Hele dommen
SENJA TINGRETT
DOM
Avsagt: 14.03.2016 i Senja tingrett, Finnsnes
Saksnr.: 15-085663TVI-SENJ
Dommer: Tingrettsdommer Henrik W. Smiseth
Saken gjelder: Lov om offentlige anskaffelser – krav om erstatning og at inngått kontrakt kjennes uten virkning, idømmelse av overtredelsesgebyr
Tranøy Transport AS Advokat Sicilie Kristin Kanebog
mot
Tranøy kommune Advokat Marianne Høstmark Dragsten
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder krav om erstatning for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, krav om at inngått kontrakt kjennes uten virkning og idømmelse av overtredelsesgebyr.
Fremstilling av saken Tranøy kommune kunngjorde 21. mars 2013 en konkurranse med forhandling i ett trinn for innkjøp av snøbrøyting på kommunale veier og plasser. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen opplyst å være 3 millioner kroner per år. Kontraktsperioden var angitt til fem år. Oppdraget var delt i seks roder, og det var anledning til å gi tilbud på hver enkelt rode. Verdien av hver enkelt rode varierte fra 1,2 til 4 millioner kroner. Det var utformet ett anbudsgrunnlag for hver rode. Hvert av anbudsgrunnlagene inneholder separate oppdragsbeskrivelser inntatt i prisskjemaer, men er for øvrig langt på vei likt utformet.
Denne saken gjelder tildelingen av kontrakt for rode 3 til 6. Gjennomføringen av konkurransen på rode 1 og 2 ble, etter avlysning og ny konkurranse, innklaget til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) av en av tilbyderne. KOFA konkluderte i vedtak 7. oktober 2014 i sak 2013/105 med at kommunen hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å ha avvist tilbyderen som ble tildelt kontrakten fra konkurransen. Tilbyderen som hadde klaget til KOFA fremmet krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse og tok ut søksmål ved Senja tingrett. Saken ble hevet som forlikt den 9. juni 2015.
Den delen av konkurransen som gjaldt brøyterode 3 til 6 ble gjennomført i henhold til den opprinnelige kunngjøringen. Tilbudsfristen utløp 2. mai 2013. På rodene 3, 5 og 6 var det to tilbydere, Tranøy Transport AS (saksøker) og Senja Entreprenør AS. På rode 4 var det i tillegg en tredje tilbyder, enkeltpersonforetaket Knut Toresen. Av tilbudsprotokollen er det angitt ″ok″ ved samtlige tilbud, men det er også påført at Senja Entreprenør manglet traktor og at tilbudet fra Knut Toresen manglet egenerklæring om helse, miljø og sikkerhet (HMS- erklæring).
Kommunen gjennomførte forhandlingsmøter med tilbyderne 8. og 10. mai 2013. I møtet med Tranøy Transport diskuterte man utvidelse av tilbudet med enkelte tilleggstjenester. Det fremgår av møteprotokollen at dette gjaldt ″utberming om våren″, ″brøyting for alle søppelkontainerne langs roden″, ″brøyting av Sjursvikveien helt ut til Sæter″, ″utbedring av vei og kryss til slipp Stangnes″ og ″utbedring av snuplasser på Hofsøy″. Det er videre angitt at man var ″enige om å prissette disse til årspris kr 100.000". Av protokollen fra møtet med Senja Entreprenør fremgår det: ″Det blir kjøpt inn traktor som blir plassert på Rødsand med lokal sjåfør. Det er gjort avtale med lokal traktor i Skrolsvik. ″ Om tilleggstjenester er følgende beskrevet: ″Det gis pris på brøyting ved avfallskontainer ved Sjøbuneset, Å, Rødsand og Skrolsvik.″ ″Det gis pris på brøyting til utleieboliger på Stonglandseidet.″
-2- 15-085663TVI-SENJ
Etter forhandlingsmøtene innga tilbyderne reviderte tilbud. Tilleggstjenestene drøftet i forhandlingsmøtene var inkludert i de korrigerte tilbudsprisene.
Den 28. mai 2013 orienterte kommunen tilbyderne om at Senja Entreprenør AS ville bli tildelt kontrakten for samtlige fire roder. Kommunen viste til at Tranøy Transports tilbud var på totalt 1 416 985 kroner per år, mens Senja Entreprenørs tilbud var på 1 286 492,50 kroner. Det var opplyst at årsvirkningen av de tiltak Tranøy Transport tilbød ut over hva Senja Entreprenør tilbød, ikke ville ligge over 100 000 kroner. Prisutregningen for strøarbeidene, som i tilbudene er angitt med enhetspriser per kilometer, var ifølge brevet sammenlignet ut fra 9 turer à 19 kilometer per sesong. Angående rode 4 fremgår det at Knut Toresens tilbud var det laveste tilbudet, men at det ved å anta dette tilbudet ikke ville være forhandlingsgrunnlag for samlet tilbud. Dermed ble Knut Toresens tilbud likevel ikke ansett som mest økonomisk fordelaktig.
Tranøy Transport påklaget tildelingen og anførte i klagen at det var gjort feil ved beregningen av verdien for strøarbeider. Tranøy Transport påpekte også at de øvrige tilbyderne i henhold til tilbudsprotokollen manglet dokumentasjon og at de hadde fått opplyst at effekten av tilleggsarbeidene var redusert til 42 000 kroner. Tranøy kommune fastholdt tildelingen til Senja Entreprenør i brev til Tranøy Transport av 11. juni 2013. Kommunen holdt fast ved at bedømmelsen av strøarbeider var korrekt og manglende dokumentasjon ved tilbudsinnleveringen ikke ga grunnlag for avvisning. Om prissettingen av tilleggstjenester fremholdt kommunen at også Senja Entreprenør hadde tilbudt tilleggstjenester og at disse var priset til cirka 60 000 kroner. Differansen mellom tilbudene var beregnet til 42 000 kroner. Etter ny utregning hadde kommunen beregnet Tranøy Transports tilbudte pris til 1 361 095 kroner per år.
Den 26. mai 2015 tok Tranøy Transport ut stevning ved Senja tingrett. Tilsvar fra Tranøy kommune innkom 6. juli 2015, innenfor tilsvarsfristen. Hovedforhandling ble gjennomført 12. februar 2016.
Saksøkerens påstandsgrunnlag og rettslige anførsler Tranøy Transport AS anfører at Tranøy kommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med Senja Entreprenør AS. Kontrakten er en prioritert tjeneste som overstiger EØS-terskelverdien, og skulle dermed ha vært utlyst på TED.
Konsekvensen av at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse er at kontrakten må kjennes uten virkning, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22A-1 nr. 1. Ettersom kontraktsgjenstanden ikke kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde, skal kontrakten kun kjennes uten virkning for fremtidige leveranser.
-3- 15-085663TVI-SENJ
Tranøy Transport krever videre erstatning for den positive kontraktsinteressen som følge av at regelverket for offentlige anskaffelser er brutt, jf. lov om offentlige anskaffelser § 11. Feilene som er begått må anses som vesentlige, slik at det foreligger ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen.
Tranøy Transport anfører at Senja Entreprenør ikke oppfylte kravene stilt for deltagelse i konkurransen og at oppdragsgiver dermed hadde plikt til å avvise deres tilbud, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 første ledd bokstav a. Konkurransegrunnlaget stiller krav om at kopi av vognkort eller annen nærmere beskrevet dokumentasjon for at tilbyderen eier eller leaser den lastebil eller maskin som forutsettes brukt til oppdraget. Dette må sees i sammenheng med kravet i konkurransegrunnlaget om at tilbyder må ha nødvendig utstyr og maskiner. Det må legges til grunn at Senja Entreprenør ikke oppfylte dokumentasjonskravene og dessuten rent faktisk manglet rådighet over traktor. Dette fremgår av åpningsprotokollen der det er angitt at Senja Entreprenør manglet traktor. Kvalifikasjonskravene var dermed ikke oppfylt og tilbyderen skulle ha vært avvist.
