenør, men en forføyning som går ut på å stanse Bane NORs tildelingsprosess medfører ikke at AGJV får rett på naturaloppfyllelse. Etter at domstolen har tatt stilling til forståelsen av kontrakten og lovligheten av re- utlysningen av tilbakeføringsarbeidet, står Bane NOR fritt til å velge å opptre i tråd med domstolens fortolkning av kontrakten eller å ikke gjøre det. Bane NOR tvinges altså ikke til å velge AGJV til å utføre tilbakeføringsarbeidet, og det er derfor ikke en realitet at AGJV har nedlagt påstand om naturaloppfyllelse.
Muligheten til å nå frem med et senere erstatningskrav hindrer ikke at det kan foreligge sikringsgrunn. Ved enhver tildelingsbeslutning etter anskaffelsesregelverket som angripes ved midlertidig forføyning, vil leverandøren ha mulighet til å kreve erstatning. En rettstilstand som innebærer at muligheten til å kreve
erstatning i etterkant hindrer at det foreligger sikringsgrunn, vil være uforenlig med det grunnleggende hensynet bak anskaffelsesloven § 9. At AGJV, som faktisk har vunnet konkurransen, skal stilles svakere ved håndheving av brudd på anskaffelsesregelverket enn en tilbyder som mener at det er foretatt en feil i prosessen for øvrig, samsvarer dårlig med de alminnelige prinsippene som ligger til grunn for at det kan kreves midlertidig forføyning i anskaffelsessaker. Manglende sikring vil videre føre til vesentlig ulempe eller skade for AGJV, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. Dersom Bane NOR får fortsette anskaffelsesprosessen, vil AGJV miste enhver mulighet til å få gjennomført tilbakeføringsarbeidet. Det er en stor fordel for AGJV å få gjennomført arbeidene sammenlignet med å måtte kreve erstatning i senere søksmål. AGJV har etter kontrakten rett på oppgjør etter regning, noe som er en gunstig oppgjørsform. Et senere erstatningskrav vil dessuten være vanskeligere å utmåle. AGJV er videre allerede til stede på anlegget som skal tilbakeføres, og er mobilisert og rigget til å utføre arbeidene.
AGJV har innrettet seg på å utføre de aktuelle arbeidene siden kontraktsinngåelsen i 2015 og har bidratt i planleggingen av arbeidene siden 2017. AGJV må uansett gjennomføre demobiliseringsarbeider ved ferdigstillelse av prosjektet, og dette vil være delvis overlappende med tilbakeføringsarbeidene. Sannsynliggjøringen av AGJVs tapte fortjeneste i et senere søksmål vil også bli vesentlig vanskeliggjort nå som Bane NOR har endret vederlagsmekanismen for tilbakeføringsarbeidene. Sikringsgrunn kan videre foreligge etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b, selv om en forføyning vil innebære en foregrepet oppfyllelse av hovedkravet. Å la AGJV utføre tilbakeføringsarbeidet ville spart samfunnet og skattebetalerne for store ressurser og ventetid, jf. anskaffelsesloven § 1, noe som er relevant i den brede helhetsvurdering som tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b legger opp til. En midlertidig forføyning vil ikke medføre skade eller ulempe for Bane NOR som står i et åpenbart misforhold til AGJVs interesse i forføyningen, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.
Bane NOR har ikke dokumentert noen reelle skader som påføres ved at selskapet må forholde seg til kontrakten. Det kan vanskelig være en stor ulempe for Bane NOR å forholde seg til den kontraktspart Bane NOR selv har inngått kontrakt med. Dersom lagmannsretten finner at AGJVs krav på å få utføre tilbakeføringsarbeidet er sannsynliggjort, vil dette innebære at Bane NOR opptrer rettsstridig ved å gå videre med en tildeling. Bane NOR havner dermed i en erstatningsbetingende posisjon, slik at det vil være i Bane NORs interesse at forføyningen gis. AGJV bestrider at prosjektet vil bli ytterligere forsinket som følge av at AGJV får gjennomføre arbeidene i henhold til kontrakten. At forhold på Bane NORs side har tatt lang tid å få på plass, er forhold Bane NOR bærer risikoen for. For det tilfelle at Bane NOR høres med at AGJV må bære risikoen for den manglende iverksettelsen av tilbakeføringsarbeidene i perioden mellom 2017 og 2021, gir ikke dette grunnlag for å tildele arbeidene til noen andre.
Grunneierne på Åsland blir ikke utsatt for større ulemper ved at AGJV gjennomfører tilbakeføringen enn ved at dette utføres av en annen leverandør, slik Bane NOR gjør gjeldende. Bane NORs forhold til grunneierne er uansett noe Bane NOR bærer risikoen for. For så vidt gjelder Bane NORs anførsel om preklusjon av anførselen om at re-utlysningen er gjort etter uriktig anskaffelsesregelverk, vises det til at det ikke finnes bestemmelser i tvisteloven som prekluderer et nytt påstandsgrunnlag for ankebehandlingen av forføyningsspørsmål. Tvisteloven § 9-16 får ikke anvendelse i forføyningssaker, jf. tvisteloven § 32-2, og ville uansett ikke prekludert en ny anførsel på et så tidlig stadium i ankebehandlingen. Tvisteloven § 29-4 er ikke relevant, da den kun prekluderer nye krav, og ikke påstandsgrunnlag. For det tilfelle at anken over avgjørelsens innhold ikke fører frem, må avgjørelsen oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil som må tillegges virkning, jf. tvisteloven § 29-23 tredje ledd, jf. § 29-21 første ledd.
