ABP mot UD: Forføyning om BMMP-avtaler avvist

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 24.01.2013 i Oslo byfogdembete, Oslo.

Sak nr.: 12-205632TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Leif Villars-Dahl

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Advance Business Partner AS Advokat Espen Isaksen Bakken v/advokatfullmektig Janne Killingland Riveland

mot

Staten v/ Utenriksdepartementet Advokat Marius Kjelstrup Emberland

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Advokat Espen Bakken v/advokatfullmektig Janne Killingland Riveland fremsatte den 20. desember 2012 på vegne Advance Business Partner AS begjæring om midlertidig forføyning overfor Staten v/Utenriksdepartementet med følgende påstand:

1. Staten v/Utenriksdepartementet forbys å inngå kontrakter vedrørende nye BMMP kontrakter for Zambia, Mosambik og Øst-Afrika med Innovasjon Norge, uten at det gjennomføres offentlig anskaffelse i overensstemmelse med anskaffelses- regelverket.
2. Advance Business Partner AS tilkjennes saksomkostninger.

Staten har begjært saken avvist fordi Advance Business Partner AS ikke har påvist at vilkårene for søksmålsadgang i tvisteloven § 1-3 er oppfylt. Det er dette spørsmål som retten tar stilling til i denne kjennelse.

Sakens bakgrunn

Direktoratet for utviklingssamarbeid (heretter omtalt som Norad) driver og har drevet Business MatchMaking Program (heretter forkortet BMMP) i en rekke av Norges samarbeidsland. Målsettingen med disse program er fattigdomsreduksjon gjennom sosial og økonomisk utvikling ved å etablere langsiktig, bærekraftig og lønnsomt samarbeide ved å koble norske bedrifter med lokale bedrifter i de utvalgte samarbeidsland. BMMP-ene eies og drives av Norad, og finansieres over bistandsbudsjettet.

Saksøkeren, Advance Business Partner (heretter forkortet ABP) ble engasjert som operativ leder av det første BMMP i India i 1991. I 1994 ble ABP engasjert til gjennomføringen av et BMMP på Sri Lanka. Eksportrådet ble engasjert til gjennomføringen av BMMP i Sør- Afrika og et nytt BMMP i India. Etter at Eksportrådet ble en del av Innovasjon Norge (heretter forkortet IN), ble disse BMMP-ene overtatt av IN. IN har i dag ansvaret for BMMP-ene i Sør-Afrika, Vietnam, Bangladesh og India, mens ABP har ansvaret for BMMP i Sri Lanka.

Norad har besluttet å utfase BMMP i India, Sri Lanka og Vietnam innen utgangen av 2014. BMMP i Sør-Afrika skal trappes ned med fokus på prioriterte sektorer fra 2014. Samtidig legges det opp til en regionalisering primært med Zambia, Mosambik og Øst-Afrika.

Norad har engasjert IN til gjennomføring av nevnte BMMP i kraft av prinsippet om "utvidet egenregi" uten å foreta konkurranse etter regelverket om offentlige anskaffelser. Dette har ABP reagert på, og tvisten går ut på om Norad har anledning til å engasjere IN til de eventuelle nye BMMP i Zambia, Mosambik og Øst-Afrika på denne måte eller om Norad må foreta konkurranse etter lov om offentlige anskaffelser (heretter forkortet LOA).

ABP har tidligere den 23. november 2012 begjært midlertidig forføyning med krav om at staten skulle forbys å forlenge BMMP kontraktene for India, Vietnam, Bangladesh og Sør- Afrika med IN uten at det ble gjennomført offentlig anskaffelse etter anskaffelses- regelverket. Ved kjennelse av 8. januar 2013 tok Oslo byfogdembete begjæringen ikke til følge, da retten fant at ABP ikke hadde sannsynliggjort noen sikringsgrunn.

I begjæringen i denne sak ba ABP om at retten samtidig med avgjørelsen av forføynings- kravet avsa dom for hovedkravet, jf. tvisteloven § 32-9. I prosesskrift av 16. januar 2013 ble begjæringen om samtidig pådømmelse av hovedkravet frafalt.

Staten har i tilsvaret anført at saken skal avvises fordi vilkårene for søksmålsadgang i tvisteloven § 1-3 er oppfylt. ABP mangler rettslig interesse. Staten har bedt om at retten tar stilling til kravet om avvisning før den muntlige forhandling. Denne fremgangsmåte er ABP enig i.