Tilbyderen Knut Toresen manglet HMS-erklæring ved tilbudsfristens utløp. Det ble ikke satt frist for ettersendelse og det er ikke dokumentert at HMS-erklæring ble fremlagt. Også Knut Toresens tilbud skulle dermed ha vært avvist.
Videre anføres at oppdragsgiver ulovlig har forskjellsbehandlet tilbyderne. Det vises til at Tranøy Transport ikke ble varslet om endrede forutsetninger for etterspurte tilleggstjenester. Det vises også til oppdragsgiverens praktisering av kravene når det gjelder traktor, om rådighet og minste antall hestekrefter, i anbudsgrunnlaget.
Tranøy Transport anfører at både den manglende avvisningen av de øvrige tilbyderne og den usaklige forskjellsbehandlingen har vært avgjørende for resultatet av konkurransen. Feil som har virket inn på resultatet av konkurransen skal som hovedregel anses som vesentlige. Dermed foreligger det ansvarsgrunnlag.
Når det gjelder kravet til årsakssammenheng, foreligger det sannsynlighetsovervekt for at Tranøy Transport ville ha vunnet kontrakten om brøyting for rode 3, 4, 5 og 6 dersom oppdragsgiver ikke hadde begått denne feilen. Ingen andre tilbydere tilfredsstilte kravene i konkurransegrunnlaget. Under enhver omstendighet, dersom Knut Toresen var gitt lovbestemt frist for å ettersende HMS-erklæring og hadde oppfylt dette kravet, ville besparelsen ved å samle alle fire rodene hos Tranøy Transport vært så stor at dette samlet sett ville ha vært det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.
Tranøy Transport har på denne bakgrunn krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen frem til dommen er rettskraftig og kontrakten kjennes uten virkning. Utmålingen må skje med utgangspunkt i historisk fortjeneste som i hvert fall ikke er mindre enn 15 prosent.
-4- 15-085663TVI-SENJ
Subsidiært, for det tilfelle at retten kommer til at Knut Toresens tilbud skulle vært valgt på rode 4, kreves erstatning for rode 3, 5 og 6.
Atter subsidiært kreves erstatning for den negative kontraktsinteressen med 50 000 kroner for lidt tap knyttet til deltakelsen i konkurransen. I tillegg kreves erstatning med 28 000 kroner for Tranøy Transports utgifter til å følge opp saken videre.
Saksøkerens påstand Tranøy Transport AS har lagt ned følgende påstand
- Kontrakt for brøyting av kommunale veger rode 3, 4, 5 og 6 for perioden 2013 til 2018 kjennes uten virkning.
- Tranøy kommune dømmes til å betale Tranøy Transport AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til 1 063 000 kroner.
- Tranøy kommune dømmes til å betale Tranøy Transport AS sakens kostnader.
Saksøktes påstandsgrunnlag og rettslige anførsler Tranøy kommune erkjenner at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse og at kontrakten må kjennes uten virkning for fremtidig oppfyllelse. På denne bakgrunn må retten også idømme overtredelsesgebyr. Overtredelsen er imidlertid ikke grov og under henvisning til KOFAs praksis bør overtredelsesgebyret settes lavt, ned mot 1 prosent av anskaffelsens verdi på 1 286 492 kroner per år.
Tranøy kommune anfører at det ikke er begått vesentlige feil ved gjennomføringen av konkurransen som kan gi grunnlag for erstatning.
Både Senja Entreprenør AS og Knut Toresen oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen og kommunen hadde ikke plikt til å avvise tilbudene deres etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 første ledd bokstav a. Prinsipalt anfører kommunen at konkurransegrunnlaget ikke stiller krav om bruk av traktor, slik at det heller ikke gjaldt noe krav om å dokumentere rådighet over traktor. Senja Entreprenør dokumenterte rådighet over nødvendig utstyr. Subsidiært, dersom traktor var et krav, hadde kommunen adgang til å legge til grunn at Senja Entreprenør hadde traktor og etterspørre utfyllende informasjon i forhandlingsmøter, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2011/131, avsnitt 79.
Kommunen hadde adgang til å innhente supplerende og utdypende dokumentasjon knyttet til Knut Toresens kvalifikasjoner, jf. forskriften § 21-4. Også her må det legges vekt på at det var en konkurranse med forhandling.
-5- 15-085663TVI-SENJ
Kommunen bestrider at det har skjedd noen forskjellsbehandling av tilbyderne. På strøtjenester er det gitt timepriser og tilbudene er vurdert på samme måte, ut fra forventet behov. Når det gjelder tilleggstjenester, er forskjellen mellom tilbudene ivaretatt ved at verdien av tilleggstjenestene er tatt ut, slik at evalueringen skjedde på like vilkår. Det var Tranøy Transport som ønsket og valgte å tilby tilleggstjenester, og under enhver omstendighet er feilene rettet opp i evalueringen og har ikke hatt betydning for utfallet av konkurransen.
I ethvert tilfelle anfører Tranøy kommune at det ikke er påvist klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville ha blitt tilkjent Tranøy Transport dersom feilene ikke hadde blitt begått.
Tranøy Transport hadde en høy pris i utgangspunktet, som lå vesentlig høyere enn kommunens budsjett, og selskapets partsrepresentant har forklart at han ikke ville ha gått ned på prisen dersom han var eneste tilbyder. Det må legges til grunn at kommunen ville ha avlyst konkurransen dersom man hadde stått igjen med bare én tilbyder. Hva som ville ha blitt utfallet av en ny konkurranse, er helt åpent. Mest sannsynlig ville Senja Entreprenør, som var rimeligst i utgangspunktet, ha vunnet.
På rode 4 ville Knut Toresen hatt det laveste tilbudet.
Feilen ved kunngjøringen har ikke hatt noen betydning for utfallet av konkurransen, og kan ikke begrunne et økonomisk tap. Derimot tilsier det forhold at det er en ulovlig direkte anskaffelse, slik at kontrakten kjennes uten virkning, at det ikke kan tilkjennes positiv kontraktsinteresse.
I ethvert tilfelle bestrides utmålingen. Det er ikke sannsynliggjort mer enn 3 til 4 prosent fortjeneste og man må ta utgangspunkt i den laveste tilbudssummen på cirka 1,36 millioner kroner.
Saksøktes påstand Tranøy kommune har lagt ned følgende påstand
- Kontrakten mellom Senja kommune og Senja Entreprenør AS kjennes uten virkning fra det tidspunkt dommen er rettskraftig.
- For øvrig frifinnes Tranøy kommune.
- Tranøy kommune tilkjennes saksomkostninger.
Rettens vurdering
Krav om at kontrakt inngått med Senja Entreprenør AS kjennes uten virkning
-6- 15-085663TVI-SENJ
Tranøy Transport AS og Tranøy kommune har begge lagt ned påstand om at kontrakten Tranøy kommune i 2013 inngikk med Senja Entreprenør kjennes uten virkning. En rettskraftig dom for at denne kontrakten kjennes uten virkning vil imidlertid være bindende overfor alle og enhver, jf. lov om offentlige anskaffelser § 15 tredje ledd, herunder overfor Senja Entreprenør AS som ikke er part i saken. Retten må derfor av eget tiltak vurdere om de materielle og prosessuelle vilkårene for å avsi dom for dette kravet er oppfylt.
De materielle vilkårene for å kjenne en kontrakt inngått etter regelverket for offentlige anskaffelser uten virkning fremgår av lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 13. Ved anskaffelse av tjenester er det for det første et vilkår at kontrakten gjelder anskaffelse av såkalte prioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene, jf. bokstav a. Både hva som utgjør prioriterte tjenester og EØS-terskelverdiene er definert i forskrift om offentlige anskaffelser. I dette tilfellet gjelder kontrakten vintervedlikehold i form av brøyting og strøtjenester. I kunngjøringen av anskaffelsen er det benyttet CPV-kode 90620000 som retten i likhet med partene legger til grunn er korrekt. Det fremgår av vedlegg 5 til forskriften at tjenester med denne CPV-koden er omfattet av de prioriterte tjenestene, under kategori 16. Det fremgår videre av forskrift om offentlige anskaffelser § 2-2, slik den lød på tidspunktet da anskaffelsen ble kunngjort, at terskelverdien for tjenestekjøp er 1,6 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Hvorvidt en anskaffelse overstiger terskelverdien, skal vurderes ut fra anskaffelsens anslåtte samlede verdi.