At den nye utlysningen representerte et brudd på anskaffelsesloven § 4, var et helt sentralt påstandsgrunnlag som ikke ble behandlet av tingretten. Tingrettens uttalelse om at AGJV ikke har sannsynliggjort at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket tilfredsstiller ikke kravene til begrunnelse etter tvisteloven § 19-6 fjerde og femte ledd. Det er ingen spor i kjennelsen av en vurdering av hvorvidt den nye utlysningen undergraver hensynet til forutberegnelighet, konkurranse og likebehandling. Videre har tingretten i all hovedsak bygget sin vurdering på en vurderingsnorm som ingen av partene har anført, nemlig hvorvidt det foreligger en vesentlig endring etter anskaffelsesforskriften § 28-2. Dette er i strid med disposisjons- og kontradiksjonsprinsippet. Det er nærliggende at feilene har hatt betydning for kjennelsen. Det er ikke grunnlag for å fremme saken til realitetsavgjørelse, jf. tvisteloven § 29-22 andre ledd, ettersom kravet i realiteten ikke har blitt avgjort.
Dersom lagmannsretten gjennomfører en skriftlig realitetsbehandling av anken etter tvisteloven § 29-15 første ledd, vil dette også innebære at det ikke har vært en reell muntlig behandling av forføyningskravet i noen av instansene. Hensynet til partene tilsier derfor en ny prøving etter muntlig forhandling i tingretten. Dersom lagmannsretten
finner at anken skal fremmes til realitetsbehandling, tilsier hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang en muntlig forhandling, jf. § 29-15 andre ledd. Det er nedlagt følgende påstand: Prinsipalt: 1. Bane NOR SF forbys å inngå avtale med tredjepart om utførelsen av tilbakeføringsarbeidet inntil tvisten om tilbakeføringsarbeidet i sak nr. 21-144593TVI-TOSL/02 er rettskraftig avgjort Subsidiært: 2. Tingrettens kjennelse oppheves. I alle tilfeller 3. Acciona Infraestructuras and Ghella ANS tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Ankemotparten, Bane NOR SF, har i hovedtrekk gjort gjeldende: AGJV har verken sannsynliggjort et hovedkrav eller sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Midlertidig forføyning vil uansett være uforholdsmessig sett hen til Bane NORs sterke interesse i å bestemme hvordan et samfunnskritisk infrastrukturprosjekt kan fullføres best mulig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. For så vidt gjelder hovedkravet, vises det til at AGJV ikke har et kontraktsmessig krav på å få utføre alle tilbakeføringsarbeidene.
Kontrakten angir eksplisitt at AGJV bare skal utføre tilbakeføringsarbeidene i det omfang som Bane NOR instruerer. Ordlyden tilsier at det er opp til Bane NOR å vurdere omfanget. Bane NOR har forholdt seg konsekvent til dette gjennom hele utførelsesperioden. At reguleringsplanen er inntatt som et Part I-dokument, innebærer ikke at AGJV skal utføre alt som er beskrevet i reguleringsplanen slik AGJV anfører. AGJVs påstand om at tilbakeføringsarbeidene også inkluderer prosjektering er uansett ikke riktig, og AGJV har heller ikke utført noe prosjektering for tilbakeføringsarbeidene. Det skal tungtveiende grunner til for å tolke kommersielle kontrakter i strid med en klar ordlyd, og slike grunner foreligger ikke i denne saken. Hovedgrunnen til at AGJV ønsker å få utføre tilbakeføringsarbeidet er et forsøk på å unngå et større dagmulktansvar grunnet forsinkelse. Det er ikke grunnlag for AGJVs kritikk av prosessen med tilbakeføringsarbeidene, og kritikken har uansett ingen relevans for de spørsmål lagmannsretten skal behandle.
Bane NORs og AGJVs opptreden i etterkant av kontraktsinngåelsen har svært liten betydning for tolkningen av kontrakten. AGJV har ikke konkurrert på pris for tilbakeføringsarbeidene. Det ble fastsatt midlertidige priser for tilbakeføringsarbeidene av Bane NOR, og disse skulle legges til grunn for alle tilbudene fra de ulike tilbyderne. Tilbakeføringsarbeidene skulle kompenseres ved dokumenterte kostnader tillagt et fastsatt påslag på 10 %. Variation Order-ratene er kun relevant som et øvre tak for de prisene AGJV kan innhente hos underentreprenører dersom disse skal jobbe på timebasis. Arbeidene skal altså ikke kompenseres i henhold til Variation Order-ratene, som inneholder AGJVs fortjenestelement, pluss et tillegg på 10 %. Tillegget på 10 % utgjør et fortjeneste-/risikoelement oppå dokumenterte kostnader. At AGJV ikke har konkurrert på pris for tilbakeføringsarbeidene, underbygger at AGJV ikke nødvendigvis skulle utføre disse. Det er en grunnleggende forutsetning for midlertidig forføyning at det er mulig å få dom for hovedkravet.
Kjernen i AGJVs hovedkrav er at de har rett på å få utføre tilbakeføringsarbeidene, altså et krav om naturaloppfyllelse. Det er etablert i både rettspraksis og juridisk teori at en entreprenør ikke kan få dom på naturaloppfyllelse. Etter rettspraksis er det hva saksøker reelt sett krever som er avgjørende. En formalistisk tilnærming vil åpne for spekulasjon i påstandsutforming og omgåelse av prinsipper om at entreprenøren ikke kan tvinge gjennom naturaloppfyllelse. AGJVs prinsipale påstand i anken innebærer videre at dersom AGJV får medhold, vil Bane NORs eneste alternativ være å tildele tilbakeføringsarbeidene til AGJV. Kravet i den midlertidige forføyningen er dermed også et krav om naturaloppfyllelse. Tilbakeføringsarbeidene er uansett tatt ut av kontrakten gjennom en gyldig og bindende negativ endringsordre. Uavhengig av hvordan kontrakten tolkes, har ikke AGJV et kontraktsmessig krav på å få utføre tilbakeføringsarbeidene. Kontrakten gir ingen begrensninger i Bane NORs rett til å utstede negative endringsordre, og Bane NOR har saklig grunn for endringsordren.