Advance Business Partner AS har i det vesentlige anført følgende: Norads inngåelse av nye BMMP-kontrakter med IN må stanses, da det vil være ulovlige direkte anskaffelser som er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser idet vilkårene for "utvidet egenregi" ikke er oppfylt. Innovasjon Norge er et særlovselskap og et selv- stendig rettssubjekt. Oppdragsgiveren Norad har ikke tilsvarende kontroll over IN som over egen virksomhet. Eierrollen for IN er lagt under Nærings- og handelsdepartementet og ikke Utenriksdepartementet, i tillegg til at IN har stor grad av selvstyre. Den vesentlige del av aktiviteten til IN er ikke tilknyttet Norad. Norad må derfor følge de alminnelige anskaffelsesrettslige prosedyrer før det inngås nye BMMP-kontrakter. Hovedkravet er således sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2.

Norads adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers ville bli vesentlig vanskeliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a). Norad har varslet at man vil inngå nye BMMP-kontrakter med IN uten konkurranse. Det vil sannsynligvis skje i løpet av annet kvartal 2013. Dersom kontraktsundertegning ikke hindres gjennom en midlertidig forføyning, vil ABP ikke få anledning til å inngi tilbud til Norad for disse kontrakter. Undertegnede kontrakter mellom Norad og IN vil være rettslig bindende dem imellom. En kontraktsundertegning vil hindre at ABP gis anledning til å være med å konkurrere.

Det anføres også at en midlertidig forføyning ikke vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

AMB anfører at det ikke er grunnlag for avvisning, da ABP har rettslig interesse, jf. tvisteloven § 1-3. Spørsmålet etter tvisteloven § 1-3 annet ledd er om saksøker har et "reelt behov" for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. I dette ligger det at en rettslig

avgjørelse må ha rettslig eller faktisk betydning for partene, jf. Schei m.fl.: Kommentar- utgave til tvisteloven side 73.

Overfor ABP har Norad gitt uttrykk for at man ønsker å inngå BMMP-kontrakter for Zambia, Mosambik og Øst-Afrika snarlig. Likevel synes staten nå å vise til IN ikke er klar for å inngå kontrakter med Norad på det nåværende tidspunkt, fordi IN trenger tid til å forberede seg før kontraktene kan undertegnes og gjennomføres. Det anføres at retten kan legge til grunn at Norad og IN har klare intensjoner om å undertegne en avtale om BMMP i de aktuelle områdene. De kan undertegne kontraktene når som helst, selv om selve kontraktsgjennomføringen ikke kan skje før i andre kvartal 2013. Etter dette er det klart at en avklaring vil ha både rettslig og faktisk betydning for partene, og at det foreligger rettslig interesse etter tvisteloven § 1-3 annet ledd.

Selv om det legges til grunn at kontraktene først skal undertegnes noe frem i tid, i andre kvartal 2013, anfører ABP at kravets aktualitet vil foreligge og være tilstrekkelig allerede nå. Utgangspunktet er at aktualitetsbegrensningen er ment å avgrense mot fremtidige krav. I Rt-1989-508 (Spigerverket) kom Høyesterett til at ut fra "den helt særegne situasjonen som foreligger" hadde de ansatte rettslig interesse til tross for at avgjørelsen gjaldt et fremtidig krav.

ABP vil alene eller i konstellasjon med andre miste muligheten til å inngå kontrakt med Norad dersom kontraktene blir undertegnet med IN. Et søksmål etter kontrakts- undertegning vil dermed være for sent til å berge ABPs mulighet til å inngå kontrakt. Dette er en tilsvarende særegen situasjon som i Spigerverk-dommen, og det må derfor legges til grunn at der foreligger et reelt behov for avklaring. I Scheis kommentarutgave er det på side 73 – 74 uttalt at selv om tvisten gjelder et fremtidig forhold, og det kan være uvisst om dette vil inntre, kan likevel tilstrekkelig søksmålsinteresse foreligge. Dette viser at rettslig interesse kan foreligge, også i de tilfeller hvor det er uvisst om kontrakt vil inngås i fremtiden. En "mer til det mindre"-betraktning tilsier da at rettslig interesse også må foreligge i de tilfeller hvor det er klart at kontrakt skal inngås, men uvisst på hvilket tidspunkt kontrakten inngås. I denne sak er det på ingen måte uvisst at BMMP-kontraktene faktisk skal inngås mellom Norad og IN.