Utgangspunktet etter forskriften § 2-3 første ledd jf. § 2-2 annet ledd er dermed at det er tilstrekkelig at den samlede kontraktsverdien for brøyterode 1 til 6 overstiger 1,6 millioner kroner. Kommunens partsrepresentant har forklart at forventet kontraktsverdi da kontrakten ble kunngjort, lå på mellom 2,5 og 3 millioner kroner per år, og at om lag halvparten av dette gjaldt rode 3 til 6. Retten slår dermed fast at anskaffelsen klart overstiger EØS-terskelverdien.
Det andre aktuelle vilkåret etter anskaffelsesloven § 13 første ledd er at oppdragsgiveren har foretatt en "ulovlig direkte anskaffelse", jf. bokstav b nr. 1. I dette ligger at oppdragsgiver har foretatt "en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med anskaffelsesregelverket ikke har kunngjort en konkurranse", jf. Prop.12 L (2011-2012) s. 83. I dette tilfellet har Tranøy kommune kunngjort anskaffelsen i Doffin, den nasjonale kunngjøringsdatabasen, men ikke i TED, den europeiske basen, slik kommunen er forpliktet til etter forskriften § 18-1. Dermed er vilkåret oppfylt.
Videre er kontraktens varighet angitt slik i kunngjøringen på Doffin, punkt II 3):
"planlagt startdato 20.09.2013, planlagt ferdigstillelsesdato 01.05.2018" Dermed er anskaffelsen kunngjort med en varighet til og med brøytesesongen 2017/2018. I kontrakten er imidlertid varigheten angitt slik i kontraktsdokumentets overskrift:
-7- 15-085663TVI-SENJ
"Kontrakt om vintervedlikehold fra og med sesongen 2013/2014 til og med sesongen 2018/2019"
Retten kan ikke se at det er vist til noen formulering i kontrakten som tilsier at den ikke omfatter brøytesesongen 2018/2019.
Retten finner det dermed bevist at det er inngått kontrakt for brøytesesongen 2018/2019 uten at denne delen av kontrakten er kunngjort, verken på Doffin eller TED. Dette regelbruddet er ikke avgjørende for om vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning er oppfylt. Som retten kommer tilbake til nedenfor, vil det imidlertid kunne ha betydning for utmålingen av overtredelsesgebyr.
Retten konstaterer på denne bakgrunn at de materielle vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning etter anskaffelsesloven § 13 første ledd er oppfylt. Det foreligger ikke forhold som nevnt i § 13 andre eller tredje ledd som tilsier at retten kan unnlate å kjenne kontrakten uten virkning.
Det fremgår av anskaffelsesloven § 13 fjerde ledd at en kontrakt enten kan kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen eller for fremtidig oppfyllelse. Ettersom utført vintervedlikehold er arbeid som ikke kan tilbakeføres leverandøren i vesentlig samme stand og mengde, er det i dette tilfellet ikke aktuelt å la dommen få virkning for den del av kontrakten som allerede er oppfylt. Dermed er retten enig med partene i at kontrakten bare kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, jf. § 13 fjerde ledd.
De prosessuelle særvilkårene for å kjenne en kontrakt uten virkning er fastsatt i anskaffelsesloven § 15. Retten konstaterer at oppdragsgiverens medkontrahent, Senja Entreprenør AS, er varslet ved kopi av stevningen, jf. vilkåret i første ledd. Kopi av stevningen er sendt til styreleder Jan Fredrik Jenssen per brev 11. november 2015 og til Egild Markus Ole Klausen Jagertsen, som er daglig leder og styremedlem, på e-post den 9. november 2015. Videre er søksmål reist den 26. mai 2015, mindre enn 2 år etter kontraktsinngåelsen, slik at fristen i tredje ledd er overholdt.
Retten tilføyer at tilsvarende bestemmelser som i anskaffelsesloven §§ 13 og 15 fremgår av forskrift om offentlige anskaffelser §§ 22A-1 og 22-A-3, men retten kan ikke se at det der fremgår andre vilkår enn bestemmelsene i loven som allerede er vurdert.
Rettens konklusjon er på denne bakgrunn at lovens materielle og prosessuelle vilkår er oppfylt. Dermed kjennes kontrakten mellom Tranøy kommune og Senja Entreprenør AS om vintervedlikehold fra og med sesongen 2013/2014 til og med sesongen 2018/2019 uten virkning fra dommen blir rettskraftig.
-8- 15-085663TVI-SENJ
Overtredelsesgebyr Det fremgår av anskaffelsesloven § 14 annet ledd at retten skal idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr når en kontrakt kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse, slik retten har kommet til ovenfor. Bestemmelsen gjennomfører Norges forpliktelser etter Rådsdirektiv 89/665/EØF av 21. desember 1989 om samordning av lover og forskrifter om gjennomføring av klagebehandling i forbindelse med tildeling av offentlige varekjøps- samt bygge- og anleggskontrakter, slik det lyder etter endring ved Europaparlaments- og rådsdirektiv 2007/66/EF av 11. desember 2007 om endring av rådsdirektiv 89/665/EØF og 92/13/EØF med hensyn til forbedring av effektiviteten av klagebehandlingen ved tildeling av offentlige kontrakter, artikkel 2e nr. 2 jf. artikkel 2d nr. 2. Retten er forpliktet til å idømme overtredelsesgebyr når vilkårene er oppfylt, selv om ingen av partene har fremmet krav om det, jf. anskaffelsesloven § 15 annet ledd.
Ved spørsmål om idømmelse av overtredelsesgebyr gjelder det et beviskrav om klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2011 s. 910 avsnitt 48. Som det fremgår av rettens redegjørelse ovenfor, er det ikke tvilsomt at de faktiske vilkårene for å idømme overtredelsesgebyr, som i dette tilfellet tilsvarer vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning for fremtidig oppfyllelse, er oppfylt.
Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyret, fremgår det av anskaffelsesloven § 14 femte ledd at retten særlig skal legge vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte overtredelser, muligheten for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen, og at overtredelsesgebyret ikke kan settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Det er preventive hensyn som er hovedformålet bak reglene om håndhevelsesgebyr. Både allmennpreventive og individualpreventive hensyn tilsier at overtredelser av plikten til å kunngjøre offentlige kontrakter tilsier at det idømmes gebyr av en viss størrelse.
Den konkrete utmålingen gjelder i dette tilfellet for det første at Tranøy kommune har unnlatt å kunngjøre hele anskaffelsen på TED. Retten er enig med kommunen i at det dreier seg om et oppdrag som isolert sett i praksis ikke vil være interessant for aktører etablert på andre steder enn i nærområdet. Dermed er det lite trolig at den manglende kunngjøringen har ført til at tilbydere som kunne ha vært interessert i å delta i konkurransen, ikke fikk deltatt. Ved vurderingen av denne overtredelsens grovhet har det imidlertid også betydning i hvilken grad kommunen kan bebreides for feilen. I dette tilfellet fremgår det klart av regelverket at vintervedlikehold er en prioritert tjeneste som skal kunngjøres på TED-databasen. Retten viser til gjengivelsen av de aktuelle bestemmelsene i forskrift om offentlige anskaffelser ovenfor. Retten mener kommunen klart kan bebreides for feilen og at kommunen har utvist grov uaktsomhet.
-9- 15-085663TVI-SENJ
For det andre har Tranøy kommune helt unnlatt å kunngjøre den delen av den inngåtte kontrakten som gjelder brøytesesongen vinteren 2018/2019. Denne feilen er ikke omfattet av partenes anførsler, men retten oppfordret partene til å kommentere den avvikende tidsangivelsen i kontrakten under hovedforhandlingen. Det fremgår dessuten av lov om offentlige anskaffelser § 15 annet ledd at retten skal idømme sanksjoner som nevnt i §§ 13 og 14 uavhengig av partenes påstander. Retten har dermed adgang til å legge vekt på dette regelbruddet ved utmålingen av overtredelsesgebyret. Selv om det ikke er holdepunkter for at flere tilbydere ville ha deltatt ved korrekt angivelse av kontraktsperioden, er det uheldig at en hel sesong med brøyting på denne måten er blitt unntatt fra åpen konkurranse. Etter rettens syn utgjør også dette et åpenbart og grovt uaktsomt brudd på regelverket.