Det er heller ikke tale om misbruk av retten til å utstede endringsordrer. Det gjelder ikke et entrepriserettslig prinsipp at negative endringsordre bare er
gyldige dersom arbeidene ikke skal komme til utførelse i det hele tatt, slik AGJV anfører. Den negative endringsordren overstiger heller ikke hva partene med rimelighet kunne forvente ved kontraktsinngåelsen. Tilbakeføringsarbeidene utgjør om lag 1,5 % de totale arbeidene under kontrakten mellom Bane NOR og AGJV. Disse var ikke fastlagt ved kontraktsinngåelsen, og AGJV kan da vanskelig ha hatt sterke forventninger tilknyttet arbeidet. At arbeidene skulle utføres «as instructed», innebærer dessuten at AGJV måtte forvente at omfanget og innholdet av arbeidene var usikkert. AGJV har dessuten aldri priset tilbakeføringsarbeidene, og disse kan da vanskelig ha vært sentral for AGJVs tilbud. Arbeidene er heller ikke en sentral eller vanlig del av AGJVs arbeider. Videre måtte AGJV forvente at det vil kunne skje betydelige endringer i kontraktsomfanget i et så omfattende og langvarig prosjekt. At endringsordren er betinget av utfallet i tingrettens avgjørelse i hovedsaken, endrer ikke at den var bindende fra utstedelsestidspunktet.
Det er ikke riktig at kontrakten ikke tillater bruk av endringsordrer på arbeider som skal kompenseres etter «Provisional Sum». Det gir dårlig mening at Bane NOR skal ha mindre mulighet til å utstede negativ endringsordre for arbeider som ikke er spesifiserte eller som er foreløpige, enn for arbeider som er beskrevet i detalj i kontrakten med en fastpris. Videre bestrider Bane NOR at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene og at vilkårene for midlertidig forføyning etter anskaffelsesloven § 9 er oppfylt. Tilsidesettelse og midlertidig forføyning etter anskaffelsesregelverket kan kun besluttes frem til kontrakt er inngått, jf. anskaffelsesloven §§ 8 og 9, og reglene gjelder ikke for eventuelle kontraktsbrudd. AGJVs anførsler i relasjon til brudd på anskaffelsesloven § 4 knytter seg til kontrakten som ble inngått i 2015. Anskaffelsesregelverket er derfor prinsipielt sett ikke anvendelig. Bane NOR har uansett ikke opptrådt i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.
AGJVs anførsel om at tilbakeføringsarbeidene er kunngjort etter uriktig regelverk, og at dette innebærer at utlysningen må avlyses, er et nytt påstandsgrunnlag i saken som Bane NOR krever avskåret. Bane NOR har uansett kunngjort kontrakten på lovlig vis etter forsyningsforskriften. For aktører som kun gjennomfører forsyningsaktivitet, slik Bane NOR gjør, er det lagt til grunn at alle anskaffelser er omfattet av forsyningsforskriften. Det foreligger ikke omstendigheter ved tilbakeføringsarbeidene som tilsier at den alminnelige presumsjonen ikke også her skulle gjelde. Tilbakeføringsarbeidene er foranlediget av, og en direkte følge av de forutgående arbeider på Follobanen. Tilknytningskravet, som etter rettspraksis fra EU-domstolen skal fortolkes vidt, er dermed oppfylt for alle av kontraktens elementer. Etter forsyningsforskriften har oppdragsgiver lovlig adgang til å kunngjøre via en kvalifikasjonsordning, og det foreligger dermed ikke feil ved kunngjøringen av konkurransen om tilbakeføringsarbeidene.
Anskaffelsesregelverket oppstiller heller ikke en plikt for oppdragsgiver til å holde eksisterende leverandører underrettet om sine planer om fremtidige konkurranser. For det tilfelle at lagmannsretten kommer til at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, kan AGJV ikke tvinge gjennom naturoppfyllelse med hjemmel i anskaffelsesregelverket, slik forføyningskravet i realiteten innebærer. Det foreligger ikke sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. AGJV har ingen rettslig interesse i få avlyst den nye konkurransen, jf. tvisteloven § 1-3. AGJV har ikke inngitt et tilbud i konkurransen, og har heller ikke påvist feil ved den kunngjorte konkurransen som har umuliggjort deltakelse i konkurransen. Interessen må knytte seg til den kontrakt som leverandøren ønsker å intervenere i, og ikke kontrakter man hevder har forbindelser til denne. AGJV har heller ikke kunnet vise til feil som har medført at egne muligheter til å bli tildelt kontrakten er redusert. Bane NOR bestrider at rettspraksis knyttet til brudd på prosedyrebestemmelsene i anskaffelsesregelverket er relevant.
Det er kontrakten som er inngått mellom AGJV og Bane NOR, og ikke prosedyrebestemmelsene som sådan, som danner grunnlaget for kravet. Videre stilles det strengere krav for erstatning ved brudd på anskaffelsesregelverket enn hva som er tilfellet ved ordinære brudd på kontrakt. Ved ordinære brudd på kontrakt er det dermed mer nærliggende å falle tilbake på det alminnelige utgangspunktet om at erstatning vil utgjøre et fullgod substitutt, slik at det heller ikke foreligger noen sikringsgrunn. For så vidt gjelder AGJVs anførsel om at det foreligger sikringsgrunn på grunn av kontraktsbrudd, er realiteten at en forføyning innebærer en foregrepet gjennomføring av hovedkravet. Tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a gir ikke hjemmel for dette. Ettersom dom i hovedsaken neppe kan forventes før sent våren 2023, og oppstart for tilbakeføringsarbeidene er planlagt høsten 2022, vil et forbud om tildeling av tilbakeføringsarbeidene til tredjeparter innebærer at Bane NOR er tvunget til å velge AGJV for å kunne ferdigstille Follobaneprosjektet i henhold til planen og for ikke å misligholde overfor tredjeparter.