At det er noe usikkerhet knyttet til tidspunktet for undertegning, kan da ikke få betydning for ABPs rettslige interesse i å få overprøvet de materielle spørsmål rundt "utvidet egenregi".

ABP mener Statens anførsel om at ABP ikke har dokumentert sin kapasitet og ressurser, er å dreie fokuset bort fra hva som er relevant å vurdere under avvisningsspørsmålet og vilkårene for sikringsgrunn. Ved en slik argumentasjon aksepterer man at Norad gis anledning til å forskuttere en oppstilling av kvalifikasjonskrav/tildelingskriterier i anbuds- konkurransen som Norad plikter å avholde dersom Norad ønsker å anskaffe BMMP- tjenester. ABP anfører uansett å ha langvarig og omfattende kompetanse erfaring med BMMP, og har mange års erfaring i Øst-Afrika og Zambia. ABP har også mulighet for å

tilpasse seg og å gå sammen med andre leverandører om å levere tilbud. Det poengteres at det finnes et privat marked med flere leverandører, som har kompetanse, kapasitet og ressurser til å levere BMMP-kontrakter til Norad.

Staten har anført at Norad vil droppe hele BMMP-programmet og slik unngå å utlyse kontraktene på markedet, dersom Norad plikter å konkurranseutsette BMMP-kontraktene fordi vilkårene for "utvidet egenregi" ikke er oppfylt. Til dette vil ABP anføre at oppdrags- givere med en slik argumentasjon i teorien alltid vil komme seg unna forføynings- begjæringer. Dette er en argumentasjon som ikke er forenlig med hensynene bak adgangen til å benytte midlertidig forføyning som et effektivt rettsmiddel for å motvirke ulovlige direkte anskaffelser.

Bestemmelsen i LOA § 13 har ikke betydning for vurderingen av ABPs søksmålsinteresse nå. Årsaken er at sanksjonen i § 13 om at kontrakten kjennes "uten virkning" først får anvendelse etter at kontrakt er inngått, mens en midlertidig forføyning gjelder før kontrakt er inngått.

Advanced Business Partner AS har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Utenriksdepartementet forbys å inngå kontrakter vedrørende nye BMMP kontrakter for Zambia, Mosambik og Øst-Afrika med Innovasjon Norge, uten at det gjennomføres offentlig anskaffelse i overensstemmelse med anskaffelses- regelverket.
2. Advanced Business Partner AS tilkjennes saksomkostninger.

Staten v/Utenriksdepartementet har i det vesentlige anført: Staten anfører at vilkårene for "utvidet egenregi" er oppfylt, slik at Norad kan inngå BMMP-avtaler med IN. Staten har tilstrekkelig kontroll med IN og den vesentligste delen av INs aktiviteter er knyttet til staten. ABP har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

Staten anfører at det ikke foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd, under henvisning til at Norads planer om en eventuell inngåelse av avtale med IN ennå er på et foreløpig stadium. Dette avhenger også av INs strategi for Øst-Afrika, deriblant om det skal etableres et kontor i Øst-Afrika. IN har ennå ikke truffet beslutning om dette. En avtale mellom Norad og IN vil heller ikke kunne ventes undertegnet før tidligst i slutten av annet kvartal 2013. Det anses ikke å være et tilstrekkelig antall bedrifter i Zambia og Mosambik som kan være interessante partnere for norske bedrifter, til å etablere egne BMMP-program i disse landene. Et engasjement i disse landene, vil skje med utgangs- punkt i INs kontor i Sør-Afrika som kan ha ansvaret for et regionalt BMMP. En separat BMMP-avtale for disse landene vil ikke være aktuelt.

Staten bestrider ABPs anførsel om at Norad snarlig vil inngå BMMP-kontrakter for Zambia, Mosambik og Øst-Afrika. Norads brev av 1. november 2012 inneholder informasjon om planer og oppstart i 2013. Det fremkommer ikke av brevet at kontrakter er i ferd med å inngås eller at det er fattet formelle beslutninger om inngåelse av kontrakter. Dette må få betydning for aktualitetskriteriet som utgjør en vesentlig del av kravet til søksmålsinteresse i tvisteloven § 1-3. Det er videre feil at kontrakt vil bli inngått "når som helst". Eventuell kontrakt vil som nevnt tidligst bli inngått i slutten av annet kvartal 2013.