Videre legger retten ved utmålingen en viss vekt på at Tranøy kommune også tidligere har overtrådt regelverket for offentlige anskaffelser. KOFA har felt Tranøy kommune for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser ved tre anledninger, i sakene 2003/165, 2013/105 og 2015/1. De to sistnevnte sakene gjaldt imidlertid regelbrudd begått etter overtredelsen i denne saken og kan etter rettens syn dermed ikke få betydning. Sak 2003/165 gjaldt bruk av ulovlig tildelingskriterium og overtredelse av forhandlingsforbudet i forbindelse med en anbudskonkurranse. Saksøker har også dokumentert at Tranøy kommune i 1992 utbetalte erstatning til en forbigått tilbyder i forbindelse med anbud om vintervedlikehold og dette hadde sammenheng med brudd på det daværende regelverket for offentlige innkjøp. Dette ligger imidlertid langt tilbake i tid og kan av den grunn ikke tillegges særlig vekt.
Retten nevner også at Midt-Troms regionråd, et interkommunalt samarbeid hvor Tranøy kommune deltar, i KOFAs sak 2012/24 ble idømt overtredelsesgebyr for å ha foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Ettersom Tranøy er én av åtte kommuner i Midt-Troms regionråd, tillegges heller ikke denne avgjørelsen utslagsgivende betydning.
Retten har ikke funnet publisert rettspraksis av interesse når det gjelder utmåling av overtredelsesgebyr. Det finnes imidlertid en rekke avgjørelser der KOFA har fastsatt overtredelsesgebyr. Bakgrunnen for denne praksisen er at det var KOFA som hadde adgang til å ilegge overtredelsesgebyr frem til denne kompetansen i 2012 ble overført til domstolene. Det fremgår av NOU 2010: 2 på s. 119 at lovgiver ikke tilsiktet noen endring av bøtenivået KOFA frem til da hadde lagt til grunn i sin praksis, se også Prop.12 L (2011- 2012) på s. 87. Også hensynet til likebehandling og forutberegnelighet tilsier at domstolene legger vekt på KOFAs utmålingspraksis.
Etter hva retten er kjent med, har KOFA ilagt overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester i fire ulike tilfeller, i sakene 2010/187, 2011/253, 2011/256 og 2012/44. I sak 2012/44, der det ved utmålingen henvises til de tre øvrige sakene, hadde Kvæfjord kommune inngått kontrakt for fem delkontrakter om brøyting, uten at konkurransen var kunngjort på Doffin eller TED. KOFA fant at den samlede verdien måtte
- 10 - 15-085663TVI-SENJ
legges til grunn slik at anskaffelsen oversteg både de nasjonale terskelverdiene og EØS- terskelverdiene. KOFA påpekte også at det største av de fem oppdragene alene oversteg terskelverdiene for nasjonal kunngjøring. Kommunen hadde kunngjort anskaffelsen i lokalpressen, og viste blant annet til at en vanskelig kunne se for seg at store nasjonale eller internasjonale aktører ville ha vært interessert i kontrakten. Overtredelsesgebyret ble likevel satt til 10 prosent av anskaffelsens verdi. Samme gebyrnivå ble benyttet i de tre øvrige avgjørelsene.
Retten viser videre til KOFAs sak 2012/243 som gjaldt prosjektering av et skolebygg der oppdragsgiveren hadde bedt om tilbud på opsjoner uten at disse var tatt med i verdiberegningen. Dermed ble kontrakten feilaktig vurdert å ligge under EØS- terskelverdiene slik at den bare ble kunngjort nasjonalt. Nemnda hadde ikke grunnlag for å vurdere om riktig kunngjøring ville ha medført grenseoverskridende konkurranse, men la vekt på at opsjonen representerte en betydelig verdi og en noe annen tjeneste enn resten av kontrakten, jf. vedtakets avsnitt 62 og 66. Nemnda fremholdt at regelverket forutsetter at oppdragsgivere kjenner de grunnleggende reglene for kunngjøring og at overtredelsen måtte karakteriseres som grovt uaktsom. Gebyret ble satt til 7 prosent av kontraktsverdien.
Etter rettens oppfatning tilsier overtredelsenes karakter og den begrensede betydningen de må antas å ha hatt for konkurransesituasjonen, at gebyret i dette tilfellet settes lavere enn i de refererte sakene fra KOFA. Mens det i de fire sakene om vintervedlikehold dreiet seg om helt utelatt kunngjøring ved hjelp av Doffin/TED, er det i den foreliggende saken foretatt kunngjøring på Doffin. Det er dessuten i mindre grad enn i KOFAs sak 2012/243 grunn til å tro at den unnlatte kunngjøringen på TED kan ha hatt betydning for konkurransesituasjonen.
Retten finner likevel ikke grunnlag for å fastsette gebyret så lavt som ned mot 1 prosent av anskaffelsens verdi, slik Tranøy kommune har anført under henvisning til enkelte avgjørelser fra KOFA. Et så lavt gebyrnivå synes KOFA bare å ha benyttet i enkelte av de første sakene der nemnda ila overtredelsesgebyr, under henvisningen til at ordningene da var helt ny, jf. for eksempel sak 2007/19. I sin senere praksis har KOFA under henvisning til de preventive hensynene bak ordningen lagt til grunn en skjerpet utmålingspraksis, jf. for eksempel sak 2009/120 avsnitt 36 og sak 2012/53 avsnitt 45. Gebyrnivået i KOFAs avgjørelser fra 2010 til 2012 publisert på Lovdata synes i hovedsak å ligge på fra om lag 6 til 7 prosent ved enkelte mindre alvorlige overtredelser, opp til 13 til 14 prosent. Det er imidlertid også enkelte eksempler som avviker fra dette: I sak 2014/11, der gebyrvedtaket ble opprettholdt etter behandling i tingretten, ble gebyret satt så lavt som 4 prosent under henvisning til spesielle formildende omstendigheter.
I dette tilfellet mener retten etter en samlet vurdering at et overtredelsesgebyr på i overkant av 5 prosent av anskaffelsens verdi vil være passende og i tråd med KOFAs praksis.
- 11 - 15-085663TVI-SENJ
Kontraktsverdien som danner grunnlag for utmålingen – gebyrgrunnlaget – er den samme verdien som ligger til grunn for den øvre begrensningen på 15 prosent, jf. anskaffelsesloven § 14 femte ledd siste punktum. Betegnelsen ”anskaffelsens verdi" i denne bestemmelsen er ment å referere til reglene om beregning av anskaffelsens anslåtte verdi i forskriftene gitt i medhold av anskaffelsesloven, jf. Prop.12 L (2011-2012) s. 87. Utgangspunktet er likevel at kontraktens verdi i hele kontraktsperioden skal medregnes, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-3 første ledd, ettersom de særlige beregningsreglene for løpende kontrakter i forskrift om offentlige anskaffelser i § 2-3 niende og tiende ledd ikke er ansett som en begrensning i adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr, jf. KOFAs vedtak i sak 2009/208 og sak 2011/161 avsnitt 61. I dette tilfellet blir dermed utgangspunktet at hele kontraktens varighet på 6 år inngår i gebyrgrunnlaget.