For det tilfelle at lagmannsretten kommer til at forføyningskravet ikke foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet, er kravet til sikringsgrunn uansett ikke oppfylt. AGJV har fremholdt at de ikke krever naturaloppfyllelse i hovedsøksmålet, men fastsettelsesdom for deres rettigheter. At konkurransen gjennomføres og tilbakeføringsarbeidene tildeles en tredjepart, hindrer ikke AGJV i å få rettsavklaring om kravet i hovedsaken. Det foreligger heller ikke sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. Et eventuelt erstatningskrav vil være i behold selv om midlertidig forføyning ikke gis. Det er lite sannsynlig at AGJV vil utføre tilbakeføringsarbeidet spesielt effektivt. Videre vil det ikke være vesentlig vanskeligere å sannsynliggjøre at de ville kunne utføre arbeidene effektivt i en senere erstatningssak, enn i saken om midlertidig forføyning. At vederlagsformatet i den nye utlysningen er annerledes, vil heller ikke være noen vesentlig ulempe for AGJV. Heller ikke de ikke-økonomiske forholdene som AGJV viser til, gir sikringsgrunn.
AGJV planlegger å utføre mesteparten av tilbakeføringsarbeidene gjennom underentreprenører, og hensynet til erfaring og kompetanseøkning er høyst begrenset. Det er videre vanskelig å se at tilbakeføringsarbeidene vil spille noen rolle i markedsføringen for AGJV ved fremtidige tunnelboreprosjekter med bruk av tunnelboremaskiner. En midlertidig forføyning vil uansett være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Det er viktig for samfunnet at Follobanen ferdigstilles så raskt som mulig. En midlertidig forføyning som i praksis innebærer at Bane NOR er tvunget til å velge AGJV som leverandør for tilbakeføringsarbeidene, fratar Bane NOR muligheten til å styre prosjektet slik Bane NOR alt i alt mener er mest fornuftig. Bane NOR er dessuten forpliktet til å levere tilbake store deler av området på Åsland til ulike grunneiere innen slutten av 2022 eller 2023, og disse tredjeparter vil bli skadelidende dersom AGJV gis medhold i sin midlertidige forføyning. AGJV ventet til ankefristens siste dag med å inngi anke, selv om AGJV vet at all utsettelse av rettsavklaring påfører ulemper for Bane NOR.
Dette tyder på AGJV ikke har noen særlig interesse i få en rask avklaring av saken, noe som underbygger at AGJV ikke har noen sterk interesse i å få selve forføyningen gjennomført. Det er ingen sterke interesser hos AGJV som taler mot at Bane NOR får gjennomført konkurransen om tilbakeføringsarbeidene som planlagt. Tilbakeføringsarbeidene er en liten andel av de totale arbeidene som AGJV har utført, og betydelige elementer er ikke klassiske oppgaver for en totalentreprenør slik som AGJV. AGJV har heller ikke inngått konkrete avtaler med underentreprenører om tilbakeføringsarbeidene. AGJV har dessuten fremmet et subsidiært krav om erstatning. Bane NOR, som et statsforetak, er åpenbart søkegod dersom det foreligger grunnlag for erstatning. Bane NOR kan ikke se at AGJV har noen interesser utover det rent økonomiske. Tingrettens kjennelse lider ikke av saksbehandlingsfeil. Tingretten vurderte og forkastet AGJVs anførsel om brudd på anskaffelsesloven § 4.
Det er ingen saksbehandlingsfeil at retten ikke har vurdert alle anførsler AGJV har til anskaffelsesloven §§ 1 og 4, når tingretten mener at det kun er vesentlige endringer som kan utgjøre et brudd på anskaffelsesregelverket. Det foreligger heller ingen mangler ved tingrettens begrunnelse. For det tilfelle at lagmannsretten mener at det foreligger en saksbehandlingsfeil, skal saken likevel realitetsbehandles, ettersom utfallet ville ha blitt det samme uavhengig av eventuelle saksbehandlingsfeil, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd. Dersom en eventuell saksbehandlingsfeil skal tillegges virkning, er vilkårene for realitetsbehandling i tvisteloven § 29-22 andre ledd uansett oppfylt. Tingretten har vurdert AGJVs forføyningskrav og har dermed «avgjort kravet i realiteten», jf. tvisteloven § 29-22 andre ledd bokstav b. Hensynet til partene tilsier heller ikke at kravet bør prøves på nytt i tingretten, jf. tvisteloven § 29-22 andre ledd bokstav c. Lagmannsretten har full kompetanse til å prøve alle sider av saken. Videre er det viktig med en rask avklaring, ettersom saken omhandler ferdigstillelsen av et viktig infrastrukturprosjekt.
En ny runde i tingretten vil også påføre ytterligere kostnader for begge parter til forberedelser og gjennomføring. Det er nedlagt følgende påstand: 1. Anken forkastes. 2. Bane NOR SF tilkjennes sakens omkostninger for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett.