Dersom BMMP-programmer heretter må inngås innenfor rammene av anskaffelses- regelverket og ikke i form av egenregi, slik Norad nå legger til grunn, vil Norad avvikle hele BMMP-programmet.

De foreliggende planer er ikke en adferd som gjør det nødvendig med en forføyning. Staten anfører dessuten at ABP ikke har sannsynliggjort at selskapet ville være egnet til å påta seg oppdrag i Zambia, Mosambik og Øst-Afrika. Norads adferd gjør det således heller ikke nødvendig med en midlertidig forføyning.

Staten anfører videre at midlertidig forføyning uansett ikke kan besluttes fordi det vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Staten mener forføyningsbegjæringen må avvises etter tvisteloven § 1-3 annet ledd, da ABP ikke har påvist et reelt behov for å få hovedkravet avgjort i forhold til staten. Kravet om rettslig interesse, som også gjelder i forføyningssaker, må avgjøres ut fra en "samlet vurdering". Det er av flere grunner usannsynlig. Norad anser ikke at ABPs kapasitet og ressurser har tilstrekkelige til å håndtere et omfattende BMMP-program. Det anføres at ABP ikke på noen måte har opplyst eller sannsynliggjort at selskapet vil være egnet til å være kontraktspartner for de eventuelle BMMP-programmene i Zambia, Mosambik og Øst-Afrika.

Det er ikke inngått noen kontrakt mellom Norad og IN om BMMP i Øst-Afrika, Zambia og Mosambik. En eventuell kontrakt vil tidligst bli inngått når nødvendige forundersøkelser er foretatt, når nødvendige råd er innhentet og når de nødvendige beslutninger innenfor INs organisasjon foreligger. Først på det tidspunkt vil det eventuelt besluttes at kontrakt vil bli inngått. Det vil som nevnt tidligst kunne skje i slutten av andre kvartal 2013.

En eventuell kontrakt med IN vil ikke oppfylle kravet i LOA § 13 første ledd bokstav a) da anskaffelsen ikke gjelder "prioriterte tjenester". Vedlegg 5 til forskrift om offentlige anskaffelsen (FOA) definerer prioriterte tjenester. Kontrakter om BMMP faller ikke inn under noen av de uttømmende kategorier der. LOA § 13 vil derfor ikke komme til anvendelse i denne sak, selv om Norad inngår kontrakt med IN om BMMP.

Staten anfører også at LOAs bestemmelser om søksmålsadgang i § 8 og om adgang til å få midlertidig forføyning i § 9 ikke utvider retten til søksmålsadgang utover det som måtte følge av tvistelovens regler. Disse bestemmelser gjelder bare for det tilfelle at en anskaffelsesprosedyre er iverksatt. Det følger blant annet av ordlyden i § 8 annet ledd hvor det heter "sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre". Det vises også til forarbeidene, blant annet Prop 12L (2001-2012) side 18, hvor det er uttalt:

"Før kontrakt er inngått kan domstolene i vanlige saker etter lov om offentlige anskaffelser § 7 sette til side beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosessen. I denne perioden har retten også hjemmel til å beslutte midlertidig forføyning etter § 8 første ledd."

For det tilfelle at en domstol skulle komme til at vilkårene for egenregi ikke er oppfylt på statens hånd, vil ABP ikke kunne ha mulighet til å delta i en anbudskonkurranse for å bli tildelt kontrakt. Statens eneste alternativ er å avvikle hele BMMP-programmet fullstendig. Dette er uttrykk for statens politikk.

Beslutningen om å avvikle BMMP i stedet for å konkurranseutsette konsultoppdrag under programmet vil være en konsekvens av at staten som følge av at reglene om egenregi eventuelt ikke kommer til anvendelse, slik at anskaffelseslovens regler må følges. Det vil selvsagt ikke være aktuell politikk for staten å bryte anskaffelseslovens regler. Samtidig er det heller ikke aktuell politikk for staten å sette nye BMMP-kontrakter ut på anbud. Dermed vil staten se hen til alternative, og i så tilfelle, lovlige virkemidler for å oppnå de samme offentlige målsettinger som BMMP kunne bidra til.