Retten mener likevel at lovens sanksjonssystem tilsier at gebyrgrunnlaget i dette tilfellet må beregnes ut fra et vesentlig kortere tidsrom. Bakgrunnen for endringene av anskaffelsesloven i 2012 var at forbigåtte tilbydere manglet et virkemiddel for å få tilsidesatt en kontrakt inngått i strid med regelverket, selv om KOFA frem til da hadde hatt kompetanse til å sanksjonere ulovlige direkte anskaffelser med overtredelsesgebyr. Utover å kreve erstatning, noe som det i praksis ofte ikke vil være grunnlag for ved ulovlige direkte anskaffelser, var overtredelsesgebyr den eneste aktuelle sanksjonen. Etter lovendringen i 2012 er overtredelsesgebyr i loven beskrevet som en alternativ sanksjon som kommer i stedet for, eller i tillegg til, at kontrakten kjennes uten virkning, jf. NOU 2010: 2 s. 116 til 121 og Prop.12. L (2011-2012) s. 30 til 40. Kjennes en kontrakt uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen (ex tunc), gir ikke loven hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr.
I slike tilfeller anses dermed de konsekvenser som følger av at kontrakten kjennes uten virkning – at oppdragsgiver må lyse ut hele kontrakten på nytt og risikerer erstatningsansvar – som en tilstrekkelig sanksjon. Kjennes derimot kontrakten uten virkning bare for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc), skal retten også ilegge overtredelsesgebyr. Dersom overtredelsesgebyret i slike tilfeller utmåles med utgangspunkt i hele kontraktssummen, vil oppdragsgiver for den del av kontrakten som kjennes uten virkning, bli ilagt en form for dobbelt sanksjon som ikke harmonerer med lovens system. Retten mener på denne bakgrunn at loven må tolkes innskrenkende slik at gebyrgrunnlaget bare skal fastsettes ut fra verdien av den del av kontrakten som ikke kjennes uten virkning.
Retten tar utgangspunkt i at dommen blir rettskraftig ved utløpet av ankefristen, som medregnet tid til forkynnelse og rettsferie antas å utløpe omkring siste uke av april 2016. Retten legger til grunn at perioden fra høsten 2015 og frem til slutten av april måned i 2016 utgjør 90 prosent av vintervedlikeholdssesongen 2015/2016. I tillegg er det utført vintervedlikehold i henhold til den inngåtte kontrakten i to hele sesonger, i 2013/2014 og 2014/2015.
- 12 - 15-085663TVI-SENJ
Kontraktsverdien per år skal som nevnt fastsettes ut fra anskaffelsens anslåtte verdi. Retten er enig med kommunen i at kontraktssummen i tildelingsbrevet, på 1 286 492 kroner eksklusiv merverdiavgift per år, må anses som uttrykk for anskaffelsens verdi. Retten viser til at det ikke er holdepunkter for at kommunen forventet et høyere kostnadsnivå. Retten forstod dessuten kommunens partsrepresentant slik at kommunen under planleggingen av anskaffelsesprosessen heller ikke hadde forventninger om et lavere prisnivå.
Dermed fastsetter retten gebyrgrunnlaget til 2,9 x 1 286 492 kroner = 3 730 826,80 kroner.
På bakgrunn av vurderingene ovenfor har retten kommet til at overtredelsesgebyret passende kan settes til 200 000 kroner som tilsvarer om lag 5,4 prosent av anskaffelsens verdi.
Krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen Tranøy Transport har fremmet krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen under henvisning til at Tranøy kommune skal ha begått flere brudd på anskaffelsesregelverket. Vilkårene for erstatning er at det foreligger ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng mellom de erstatningsbetingende handlingene og det økonomiske tapet.
Retten vurderer først spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng. For at det skal foreligge årsakssammenheng mellom de feil som anføres å være begått og fortjenestetapet Tranøy Transport krever erstattet, må det være godtgjort at Tranøy Transport ville ha fått kontrakten dersom feilene ikke hadde blitt begått. Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) s. 1079.
Det første spørsmålet blir om det foreligger årsakssammenheng mellom det forhold at Tranøy kommune ikke avviste tilbudene fra Senja Entreprenør og Knut Toresen fra konkurransen, slik Tranøy Transport har anført at kommunen hadde plikt til, og at Tranøy Transport gikk glipp av kontrakten og dermed ble påført fortjenestetap. Det var Tranøy Transport som tilbød den høyeste prisen, både sammenlignet med Senja Entreprenør på rode 3 til 6 og sammenlignet med Knut Toresen på rode 4. Tranøy Transports krav er begrunnet med at de øvrige tilbyderne skulle ha vært avvist, slik at oppdragsgiveren bare ville ha stått igjen med ett tilbud. Spørsmålet blir da i hvilken grad det er sannsynlig at kommunen ville ha valgt å inngå kontrakt med Tranøy Transport i en slik situasjon.
Etter rettens vurdering ville kommunen i en slik situasjon sannsynligvis ha avlyst konkurransen.
Vilkåret for å avlyse en konkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser er at det foreligger saklig grunn til å avlyse, jf. § 13-1 og § 22-1. Det er ikke tvilsomt at den situasjon at en oppdragsgiver står igjen med bare én tilbyder etter å ha måttet avvise de
- 13 - 15-085663TVI-SENJ
øvrige tilbyderne, utgjør en saklig grunn for avlysning som følge av manglende konkurranse. Dette følger av EU-domstolens avgjørelser i sak C-27/98 avsnitt 32 følgende og C-440/13 avsnitt 35 følgende, og er dessuten lagt til grunn av KOFAs praksis, for eksempel i sak 2014/40. Selv om det er adgang til å avlyse, er det imidlertid ikke gitt at Tranøy kommune faktisk ville ha gjort dette. Retten må dermed vurdere i hvilken grad det er sannsynlig at kommunen ville ha besluttet avlysning.
Tranøy Transports opprinnelige tilbud var på 1 910 000 kroner med tillegg av strøtjenester. Strøtjenester ble i evalueringen forutsatt å ha et omfang på 9 turer à 19 km per sesong. Dermed blir prisen mellom 100 000 og 200 000 kroner per år ut fra en kilometerpris på henholdsvis 517,50 og 1035 kroner, jf. opplysningene om strøpris som fremgår av brev fra Tranøy Transport til Tranøy kommune 9. juni 2013. Ragnar Svendsen, daglig leder i Tranøy Transport AS, uttalte i sin partsforklaring at han ikke ville ha gått ned i pris dersom Tranøy Transport hadde vært eneste tilbyder. Retten viser også til at Tranøy Transport har anført at utmåling av fortjenestetapet må skje med utgangspunkt i den opprinnelige tilbudsprisen. Som et utgangspunkt mener retten det derfor må legges til grunn at Tranøy Transport ikke ville ha nedjustert tilbudet noe særlig dersom de hadde vært eneste tilbyder. Videre utgjør rode 3 til 6 kostnadsmessig maksimalt halvparten av vintervedlikeholdet i kommunen.
Retten viser til at kontrakten for rode 1 og 2 har en årspris på 1 440 000 kroner uten strøtjenester, mens den tilsvarende prisen i henhold til kontrakten med Senja Entreprenør ligger noe lavere. Totalt hadde kommunen frem til 2013 utgifter til vintervedlikeholdet på samtlige seks roder på 2,5 millioner kroner. I forbindelse med kunngjøringen i 2013 budsjetterte kommunen med en viss kostnadsøkning og satte av inntil 3 millioner for hvert av de kommende årene. Disse opplysningene fremgikk av forklaringen fra avdelingsleder Fredriksen i Tranøy kommune og er ikke bestridt av Tranøy Transport. Aksept av et tilbud på mellom 2 og 2,1 millioner kroner ville dermed ha ført til en betydelig overskridelse av kommunens budsjett. Kommunen ville i en slik situasjon også ha vært klar over at det fantes andre tilbydere som ville være i stand til å tilby lave priser og som ville være interessert i oppdraget. Retten anser det på denne bakgrunn som mest sannsynlig at kommunen ville ha avlyst konkurransen og kunngjort kontrakten på nytt.
Retten tilføyer at det samme utfallet anses som mest sannsynlig for det tilfelle at Tranøy Transport i forhandlinger hadde vært innstilt på å justere sin tilbudspris noe ned. På bakgrunn av de innkomne tilbudene var kommunen kjent med at Senja Entreprenørs tilbud i utgangspunktet lå vesentlig lavere enn tilbudet fra Tranøy Transport. Dermed er det nærliggende å anta at kommunen ville ha vurdert situasjonen slik at man kunne forvente en vesentlig mer konkurransedyktig pris ved å gjennomføre ny konkurranse.