Lagmannsretten bemerker: Lagmannsretten har kommet ankesaken skal heves for så vidt gjelder krav om stansing av anskaffelsesprosessen for tildeling av kontrakt for tilbakeføringsarbeidet og for krav om forbud om tildeling av kontrakt til tredjepart. Anken skal forkastes for så vidt gjelder krav om at Bane NOR skal forbys å inngå avtale med tredjepart. Anken avgjøres etter skriftlig behandling i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. AGJV begjærte at det skulle avholdes muntlig forhandling i saken for det tilfelle at lagmannsretten ikke kom til at tingrettens kjennelse skulle oppheves. Bane NOR ba i anketilsvaret om at lagmannsretten behandlet saken skriftlig. Lagmannsretten informerte i brev 2. mai 2022 om at lagmannsrettens foreløpige syn var at anken kunne avgjøres i samsvar med hovedregelen om skriftlig behandling. Lagmannsretten er av den oppfatning at det på bakgrunn av sakens dokumenter og partenes prosesskriv ikke er nødvendig med muntlig forhandling ut fra hensynet til en forsvarlig og rettferdig rettergang, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd.
AGJV har, som nevnt, i prosesskriv 10. mai 2022 frafalt anken over krav om stansing av anskaffelsesprosessen for tildeling av kontrakt for tilbakeføringsarbeidet og krav om forbud om tildeling av kontrakt med tredjepart, jf. tvisteloven § 29-19 første ledd andre punktum. Denne delen av saken skal dermed heves, jf. tvisteloven § 19- 1 andre ledd bokstav b. Den delen av saken som gjenstår til behandling er om Bane NOR skal forbys å inngå avtale med tredjepart. Etter tvisteloven § 34-1, jf. § 34-2 er det tre kumulative vilkår som må være oppfylt for at begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge. Saksøkeren må sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Et hovedkrav anses sannsynliggjort dersom retten ved en prejudisiell vurdering finner det mest sannsynlig at saksøker vil vinne frem i et etterfølgende søksmål, jf. Rt-2012-277 avsnitt 23. Endelig må en midlertidig forføyning ikke være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.
Spørsmålet blir om AGJV har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum. AGJV har for det første anført at Bane NORs utlysning av tilbakeføringsarbeidet innebærer brudd på anskaffelsesregelverket, både ved at det strider mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, og ved at Bane NOR har anvendte et uriktig hjemmelsgrunnlag for utlysningen. AGJV har for det andre anført at Bane NOR etter kontrakten er avskåret fra å tildele tilbakeføringsarbeidet til andre. Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å først ta stilling til hvorvidt AGJV har sannsynliggjort at Bane NOR etter kontrakten er avskåret fra å tildele tilbakeføringsarbeidet til andre. AGJV bestrider ikke at tilbakeføringsarbeidet er betinget av en instruks fra Bane NOR, men gjør gjeldende at Bane NOR ikke kan velge å tildele arbeidet til andre entreprenører. Kontrakter i næring mellom profesjonelle parter må som utgangspunkt tolkes objektivt. Dette innebærer at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 57.
Videre er det lagt til grunn i rettspraksis at prinsippet om objektiv tolkning av kontrakter mellom profesjonelle parter får en særlig styrke i entrepriseforhold hvor kontrakter er inngått etter avholdelse av anbudskonkurranse, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 58. Det avgjørende er i utgangspunktet hvordan en «normalt forstandig tilbyder» vil forstå ordlyden, jf. Rt-2012- 1729 avsnitt 69. Dersom det kan konstateres at partene har hatt en annen felles forståelse, skal imidlertid denne legges til grunn. Det er likevel den som hevder en forståelse i strid med kontraktens ordlyd, som har bevisbyrden for at dette har vært partenes felles forståelse, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 57. Kontraktens Appendix A artikkel 5.2.1.1 lyder slik: Reinstatement Contractor shall reinstate Company’s Site(s) to the extent as instructed. Company will provide details when available. I denne sammenheng er «Reinstatement Contractor» AGJV og «Company» er Bane NOR. En naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier etter lagmannsrettens syn at Bane NOR står fritt til å vurdere både om, og i hvilken grad, AGJV skal instrueres til å utføre tilbakeføringsarbeidet.
Ordlyden gir altså etter lagmannsretten syn ikke AGJV et krav på å utføre tilbakeføringsarbeidene, men en rett for Bane NOR til å be om dette.
Kontraktens ordlyd er heller ikke til hinder for at Bane NOR setter tilbakeføringsarbeidene ut til en annen oppdragstaker. Det etableres ingen eksklusiv rett for AGJV til å utføre eventuelle tilbakeføringsarbeider gjennom denne ordlyden. AGJV har pekt på at det første kontraktsutkastet som ble oversendt tilbyderne 16. mai 2014 hadde en annerledes ordlyd for så vidt angår tilbakeføringsarbeidet. Punkt 5.2.9 lød slik: Contractor shall backfill and compact the area shown in Appendix G, Drawing UFB-31-X-30301, with approx. 333,000 m3 of excavated rock from the Work Det fremgår av ordlyden i dette utkastet at tilbakeføringsarbeidet ikke skulle være avhengig av en instruks fra Bane NOR. Denne klausulen, slik den var foreslått, ville dermed gitt tilbyder både rett og plikt til å utføre det angitte arbeidet, dersom klausulen hadde funnet sin vei inn i den endelige kontrakten. Lagmannsretten legger til grunn at bakgrunnen for at ordlyden ble endret var at arbeidsomfanget økte og at det ble uklart hvor stort tilbakeføringsarbeid som ville bli nødvendig, noe lagmannsretten antar kan ha skapt en usikkerhet for begge parter.