ABP synes å bygge på en forutsetning om at selskapet har krav på å inngi tilbud til Norad, eller å kreve at det offentlige setter oppdrag ut i markedet, og at dette er et krav som skulle følge av loven. Dette er ikke riktig. Anskaffelseslovens regler pålegger ikke staten en plikt til å iverksette anbudskonkurranser. Bare dersom staten beslutter at et oppdrag skal iverksettes, vil det etter omstendighetene være en plikt etter anskaffelsesloven å iverksette anbudsprosess etter lovens regler. Anskaffelsesloven er ingen lov som regulerer hvordan det offentlige organiserer sin virksomhet, slik ABP synes å mene. Dersom staten beslutter å legge ned et program, blant annet som fordi en offentlig anskaffelsesprosess ikke vurderes å resultere i gode nok leverandører, kan ikke en privat aktør under henvisning til anskaffelseslovens regler kreve at programmet ikke blir lagt ned. Staten er suveren til selv å velge hvordan virksomheten skal organiseres. Det vises også til Prop 12L (2011-2012) side 6.

Disse forholdene må få den konsekvens at ABP heller ikke kan bruke tvistelovens regler om midlertidig sikring til å oppnå et resultat som uansett ikke kan nås etter den under- liggende rettslige materien. Det vil da ikke kunne ha noen betydning for rettens avgjør- else av spørsmålet om avvisning hvorvidt oppdragsgiverne "vil komme seg unna for- føyningsbegjæringer ved … å anføre at oppdragsgiver ikke vil avholde konkurranse ved potensielt ulovlige direkte anskaffelser", slik ABP synes å mene.

Prosessen med eventuell inngåelse av BMMP-kontrakter med IN er som ovenfor nevnt ennå på et svært tidlig stadium. Flere forhold må avklares før man beslutter om kontrakt skal inngås. En eventuell kontraktsinngåelse vil ikke kunne ventes undertegnet før tidligst i slutten av annet kvartal 2013. Staten mener aktualitetskriteriet i tvisteloven § 1-3 annet ledd er oppfylt. Staten anfører at retten skal avvise forføyningen før den muntlige forhandling.

Staten v/Utenriksdepartementet har nedlagt slik påstand

1. Prinsipalt: Kravet om midlertidig forføyning avvises.
2. Subsidiært: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. I begge tilfelle: Staten v/Utenriksdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

I tvisteloven § 1-3 heter det:

(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav. (2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.

Spørsmålet er om ABP har påvist et reelt behov for å få kravet avgjort. Det aktuelle krav er hovedkravet i forføyningssaken. Hovedkravet er at Norad ved inngåelse av kontrakter for nye BMMP for Zambia, Mosambik og Øst-Afrika må gjennomføre offentlig anskaff- else i overensstemmelse med anskaffelsesregelverket. ABP anfører at engasjering av IN ikke kan gjøres etter prinsippene om "utvidet egenregi", og at en avtale mellom Norad og IN vil være en ulovlig direkte anskaffelse.

Ved avgjørelsen av om søksmålsvilkårene er oppfylt, skal retten bygge på saksøkerens pretensjoner om de faktiske forhold og rettsregler han bygger sitt materielle krav på. Om dette faktum og det rettslige syn er holdbart, hører det til realitetsavgjørelsen å ta stilling til, se Schei m.fl. Kommentarutgave til tvisteloven side 80. Retten skal således i denne forbindelse ikke vurdere om ABP faktisk vil vinne frem, men legge til grunn ABPs pretensjoner.

ABPs hovedkrav er at Norad ikke kan anskaffe tjenester fra IN uten konkurranse etter prinsippet om utvidet egenregi. Dette er et krav som etter sin art er et rettskrav og som kan prøves. Spørsmålet er om ABP har "et reelt behov for domstolsavgjørelse" overfor Staten av i den nåværende situasjon.

Retten vil bemerke at ABP ikke kan kreve at retten skal prøve hvordan Staten eller Norad skal organisere sin virksomhet. ABPs krav er å få prøvet om engasjering av IN som samarbeidspartner/oppdragstager for BMMP kan skje ved direkte anskaffelse etter prinsippet om utvidet egenregi, eller om det må skje ved konkurranse etter reglene om offentlig anskaffelse. Som potensiell tilbyder er dette et forhold ABP i utgangspunktet har rett til å få prøvet for domstolene.