Retten bemerker at den omstendighet at kommunen ikke kunngjorde anskaffelsen på TED- databasen, medfører at kommunen uansett ville hatt rett og plikt til å avlyse konkurransen. Retten viser til at det er begått en feil som ikke kan rettes opp på annen måte enn ved ny
- 14 - 15-085663TVI-SENJ
kunngjør og det kan ikke utelukkes at flere tilbydere ville ha deltatt i konkurransen ved kunngjøring på TED. Dette tilsier i henhold til KOFAs praksis at det foreligger avlysningsplikt, jf. for eksempel sak 2011/221 avsnitt 32 til 33. Etter rettens oppfatning er det likevel ikke opplagt at en slik plikt til å avlyse kan påberopes av en oppdragsgiver som grunnlag for å nekte en tilbyder som skulle ha vunnet den gjennomførte konkurransen, erstatning. Det kan anføres at en oppdragsgiver som har valgt å inngå kontrakt til tross for en utilstrekkelig kunngjøring, også må stå ansvarlig for oppfyllelsesinteressen overfor en tilbyder det som følge av en feil under gjennomføringen av konkurransen, ikke ble inngått kontrakt med. Problemstillingen blir imidlertid ikke satt på spissen og retten behøver derfor ikke ta stilling til den.
Retten må etter dette vurdere hva som ville være det sannsynlige utfallet av en ny konkurranse, for det tilfelle at kommunen hadde avlyst den opprinnelige konkurransen. Her foreligger det momenter som kan tale i ulike retninger. På den ene side tilsier det faktum at Senja Entreprenør hadde den laveste prisen i den gjennomførte konkurransen og at Tranøy kommune i tilbudsevalueringen har lagt avgjørende vekt på pris, at Senja Entreprenør ville ha inngitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i en slik konkurranse. På den annen side har Ragnar Svendsen i sin partsforklaring for Tranøy Transport forklart at de krav som er stilt i anbudsgrunnlagets vedlegg 1 under overskriften "Spesielle opplysninger for kontrakten" om at traktor skal ha "min 135 hk" for rode 5 og "min 125 hk" for rode 3, var oppfylt i Tranøy Transports tilbud, men ikke i tilbudet fra Senja Entreprenør, og at dette medførte lavere kostnader for Senja Entreprenør, og dermed lavere tilbudspris.
Dersom Tranøy kommune hadde håndhevet et slikt krav i en ny konkurranse, kan det tenkes at dette ville ha ført til et noe høyere tilbud fra Senja Entreprenør enn ved bruk av traktor med lavere antall hestekrefter. Selv om denne premissen for den nye konkurransen legges til grunn, har imidlertid retten ingen sikre holdepunkter for å vite hvilke utslag slike endringer ville ha medført i tilbudene. Dessuten måtte konkurransen ha blitt lagt opp på en helt annen måte ved ny utlysning, ettersom adgangen til å benytte konkurranse med forhandling når man følger reglene for anskaffelser av prioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene i forskriftens del III er langt snevrere enn ved anskaffelser som gjennomføres etter forskriftens del II. Retten kan ikke se at vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling etter § 14-3 eller § 14-4 i forskriftens del III ville ha vært oppfylt, slik at konkurransen måtte ha blitt gjennomført som anbudskonkurranse.
Også på bakgrunn av problemene rundt anbudsdokumentene som fremkom under KOFA- saken vedrørende rode 1 og 2 og som er påpekt i den foreliggende saken, er det grunn til å tro at kommunen ville ha lagt opp en ny konkurranse annerledes enn den første. Dessuten ville tilbyderne hatt kjennskap til tilbudene i den første konkurransen, og det er grunn til å tro at denne kunnskapen ville ha påvirket tilbudenes innhold. Samlet sett mener retten at usikkerheten rundt hva som ville bli resultatet av en fornyet konkurranse er så stor at det ikke er mer sannsynlig at Tranøy Transport ville ha vunnet konkurransen enn for eksempel Senja Entreprenør.
- 15 - 15-085663TVI-SENJ
Retten har på denne bakgrunn kommet til at det ikke foreligger årsakssammenheng knyttet til anførslene om at Senja Entreprenørs og Knut Toresens tilbud skulle ha vært avvist.
Retten skal videre vurdere om det foreligger årsakssammenheng i tilknytning til de feil Tranøy Transport anfører at Tranøy kommune har begått ved forskjellsbehandling av tilbyderne under forhandlingene og evalueringen. Tranøy Transport har anført at korrekt behandling av tilbyderne under forhandlingene og korrekt evaluering av tilbudene ville ha ført til at Tranøy Transport hadde blitt tildelt kontrakten.
Etter rettens vurdering er protokollene fra forhandlingsmøtene ikke egnet til å dokumentere at kommunen har likebehandlet tilbyderne. I referatene fra møtene med både Senja Entreprenør og Tranøy Transport er det beskrevet at det ville bli gitt priser på diverse tilleggstjenester, men det fremstår som uklart hvilken av partene som har tatt initiativ til dette og det ser ut til å være drøftet ulike tilleggstjenester i hvert av møtene. Dette anser retten for å være i strid med kravene om etterprøvbarhet og likebehandling i anskaffelsesloven § 5. Ved tilbudsevalueringen forsøkte Tranøy kommune å ivareta forskjellen mellom de tilbudte tilleggstjenestene ved å prissette en differanse mellom tilbudene på 42 000 kroner. Det har ikke vært noe bevisførsel fra Tranøy Transport som underbygger at prisdifferansen skulle ha vært satt til et høyere beløp. Retten kan heller ikke se at det foreligger andre holdepunkter for at en mer korrekt håndtering av tilleggstjenestene under forhandlingene eller evalueringen ville ha ført til at Tranøy Transport hadde fått tildelt kontrakten.
Videre er retten enig med Tranøy Transport i at dersom kravet i anbudsgrunnlaget referert ovenfor om at traktor som brukes på rode 5 og 3 skal ha henholdsvis "min 135 hk" og "min 125", ikke ble håndhevet overfor Senja Entreprenør AS, vil dette være i strid med kravet om likebehandling. Retten kan imidlertid ikke se at det er ført bevis for at traktorene i henhold til Senja Entreprenørs tilbud ikke skulle oppfylle disse kravene. Verken i tilbudet eller i protokollen fra forhandlingsmøtet står det noe om antall hestekrefter på de tilbudte traktorene. Ragnar Svendsen har i sin partsforklaring for Tranøy Transport opplyst at traktorene som faktisk er benyttet av Senja Entreprenør under oppdragsutførelsen, ikke oppfyller kravet. Dette er i så fall et spørsmål om hvorvidt Senja Entreprenør oppfyller sine kontraktsforpliktelser overfor Tranøy kommune. Som retten kommer tilbake til, fremla ikke Senja Entreprenør tilstrekkelig dokumentasjon om de tilbudte traktorene.
Som det fremgår av rettens vurdering nedenfor, ga imidlertid ikke dette grunnlag for avvisning av tilbudet, og retten har under enhver omstendighet kommet til at kravet om årsakssammenheng ikke er oppfylt.
På denne bakgrunn er det ikke ført bevis for at Tranøy transport ville ha blitt tildelt kontrakten dersom kommunen hadde forholdt seg korrekt under forhandlingene og evalueringen. Dermed er ikke vilkåret om årsakssammenheng oppfylt.
- 16 - 15-085663TVI-SENJ
Ettersom retten har kommet til at det ikke foreligger årsakssammenheng knyttet til noen av de anførte feilene, går ikke retten nærmere inn på spørsmålene om det foreligger ansvarsgrunnlag og økonomisk tap.