Lagmannsretten kan ikke se at den avvikende formuleringen i det tidligere kontraktsutkastet får betydning for forståelsen av den endelige kontraktsbestemmelsen som lå til grunn for anskaffelsen. Tvert imot ga endringen fra den opprinnelige formuleringen en oppfordring til AGJV som tilbyder om å be om en presisering dersom selskapet fortsatt mente det skulle ha krav på å få utføre tilbakeføringsarbeidet, ettersom den endelige kontraktsbestemmelsen ga Bane NOR en større frihet enn det som fulgte av det tidligere kontraktutkastet. AGJV har pekt på at kontrakten ikke åpnet for opsjoner, under henvisning til Appendix A punkt 8 og Appendix B punkt 3.6, og har anført at det taler for selskapets forståelse av kontrakten. Lagmannsretten bemerker at en naturlig språklig forståelse av de to opsjonsbestemmelsene først og fremst tilsier at Bane NOR ikke var gitt noen opsjon på å utvide kontraktsarbeidene utover det som fulgte av avtalen.
Når Appendix A artikkel 5.2.1.1 er formulert slik den er i den endelige kontrakten for kontraktsområdet «Reinstatement», kan uansett ikke lagmannsretten se at den generelle forutsetningen om opsjonsadgang får nevneverdig betydning verken for forståelsen av den spesielle bestemmelsen i Appendix A artikkel 5.2.1.1, eller for spørsmålet om dette oppdraget kunne tildeles noen andre enn AGJV. AGJV har videre fremhevet at reguleringsplanen ble inntatt i Appendix E part I til kontrakten. I Appendix E part I defineres «Company’s minimum mandatory technical requirements for the Contract». Lagmannsretten kan ikke se at dette får betydning for uenigheten om forståelsen av kontrakten. Reguleringsplanen oppstilte krav som tiltakshaver måtte oppfylle. Dette betyr imidlertid, slik lagmannsretten ser det, ikke nødvendigvis at AGJV med det skulle utføre alle de elementene som fremgår av reguleringsplanen. Omfanget av tilbakeføringsarbeider som skulle utføres av AGJV berodde uansett på instruksen fra Bane NOR. Så langt Bane NOR instruerte AGJV om oppfyllelse av tilbakeføringsarbeider, måtte disse utføres i samsvar med planens krav.
Partene er uenige om AGJV konkurrerte på pris for tilbakeføringsarbeidene ved den opprinnelige tildelingen i 2015 og hvilken betydning dette eventuelt skal få for kontraktstolkningen. Lagmannsretten kan ikke se at dette er et tungtveiende argument i tolkningen, men tar likevel stilling til spørsmålet siden dette har vært en del av partenes argumentasjon. Det er uomstridt at Bane NOR i kontrakten, Appendix B, artikkel 2.5 fastsatte en «Provisional Sum» – 60 millioner kroner/ 7,5 millioner euro – som var en midlertidig pris for tilbakeføringsarbeidet. Denne ble satt av Bane NOR, og ikke av AGJV slik AGJV opprinnelig hevdet i begjæringen om midlertidig forføyning. Den faktiske kompensasjonen for tilbakeføringsarbeidene skulle gjøres opp basert på dokumenterte kostnader med tillegg av et påslag på 10 %, hvilket var fastsatt av Bane NOR. Dette fremgår av Appendix B, punkt 3.4.1.2. Lagmannsretten oppfatter Bane NOR slik at tilbyderne i forbindelse med konkurransen skulle legge til grunn den midlertidige prisen, som var lik for alle tilbyderne, og ikke beregninger av den faktiske kompensasjon basert på enhetspriser.
Til dette har AGJV gjort gjeldende at den midlertidige summen kun var et estimat over kontraktsarbeidenes verdi som Bane NOR var forpliktet til å gi. AGJV har fremhevet at dette ikke representerte det endelige honoraret og at det derfor var enhetsprisene til tilbyderne som definerte konkurransedyktigheten til tilbudene. Lagmannsretten mener spørsmålet må ta utgangspunkt i den instruksjon til tilbyderne som Bane Nor ga i Appendix B: Compensation, Attachment: 1 – Pricing Schedule. I dette dokumentet har selskapet satt inn beløp for «Reinstatement» i de hvite feltene samt latt gule felter som gjelder andre elementer stå åpne. Dokumentet
må forstås slik at tilbyderne skal sette inn den pris de kan gi for spesifikke poster i de gule feltene. Bane NOR har med andre ord i dette dokumentet ikke bedt om pris for de poster som er i de hvite feltene. Dette underbygger derfor at Bane NORs syn på spørsmålet skal legges til grunn. Lagmannsretten oppfatter det dermed slik at konkurransen var lagt opp slik at tilbakeføringsarbeidet i utgangspunktet ikke skulle være en del av konkurransen. Et annet spørsmål er i hvilken utstrekning den faktiske kompensasjonsordningen likevel inneholdt elementer som var egnet for konkurranse. Kompensasjonen for tilbakeføringsarbeidet fremgår av appendix B punkt 3.4.1.2 som lyder slik: 3.4.1.2 Reinstatement PS [Provisional Sum – lagmannsrettens tilføyelse] shall include costs of all reinstatement works as required by Company at Company`s Site(s). Invoices shall be based on documented cost plus 10 % for Contractor`s management and facilities. At påslaget på 10 prosent er satt på forhånd, innebærer at det ikke var mulig å konkurrere på dette grunnlag.
Imidlertid vil «documented cost» kunne være en variabel størrelse, og spørsmålet er om det innenfor denne størrelsen var rom for konkurranse. Det fremgår i prosesskriv fra begge parter av 10. mai 2022 at de har forskjellig syn på hvilken fortjenestemulighet som kontrakten ga for så vidt angår tilbakeføringsarbeidet. Bane NOR hevder at fortjenesteelementet var begrenset til påslaget på 10 % på dokumenterte kostnader, og at enhetspriser, «variation rates», kun var relevant som et øvre tak for de prisene kunne innhente hos underentreprenører dersom disse skulle jobbe på timer. AGJV har på sin side pekt på at tillegget på 10 % kun skulle dekke rigg- og driftskostnader. AGJV hevder at tilbyder gjennom enhetspriser hadde en fortjenestemulighet og at tilbyderne konkurrerte på dette punkt. Lagmannsretten finner spørsmålet noe uklart, men mener AGJVs syn på dette punkt synes å ha mest for seg. Bane NORs syn om at enhetsprisene skulle forstås som et tak for innhenting av priser for underleverandører er ikke i særlig grad underbygget. Lagmannsretten er videre enig med AGJV i at tilbyderne faktisk ble evaluert når det gjaldt enhetspriser.