Det forhold at Norad mener at ABP ikke har kapasitet mv. for å utføre et slikt oppdrag, er ikke avgjørende ved vurderingen etter tvisteloven § 1-3. ABP har anført at selskapet enten selv eller sammen med samarbeidspartnere vil ha slik kapasitet mv., og da må retten legge denne pretensjon til grunn. Om ABP faktisk har kapasitet blir et spørsmål som retten eventuelt må vurdere ved realitetsavgjørelsen kan være relevant i ved vurderingen av om det foreligger sikringsgrunn.

Det kan heller ikke være avgjørende for retten ved avgjørelsen av om ABP har rettslig interesse, at staten uttaler at dette oppdrag aldri vil bli lagt ut på anbud. Dette er likeledes et spørsmål om det foreligger sikringsgrunn. En potensiell tilbyder må på et relevant tidspunkt kunne få prøvet om en direkte anskaffelse er lovlig eller ikke. Spørsmålet i denne sak er om det er for tidlig i prosessen til at ABP kan få prøvet om det er en ulovlig anskaffelse.

Etter at kontrakt er inngått kan som hovedregel retten ikke sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre, se LOA § 8 annet ledd. Ett unntak fra denne regel er LOA § 13, hvoretter retten på nærmere vilkår kan kjenne en kontrakt uten virkning dersom det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Denne sak gjelder dog anskaffelsen av en tjeneste som ikke er prioritert, jf. LOA § 13 første ledd, jf. vedlegg 5, slik at anskaffelsens lovlighet ikke kan prøves etter denne bestemmelse. Dersom ABP skal få prøvet spørsmålet om prinsippet om utvidet egenregi ikke gjelder i forholdet mellom Norad og IN med den følge at dette vil være en ulovlig direkte anskaffelse, må slik prøving skje før kontraktsunderskrift.

Staten anfører at det foreløpig ikke er fattet noen avgjørende vedtak om utvidelse av BMMP-programmene i de aktuelle områder i Afrika. Det er bare besluttet å vurdere etablering av BMMP i Øst-Afrika med mulig oppstart i 2013. Det vil i tilfelle skje ved inngåelse av kontrakt med IN. ABP og IN ble informert om det ved brev av 1. november 2012 fra Norad hvor det heter:

"Informasjon om videreføring av BMMP Det vises til tidligere kontakt og drøftinger. Som tidligere informert vil Norad dreie satsing på og implementering av BMMP til nye land i Afrika. Det er derfor besluttet følgende: BMMP i India, Sri Lanka og Vietnam forlenges i to år, dvs. utfases innen utgangen av 2014.

BMMP i Sør-Afrika trappes ned med fokus på prioriterte sektorer fra 2014. Samtidig legges det opp til en regionalisering, primært med Zambia og Mosambik. Avtalen med IN forlenges i første omgang til 2014. Forvaltningsmessig har det vist seg lite effektivt at flere aktører har ansvaret for implementering av BMMP i ulike land. Det er videre viktig å sikre ens gjennomføring av programmet. Det vurderes derfor som hensiktsmessig at dette arbeidet etter hvert utføres av en aktør. Dette kunne i prinsippet legges ut på anbud som et stort oppdrag som dekket flere land. Når et oppdrag har vært ute på anbud er det imidlertid få muligheter for fleksibilitet og endringer undervegs, noe som ofte viser seg unødvendig. Det er heller ikke mange konsulentbedrifter som ville ha kapasitet og/eller struktur til å ta et slikt stort oppdrag. Det anses derfor som hensiktsmessig å tildele et oppdrag med et nytt BMMP i Øst-Afrika til Innovasjon Norge. FAD har vurdert bruk av IN i utvidet egenregi i lys av EØS-avtalen. FAD argumenterer for at vilkårene for utvidet egenregi er oppfylt.

På bakgrunn av dette mener Norad det er grunnlag for å tildele implementeringen av BMMP i nye regioner til Innovasjon Norge. Det igangsettes dialog med IN for å etablere et regionalt BMMP i Øst-Afrika med oppstart 2013. Norad vil følge opp BMMP avtalene vedrørende de ulike landene med de respektive avtalepartnere."