Erstatning for den negative kontraktsinteressen Det fremgår av anskaffelsesloven § 10 at den som har lidt tap som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, kan kreve dette tapet erstattet. Bestemmelsen er ment å kodifisere blant annet det som allerede følger av bakgrunnsretten om krav på erstatning når avtale ikke kommer i stand, ved såkalt culpa in contrahendo, jf. NOU 1997: 21 s. 118. Etter EU-domstolens avgjørelser i sak C-314/09 (Strabag) avsnitt 30 følgende og C-568/08 (Combinatie) premiss 86 følgende er det lagt til grunn at det gjelder et objektiv ansvar for erstatning for den negative kontraktsinteressen, jf. Dragsten, Marianne: Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger (Oslo, 2013) s. 826. Selv om det dermed antagelig ikke gjelder noe skyldkrav, må det på bakgrunn av både Rt. 1997 s. 574 (Firesafe) og de refererte avgjørelsene fra EU-domstolen anses som en forutsetning for ansvar at det er begått en kvalifisert feil ved gjennomføringen av konkurransen.
Kravet om årsakssammenheng innebærer at det må godtgjøres med alminnelig sannsynlighetsovervekt at den som krever erstatning ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom vedkommende var kjent med de feil som er fastslått. Retten viser i denne forbindelse til Rt. 1997 s. 574 (Firesafe) og RG 2005 s. 469.
I dette tilfellet har oppdragsgiveren etter rettens syn begått flere brudd på de grunnleggende kravene om likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5.
For det første har retten ovenfor lagt til grunn at Tranøy kommune drøftet ulike tilleggstjenester i forhandlingsmøtene med Senja Entreprenør og Tranøy Transport. Dermed har leverandørene måtte gi tilbud ut fra forskjellige forutsetninger. Dette mener retten er i strid med lovens krav om likebehandling.
For det andre har retten ovenfor kommet til at Tranøy kommune ikke har oppfylt kravet om etterprøvbarhet i forbindelse med forhandlingsmøtene, ved at det fremstår som uklart hvilke tilleggstjenester hver av tilbyderne har blitt oppfordret til å gi tilbud på.
For det tredje mener retten at Tranøy kommune har overtrådt kravet om etterprøvbarhet i forbindelse med håndteringen av tilbudet fra Knut Toresen. Det er uomtvistet at dette tilbudet manglet HMS-erklæring, noe som var et krav etter anbudsgrunnlagets punkt 4.3 og forskriften § 17-15, slik denne lød da konkurransen ble gjennomført. Etter forskriften § 21-3 har oppdragsgiver adgang til å sette en tilleggsfrist for ettersending av dokumenter. Retten anser det på bakgrunn av forklaringen fra avdelingsleder Fredriksen og fremlagt kopi av HMS-erklæring fra Knut Toresen bevist at Knut Toresen innleverte HMS- erklæring i forhandlingsmøte med kommunen 10. mai 2013 og at Tranøy kommune
- 17 - 15-085663TVI-SENJ
aksepterte dette. Retten mener en slik fremgangsmåte må anses for å ligge innenfor rammene satt i § 21-3. At det verken i møteprotokollen eller på annen måte er dokumentert at det ble gitt tilleggsfrist og at HMS-erklæringen ble mottatt, mener imidlertid retten er i strid med kravet om etterprøvbarhet.
For det fjerde har Tranøy kommune etter rettens oppfatning overtrådt kravet om likebehandling ved ikke fullt ut å ha håndhevet de krav anbudsgrunnlaget stiller til dokumentasjon for rådighet over maskiner. Retten har ovenfor gjengitt de krav anbudsgrunnlaget stiller med hensyn til rådighet over maskiner som forutsettes brukt til oppdraget. Som det fremgår av rettens redegjørelse ovenfor, er det stilt krav om dokumentasjon for rådighet over traktor og krav om et minste antall hestekrefter ved bruk av traktor på to av rodene. Når det gjelder Senja Entreprenør, fremgår det av både tilbudet og protokollen fra forhandlingsmøtet at det ville bli benyttet traktor, men det er ikke fremlagt opplysninger eller dokumentasjon som underbygger at kravene i anbudsgrunnlaget til motorytelse og rådighet over traktorene er oppfylt. Retten er likevel ikke enig med Tranøy Transport i at kommunen her ville hatt plikt til å avvise Senja Entreprenør etter forskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Den manglende oppfyllelsen av dokumentasjonskravet gjelder utstyr som retten har lagt til grunn ikke er obligatorisk.
Retten viser til at det under forhandlinger er adgang til å forhandle om alle sider av tilbudene, også tilbudt utstyr, for eksempel ved å legge til en traktor som ikke er nevnt i tilbudet. Når det er anledning til dette, mener retten det må være klart at regelverket ikke kan forstås slik at Senja Entreprenør, som først nevnte slikt utstyr i tilbudet uten å dokumentere det nærmere, og deretter under forhandlingene avklarte nærmere hvilket utstyr som skulle tilbys, skulle vært avvist. Selv om det ikke er grunnlag for avvisning, mener retten at den manglende håndhevelsen av kravene i anbudsgrunnlaget til dokumentasjon for rådighet og motorytelse for traktor overfor Senja Entreprenør har medført at tilbyderne ikke har konkurrert på like vilkår. Dermed foreligger det brudd på kravet om likebehandling.
Etter rettens vurdering medfører disse fire overtredelsene av kravene om likebehandling og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5 at det samlet sett foreligger en kvalifisert overtredelse av regelverket. Det dreier seg om brudd på grunnleggende krav til gjennomføringen av offentlige anskaffelser og retten finner det klart at det foreligger ansvarsgrunnlag. Retten tilføyer at kommunens opptreden må anses som klart uaktsom.
Retten trenger på denne bakgrunn ikke ta stilling til hvorvidt den mangelfulle kunngjøringen, som har ført til at kontrakten kjennes uten virkning, kan gi grunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen.
Retten finner det videre overveiende sannsynlig at Tranøy Transport ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde vært kjent med at Tranøy kommune hadde kommet til å begå de aktuelle regelbruddene. Retten viser særlig til de de to overtredelsene av
- 18 - 15-085663TVI-SENJ
kravet om likebehandling. Kommunens manglende oppfølging av dokumentasjonskravene for tilbudt utstyr medførte en klar fordel for en annen tilbyder. Hadde Tranøy Transport på forhånd vært klar over denne ulovlige forskjellsbehandlingen, mener retten det må anses som mest sannsynlig at selskapet ikke ville ha deltatt i konkurransen.
Retten mener det på denne bakgrunn foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng.
Når det gjelder utmålingen av den negative kontraktsinteressen, er utgangspunktet at tilbyderen skal få dekket utgiftene som følge av at vedkommende deltok i konkurransen.
Tranøy Transport har anført å ha lidt et tap på 50 000 kroner i form av utgifter knyttet til selve deltakelsen i konkurransen for medgåtte interne ressurser til utarbeidelse av tilbud og deltakelse i forhandlingsmøte. Tranøy kommune har ikke hatt innvendinger til dette kravet for det tilfelle at retten kommer til at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen foreligger. Retten tar på denne bakgrunn kravet til følge.
I tillegg har Tranøy Transport krevet erstattet 28 000 kroner for interne utgifter til videre oppfølging av saken. Det er ikke fremlagt dokumentasjon for kravet i form av timelister eller lignende. Retten oppfatter at dette kravet gjelder bruk av interne ressurser til håndteringen av saken i forbindelse med klage over tildelingsbeslutningen. Hvorvidt kravet omfatter oppfølging av saken utover dette, fremstår som uklart. Retten mener det må legges til grunn at Tranøy Transport har måttet benytte interne ressurser til utarbeidelse og oppfølging av klagen. I mangel av dokumentasjon mener retten dette beløpet må fastsettes helt skjønnsmessig. Retten finner at tapet Tranøy Transport har lidt passende kan settes til 15 000 kroner.
Tranøy Transport gis på denne bakgrunn medhold i sitt erstatningskrav med til sammen 65 000 kroner.
Tranøy Transport har fremsatt krav om lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Retten tar kravet til følge, jf. forsinkelsesrenteloven § 2.