Evalueringsrapporten synes å underbygge dette. På den annen side gjaldt enhetsprisene som AGJV har påberopt imidlertid generelt, og ikke bare for tilbakeføringsarbeidene. Samlet sett mener lagmannsretten at konkurransen mellom tilbyderne var mindre fremtredende når det gjaldt tilbakeføringsarbeidet. Selv om oppgjør basert på faktiske kostnader ga et indirekte fortjenesteelement gjennom enhetsprisene, var konkurransepreget mindre tydelig enn der hvor tilbyderne har meldt inn fastpris («Lump Sum») for ulike arbeider. Som nevnt var det satt inn en Provisional Sum fra Bane NORs side som var felles for alle tilbyderne. I tråd med dette ble det ikke bedt om særlige priser for dette arbeidet, noe tilbyderne heller ikke ga. Når tilbakeføringsarbeidet var gjenstand for begrenset konkurranse i anbudskonkurransen, mener lagmannsretten at dette momentet støtter Bane NORs forståelse om at tilbyderne ikke kunne påregne å utføre dette arbeidet, hvilket i sin tur underbygger Bane NORs kontraktsforståelse om at oppdragstakers utførelse av dette arbeidet derfor var avhengig av Bane NORs instruks.
AGJV har videre gjort gjeldende at partenes opptreden i etterkant av kontraktsinngåelsen underbygger AGJVs forståelse, og at Bane NOR ikke hadde rett til å tildele tilbakeføringsarbeidet til en annen entreprenør. Lagmannsretten er enig med AGJV i at Bane NOR i etterkant av kontraktsinngåelsen nok kunne uttrykt seg annerledes før de 18. november 2020 gjorde det klart at «the vast majority of the reinstatement work will be performed by a separate contractor». Dette får imidlertid mindre betydning for tolkningen av kontrakten. Slik lagmannsretten har pekt på ovenfor hadde AGJV oppfordring til å be Bane NOR om en presisering i kontraktens ordlyd dersom selskapet mente det skulle ha krav på å få utføre tilbakeføringsarbeidet. Særlig der kontrakten inngås etter konkurranse, må utgangspunktet om at hver part bærer risikoen for sine egne forutsetninger veie tungt.
Ved vurderingen av Bane NORs opptreden i etterkant av kontraktsinngåelsen må det etter lagmannsrettens syn også tas i betraktning at Bane NOR etter kontrakten underveis også hadde muligheten til å instruere AGJV om å utføre et større omfang av tilbakeføringsarbeidene enn det Bane NOR til slutt faktisk instruerte om, samt at det før 18. november 2020 var en del av overveielsene om det faktisk skulle gjøres. Lagmannsretten viser for øvrig til Hagstrøm/Bruserud, Entrepriserett, 2014 side 176, hvor det fremgår at partenes etterfølgende opptreden neppe kan tillegges vekt ved tolkning av entreprisekontrakt inngått etter avholdelse av anbudskonkurranse. Dette har sammenheng med det klare utgangspunktet om en objektiv tolkning av kontrakten, slik lagmannsretten var inne på innledningsvis.
Lagmannsretten konkluderer etter dette med at AGJV ikke har sannsynliggjort at Bane NOR har handlet i strid med kontrakten når de har lagt til grunn at de ikke er avskåret fra å tildele tilbakeføringsarbeidet til andre og inngå kontrakt med tredjepart. Lagmannsretten ser at hensynet til forutberegnelighet kunne tale for det syn på kontrakten som AGJV har gjort gjeldende, men samlet sett – under noe tvil – finner lagmannsretten at det ikke er grunnlag for å fravike ordlyden i Appendix A artikkel 5.2.1.1. Det er etter dette ikke nødvendig å ta stilling til Bane NORs subsidiære anførsler om at det det samme resultat kan forankres i at AGJV ikke kunne kreve naturaloppfyllelse mot Bane NORs ønske og at arbeidet uansett er tatt ut av kontrakten gjennom en negativ endringsordre. Lagmannsretten bemerker likevel at mye taler for at Bane NOR i ethvert tilfelle rettmessig kunne ta ut arbeidet gjennom en negativ endringsordre, og at det i dette tilfellet er gitt en slik endringsordre som må anses gyldig. Lagmannsretten går over til å se på AGJVs anførsler om at Bane NOR har handlet i strid med anskaffelsesregelverket.