Retten oppfatter dette slik at Norad har vedtatt å forlenge BMMP for India, Sri Lanka, Vietnam og Sør-Afrika i to år til 2014. Når det gjelder nytt BMMP i Øst-Afrika og engasjering av IN for dette program, er det ikke fattet formelt vedtak, men Norad vil igangsette dialog med IN om dette.

Den 3. januar 2013 sendte IN et notat til Norad om INs strategi i forhold til vekst- markedene i Afrika sør for Sahara. Notatet identifiserer Øst-Afrika (Kenya, Tanzania og Uganda) som det mest aktuelle markedet for norsk næringsliv. Det foreslås at IN oppretter et kontor i Nairobi i 2013, og at dette kontor skal være operativt fra august/september 2013. Notatet omtaler også som en mulighet Norads planer for et BMMP i Øst-Afrika. Dette notat er ikke behandlet av ledelsen i IN.

Staten opplyser at før Zambia og Mosambik kan inkluderes i BMMP må det foretas landstudier i disse land. Det er utarbeidet utkast til oppdragsbeskrivelse datert 26. november 2012, men den er foreløpig ikke utsendt. Slike landstudier vil bli gjennomført i 2013. Disse studiene må så evalueres, før et eventuelt beslutningsdokument utarbeides. Det må godkjennes før Norad kan drøfte en avtaleinngåelse med IN. Dette kan tidligst skje i slutten av annet kvartal 2013. Retten legger disse opplysninger til grunn.

Oppsummeringsmessig vil retten bemerke at det synes klart at Norad ønsker at BMMP- programmet for Sør-Afrika også skal utvides til Mosambik og Zambia, og Norad ønsker å starte et BMMP-program for Øst-Afrika. Dersom disse BMMP-program skal igangsettes, vil Norad engasjere IN til å utføre programmene. Det gjenstår imidlertid ikke uvesentlige forhold før endelig beslutning kan tas. For Mosambik og Zambia må det gjennomføres videre undersøkelser og ledelsen i Norad må fatte en prinsippbeslutning. Det er således ikke sikkert at BMMP-programmet vil bli utvidet til å omfatte disse to land, og kontrakt vil ikke bli inngått før tidligst i slutten av annet kvartal 2013. For Øst-Afrika må IN for det

første ta stilling til om det skal opprettes et kontor i Nairobi, og deretter må ledelsen i Norad må fatte en prinsippbeslutning om igangsettelse av et nytt BMMP-prosjekt til dette området. Det er således ikke sannsynlig at kontrakt for dette området blir undertegnet før tidligst i slutten av annet kvartal 2013.

For at saksøker skal ha søksmålsinteresse, må det foreligge et klart behov for rettslig avklaring. En avgjørelse må ha rettslig eller faktisk betydning for parten, se Schei m.fl. side 73. Det heter videre samme sted at i tillegg til det behov parten har for avklaring, vil det ha vekt om saken har prinsipiell betydning. Selv om tvisten gjelder et fremtidig forhold og det kan være uvisst om dette vil inntre, kan likevel tilstrekkelig søksmåls- interesse foreligge. Forutsetningen er at det er nærliggende at myndigheten kan bli utøvet, og at det derved er behov for avklaring. Skoghøy: Tvisteløsning

(2010) skriver på side 282 at det må oppstilles som et grunnleggende vilkår for anlegg av søksmål at det foreligger en reell rettsusikkerhet mellom partene, se Prop s. 365. På side 283 skriver han videre:

"Det at det foreligger en reell rettsusikkerhet, er imidlertid ikke tilstrekkelig for å gå til søksmål. I tillegg må det ha aktuell betydning for saksøkeren å oppnå en avklaring. Begrunnelsen er at dersom den avklaring som søkes oppnådd gjennom søksmålet, ikke har forholdsvis umiddelbare konsekvenser for saksøkeren, er det ikke tilstrekkelig behov for å belaste motparten og domstolene med saken."