Sakskostnader Det er ikke grunnlag for å tilkjenne sakskostnader etter tvisteloven § 20-2. Retten viser til at Tranøy Transport beløpsmessig bare har fått medhold i en liten andel av pengekravet i påstanden. For Tranøy kommunens del viser retten til at det i tilsvaret ble nedlagt påstand om frifinnelse for kravet om at kontrakten med Senja Entreprenør kjennes uten virkning. Selv om denne påstanden senere er blitt endret, er påstanden i tilsvaret avgjørende ved vurderingen etter § 20-2, jf. Rt. 2012 s. 1696. Vedrørende erstatningskravet har kommunen hele tiden påstått frifinnelse. Dermed kan ingen av partene anses å ha fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, slik at vilkårene i § 20-2 ikke er oppfylt.
- 19 - 15-085663TVI-SENJ
Retten har overveiet, men ikke funnet grunnlag for, å tilkjenne sakskostnader etter tvisteloven § 20-3.
Tranøy kommune har anført at Tranøy Transport under enhver omstendighet må erstatte kommunens kostnader knyttet til oppmøte til den avlyste hovedforhandlingen 10. november 2015, ettersom hovedforhandlingen ble besluttet utsatt samme dag som den skulle vært avholdt og utsettelsen skyldtes motpartens forsømmelse. Retten er enig med Tranøy kommune i at sakskostnader skal tilkjennes på dette grunnlaget under henvisning til tvisteloven § 20-4 bokstav c. Det fremgår av anskaffelsesloven § 15 første ledd at saksøker plikter å varsle oppdragsgiverens medkontrahent om søksmålet. Tranøy Transport varslet daglig leder i Senja Entreprenør per e-post den 9. november 2015, mens styrelederen ble varslet per brev 11. november 2015. Den manglende varslingen av Senja Entreprenør i rimelig tid før hovedforhandlingen førte til at rettens leder i et møte med prosessfullmektigene om morgenen den 10. november 2015, samme dag som hovedforhandlingen skulle vært avholdt, besluttet å utsette hovedforhandlingen. Tranøy kommune ble dermed påført kostnader til salær og reise for advokat Dragsten i forbindelse med reise til og fra Finnsnes.
Advokat Dragsten har fremlagt en spesifisert kostnadsoppgave som oppfyller kravene i tvisteloven § 20-7 tredje ledd. Det fremgår av oppgaven at det påløp 15 timer salær à 2800 kroner eksklusiv merverdiavgift grunnet reise og oppmøte på Finnsnes 10. november 2015, og 11 779 kroner i reiseutgifter. Reiseutgiftene er nærmere spesifisert i e-post fra advokat Dragsten til retten 11. mars 2016, og retten anser utgiftene tilstrekkelig godtgjort. Tranøy Transport har anført at merkostnadene ved å velge advokat fra Østlandet i dette tilfellet er så store at kravet må reduseres. Saken gjelder imidlertid et rettsområde der det er rimelig at en part innhenter spesialisert advokatbistand. På denne bakgrunn anses verken salærsatsen eller merkostnaden som følge av reiseavstanden som unødvendige kostnader.
Retten tilkjenner på denne bakgrunn Tranøy kommune 11 779 kroner + 15 x 2800 kroner = 53 779 kroner i erstatning for sakskostnader. Tranøy kommune er fritatt fra å betale merverdiavgift, slik at dette ikke skal tillegges. For øvrig bærer hver av partene sine egne sakskostnader.
Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er arbeid med øvrige saker og at arbeidet med denne avgjørelsen har vært mer arbeidskrevende enn ventet.
- 20 - 15-085663TVI-SENJ
DOMSSLUTNING
- Kontrakt mellom Tranøy kommune og Senja Entreprenør AS om vintervedlikehold på rode 3, 4, 5 og 6 for perioden 2013 til 2019 kjennes uten virkning fra dommen blir rettskraftig, jf. lov om offentlige anskaffelser § 13.
- Tranøy kommune idømmes overtredelsesgebyr på 200 000 – tohundretusen – kroner, jf. lov om offentlige anskaffelser § 14 annet ledd jf. § 13.
- Tranøy kommune dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale 65 000 – sekstifemtusen – kroner i erstatning til Tranøy Transport AS, med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
- Tranøy Transport AS dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale 53 779 – femtitretusensyvhundreogsyttini – kroner i sakskostnader til Tranøy kommune.
Retten hevet
Henrik W. Smiseth
Dommen forkynnes for partene og meddeles Senja Entreprenør AS ved styreleder Jan Fredrik Jenssen. Rettledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.
- 21 - 15-085663TVI-SENJ
Rettledning om ankeadgangen i sivile saker Reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 om anke til lagmannsretten og Høyesterett regulerer den adgangen partene har til å få avgjørelser overprøvd av høyere domstol. Tvisteloven har noe ulike regler for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger.
Ankefristen er én måned fra den dagen avgjørelsen ble forkynt eller meddelt, hvis ikke noe annet er uttrykkelig bestemt av retten. Ankefristen avbrytes av rettsferien. Rettsferie er følgende: Rettsferiene varer fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag, fra og med 1. juli til og med 15. august og fra og med 24. desember til og med 3. januar, jf. domstolloven § 140.
Den som anker må betale behandlingsgebyr. Den domstolen som har avsagt avgjørelsen kan gi nærmere opplysning om størrelsen på gebyret og hvordan det skal betales.
Anke til lagmannsretten over dom i tingretten Lagmannsretten er ankeinstans for tingrettens avgjørelser. En dom fra tingretten kan ankes på grunn av feil i bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen, eller den saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen.
Tvisteloven oppstiller visse begrensninger i ankeadgangen. Anke over dom i sak om formuesverdi tas ikke under behandling uten samtykke fra lagmannsretten hvis verdien av ankegjenstanden er under 125 000 kroner. Ved vurderingen av om samtykke skal gis skal det blant annet tas hensyn til sakens karakter, partenes behov for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket eller ved behandlingen av saken.
I tillegg kan anke – uavhengig av verdien av ankegjenstanden – nektes fremmet når lagmannsretten finner det klart at anken ikke vil føre fram. Slik nekting kan begrenses til enkelte krav eller enkelte ankegrunner.
Anke framsettes ved skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Selvprosederende parter kan inngi anke muntlig ved personlig oppmøte i tingretten. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater inngir muntlig anke.
I ankeerklæringen skal det særlig påpekes hva som bestrides i den avgjørelsen som ankes, og hva som i tilfelle er ny faktisk eller rettslig begrunnelse eller nye bevis. Ankeerklæringen skal angi: - ankedomstolen - navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger - hvilken avgjørelse som ankes - om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den - det krav ankesaken gjelder, og en påstand som angir det resultatet den ankende parten krever - de feilene som gjøres gjeldende ved den avgjørelsen som ankes - den faktiske og rettslige begrunnelse for at det foreligger feil - de bevisene som vil bli ført - grunnlaget for at retten kan behandle anken dersom det har vært tvil om det - den ankende parts syn på den videre behandlingen av anken
Anke over dom avgjøres normalt ved dom etter muntlig forhandling i lagmannsretten. Ankebehandlingen skal konsentreres om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet og tvilsomme når saken står for lagmannsretten.
Anke til lagmannsretten over kjennelser og beslutninger i tingretten Som hovedregel kan en kjennelse ankes på grunn av feil i bevisbedømmelsen, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen. Men dersom kjennelsen gjelder en saksbehandlingsavgjørelse som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan avgjørelsen for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlaget at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.
En beslutning kan bare ankes på det grunnlaget at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelsen, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.
Kravene til innholdet i ankeerklæringen er som hovedregel som for anke over dommer.
Etter at tingretten har avgjort saken ved dom, kan tingrettens avgjørelser over saksbehandlingen ikke ankes særskilt. I et slikt tilfelle kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.
Anke over kjennelser og beslutninger settes fram for den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anke over kjennelser og beslutninger avgjøres normalt ved kjennelse etter ren skriftlig behandling i lagmannsretten.
Anke til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.
Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Slikt samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. – Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.
Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta til behandling anker over kjennelser og beslutninger dersom de ikke reiser spørsmål av betydning utenfor den foreliggende saken, og heller ikke andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller den i det vesentlige reiser omfattende bevisspørsmål.
Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.
Anke over lagmannsrettens kjennelse og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.