I den forbindelse er det for det første anført at re-utlysningen av tilbakeføringsarbeidet utgjør et brudd på grunnprinsippene i anskaffelsesloven § 4, og for det andre at Bane NOR har kunngjort tilbakeføringsarbeidet etter uriktig hjemmel. Bane NOR har gjort gjeldende at AGJV ikke har rettslig interesse i å få midlertidig forføyning på dette grunnlaget, ettersom AGJV ikke har deltatt i den nye anbudskonkurransen om tilbakeføringsarbeidet. Ettersom lagmannsretten har kommet til at det er klart at AGJV ikke har sannsynliggjort et hovedkrav som går ut på brudd på anskaffelsesregelverket, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til avvisningsspørsmålet, jf. prinsippet i tvisteloven § 9-6 tredje ledd siste punktum, jf. tvisteloven § 29-12 tredje ledd. Anskaffelsesloven § 4 oppstiller grunnleggende prinsipper oppdragsgiver må følge ved gjennomføring av en anskaffelse, og lyder slik: Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
Bestemmelsen gir selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesloven: Kommentarutgave, § 4 note 2, Juridika, revidert 1. september 2019. Lagmannsretten forstår AGJVs anførsler slik at det først og fremst er det at Bane NOR har «re-utlyst» et arbeid som allerede inngikk i kontrakten mellom Bane NOR og AGJV, og som Bane NOR etter kontrakten ikke hadde anledning til å tildele andre, som gjøres gjeldende som et brudd på anskaffelsesloven § 4. Lagmannsretten har over konkludert med at AGJV ikke har sannsynliggjort at Bane NOR etter kontrakten var avskåret fra å tildele hele eller deler av tilbakeføringsarbeidet til andre. Når Bane NOR etter kontrakten hadde en slik adgang, kan ikke lagmannsretten se at utlysningen av tilbakeføringsarbeidet i seg selv utgjør et brudd på anskaffelsesloven § 4.
AGJV hevder også at Bane NOR unnlot å informere om den nye utlysningsprosessen, til tross for at de var innforstått med at AGJV anså tilbakeføringsarbeidet som en del av kontrakten, og gjør gjeldende at dette er i strid med prinsippene om god forretningsskikk, god forvaltningsskikk, lojalitet i kontraktsforhold og forutberegnelighet. Lagmannsretten kan ikke se at anførslene fra AGJV kan få selvstendig betydning når det legges til grunn at Bane NOR har opptrådt i samsvar med kontrakten. Lagmannsretten er riktignok, som nevnt, enig i at Bane Nor med fordel kunne formidlet tydeligere, på et tidligere stadium enn de gjorde, at de bare ville instruere AGJV om å utføre en mindre del av tilbakeføringsarbeidet. Etter lagmannsrettens syn hadde imidlertid Bane NOR etter kontrakten sikret seg en mulighet til å overveie underveis hvor stort omfang av tilbakeføringsarbeidet AGJV skulle instrueres til å utføre. At Bane Nor benyttet seg av denne muligheten, utgjør etter lagmannsrettens syn ikke et brudd på de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.
Det ligger i dette at heller ikke AGJVs anførsler om at Bane NOR på en urettmessig måte har «testet markedet» kan føre frem. Lagmannsretten tilføyer for øvrig at det at AGJV hadde gitt uttrykk for en forventning om at de skulle utføre en større del av tilbakeføringsarbeidet, ikke er ensbetydende med at AGJVs forståelse av kontrakten ble synbar for Bane NOR. Lagmannsrettens konklusjon er at AGJV ikke har sannsynliggjort at Bane NOR har brutt anskaffelsesloven § 4.
Spørsmålet blir deretter om den nye anbudskonkurransen er kunngjort under uriktig regelverk. Lagmannsretten er ikke enig med Bane NOR i at AGJVs anførsler vedrørende dette er prekludert. AGJV fremmer ikke nye krav. Tvisteloven § 9-16 hjemler ikke preklusjon av anførsler som først gjøres gjeldende for lagmannsretten. Bane NOR er et statseid selskap, og utgjør dermed et «offentlig foretak», jf. forsyningsforskriften § 1-2 første ledd bokstav e, jf. tredje ledd. Bane NOR omfattes dermed av forsyningsforskriften som oppdragsgiver, noe som ikke er bestridt av partene.
Forsyningsforskriften § 1-1 regulerer hvilke anskaffelser som er omfattet av forskriften: Forskriften gjelder når oppdragsgivere som nevnt i § 1-2 inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, eller gjennomfører plan- og designkonkurranser, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner ekskl. mva., knyttet til utøvelsen av følgende forsyningsaktiviteter: a. gass og varme som definert i § 1-3 b. elektrisitet som definert i § 1-4 c. drikkevann som definert i § 1-5 d. transport som definert i § 1-6 e. havner og lufthavner som definert i § 1-7 f. post som definert i § 1-8 g. olje, gass, kull og andre typer fast brensel som definert i § 1-9 Forsyningsforskriften § 1-6, som definerer transport som forsyningsaktivitet lyder slik: (1) Forskriften gjelder for aktiviteter som har til formål å stille til rådighet eller drive rutenett beregnet på å yte transporttjenester til offentligheten med jernbane, automatiserte systemer, sporvei, trolleybuss, buss eller kabel. (2) Et rutenett antas å foreligge dersom driftsvilkårene for tjenesten er fastlagt av en offentlig myndighet.
Driftsvilkår kan for eksempel være krav til hvilke ruter som skal betjenes, hvor stor kapasiteten skal være og hvor ofte rutene skal betjenes. Bane NORs vedtektsfestede formål er å «sørge for tilgjengelig jernbaneinfrastruktur og effektive og brukervennlige jernbaneinfrastrukturtjenester, inkludert knutepunkts- og terminalutvikling, som grunnlag for transport av personer og gods på det nasjonale jernbanenettet». Lagmannsretten finner det da klart at Bane NOR driver med forsyningsaktivitet. Forsyningsforskriften § 1-1 og § 1-6 sett i sammenheng tilsier at formålet med anskaffelsen av tilbakeføringsarbeidet er avgjørende for om forskriften får anvendelse på kontrakten. Lagmannsretten er enig med Klagenemnda for offentlige anskaffelser som i sak 2012/227 [KOFA-2012-227]1 avsnitt 23 legger til grunn at det avgjørende er om den aktuelle kontrakten inngår som ledd i utøvelsen av oppdragsgivers forsyningsaktivitet. Slik det fremgår av den samme avgjørelsens avsnit