ABP har påberopt Rt-1989-508 (Spigerverket), hvor Høyesterett fant at de ansatte ut fra "den helt særegne situasjonen som foreligger" hadde rettslig interesse i å få prøvet spørsmålet om lovligheten fremtidige oppsigelser, selv om oppsigelsene ennå ikke var gitt. Retten vil peke på at forholdene i Spigerverk-saken var spesielle, og en vesentlig forskjell til denne sak var at den underliggende avgjørende beslutningen om å flytte produksjonen fra Nydalen i Oslo til Mo i Rana var tatt. Det som gjenstod var bare å foreta oppsigelsene. Som det fremgår ovenfor har hverken Norad eller IN fattet alle nødvendige beslutninger for å starte kontraktsforhandlinger om BMMP-program for Zambia/Mosambik eller for Øst-Afrika. Retten finner således at Høyesteretts avgjørelse i Rt-1989-508 ikke er avgjørende for at ABP har søksmålsinteresse i nærværende sak.

Høyesterett har ved enkelte andre anledninger, slik som Rt-1998-300 (ølreklame), funnet at saksøker hadde rettslig interesse, selv om forvaltningen ikke har truffet et endelig vedtak om at den konkrete aktiviteten er forbudt. Dette gjelder imidlertid typisk når det er tale om å stanse en virksomhet / aktivitet som allerede er etablert. I den type saker vil det ha langt større konsekvenser for saksøker å trå feil enn i en sak om offentlige anskaffelser.

Etter en samlet vurdering og under en viss tvil finner retten at Norad ikke er kommet tilstrekkelig langt i prosessen med engasjering av IN til mulige nye BMMP-program for Øst-Afrika og utvidelse til Zambia og Mosambik til ABP har tilstrekkelig søksmåls- interesse etter tvisteloven § 1-3 annet ledd. Retten vil vise til at det for Øst-Afrika gjenstår at INs ledelse – og eventuelt styre - må ta stilling til om det skal opprettes et kontor i Nairobi, hvilket vil være en forutsetning både fra IN og Norads side for at IN skal påta seg

forpliktelsene for et nytt BMMP-program i denne region. Videre må ledelsen i Norad fatte en prinsippbeslutning om igangsettelse av et nytt BMMP-program for Øst-Afrika. For Zambia og Mosambik gjenstår det at det må gjennomføres landstudier for disse land, og ledelsen i Norad må fatte en prinsippbeslutning om utvidelse av BMMP-programmet før Sør-Afrika til også å omfatte Zambia og Mosambik. Prosessene for begge regioner vil ta noen måneder, og det er ikke gitt at disse prosesser vil medføre at ledelsen i Norad vil fatte en prinsippbeslutning om utvidelse av BMMP-programmene til disse regioner. Først etter dette vil kontraktsforhandlinger med IN finne sted. Det er således ikke slik at kontrakts- underskrift kan skje når som helst eller i aller nærmeste fremtid. Retten legger til grunn at det tidligst vil kunne skje i slutten av annet kvartal 2013.

Retten legger avgjørende vekt på at prosessen i Norad frem til beslutning om man faktisk vil utvide/starte opp nye BMMP program for de to regioner ikke er avsluttet, og at resultatet av disse prosesser ikke er gitt. Etter rettens skjønn er det først når Norad har truffet en prinsippbeslutning om nye BMMP program at en tilbyder som ABP vil kunne ha tilstrekkelig aktuell søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3 annet ledd. Det er først på dette tidspunkt at en anskaffelsesprosedyre blir aktuell.

Det vil være en periode fra prinsippbeslutning er truffet og til kontrakt blir underskrevet. I denne perioden vil ABP ha mulighet til å fremme begjæring om midlertidig forføyning for å ivareta sine interesser og få prøvet kravet om anskaffelsen er ulovlig. Denne mulighet blir således ikke avskåret ved at saken på det nåværende tidspunkt blir avvist.

Retten finner således å avvise saken, da ABP ikke har søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3.

Staten har etter dette vunnet saken og har krav på saksomkostninger etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd. Advokat Marius Emberland har fremlagt en omkostningsoppgave, jf. § 20-5 tredje ledd, på kr. 39.150 for 29 timers arbeid. Retten har ikke bemerkninger og fastsetter saksomkostningene til dette.

SLUTNING

1. Begjæring fra Advance Business Partner AS om midlertidig forføyning overfor Staten v/Utenriksdepartementet i sak nr. 12-205632TVI-OBYF/1 avvises.
2. Advance Business Partner AS betaler kr. 39.150 i saksomkostninger til Staten v/ Utenriksdepartementet innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Leif Villars-Dahl