ABP mot UD: Forføyning om BMMP-avtaler avvist

Hovedspørsmålet var om en potensiell leverandør hadde tilstrekkelig søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3 til å få prøvd lovligheten av en planlagt direkteanskaffelse i utvidet egenregi før oppdragsgiver hadde truffet endelig prinsippbeslutning om å etablere de aktuelle programmene. Saken gjaldt ikke realiteten i egenregivurderingen, men om prøving kunne skje på det aktuelle tidspunktet.

Norad drev Business MatchMaking Program (BMMP) i flere samarbeidsland, finansiert over bistandsbudsjettet. Programmet skulle koble norske og lokale bedrifter for å fremme langsiktig næringssamarbeid. Advance Business Partner AS (ABP) hadde tidligere hatt ansvar for BMMP på Sri Lanka, mens Innovasjon Norge (IN) hadde ansvar for flere andre land. Norad hadde besluttet å fase ut enkelte eksisterende BMMP-er og samtidig vurdere regionalisering i Afrika, særlig med Zambia, Mosambik og Øst-Afrika. Norad la til grunn at Innovasjon Norge kunne engasjeres uten konkurranse etter prinsippet om utvidet egenregi.

ABP begjærte midlertidig forføyning med krav om at staten skulle forbys å inngå nye BMMP-kontrakter for Zambia, Mosambik og Øst-Afrika med IN uten offentlig anskaffelse. Staten begjærte saken avvist og gjorde gjeldende at ABP manglet rettslig interesse etter tvisteloven § 1-3. Staten anførte at prosessen fortsatt var på et tidlig stadium: For Zambia og Mosambik gjensto landstudier og prinsippbeslutning i Norad, og for Øst-Afrika gjensto blant annet Innovasjon Norges interne avklaringer om etablering av kontor i Nairobi. Eventuell kontraktsinngåelse kunne tidligst skje i slutten av annet kvartal 2013.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 1-3 og presiserte at spørsmålet var om ABP hadde påvist et reelt behov for å få avgjort hovedkravet i forhold til staten. Hovedkravet var at Norad ved inngåelse av kontrakter om nye BMMP-programmer måtte følge anskaffelsesregelverket og ikke kunne benytte utvidet egenregi overfor Innovasjon Norge. Retten la til grunn at dette etter sin art var et rettskrav som kunne prøves, og at en potensiell tilbyder i utgangspunktet kunne ha interesse i å få prøvd om en direkte anskaffelse var lovlig.

Ved vurderingen av søksmålsinteresse bygget retten på saksøkerens pretensjoner om faktum og rettsanvendelse, uten å ta stilling til om ABP faktisk ville få medhold i spørsmålet om utvidet egenregi. Retten avviste også at statens syn på ABPs kapasitet var avgjørende på dette stadiet. Det samme gjaldt statens anførsel om at oppdragene uansett ikke ville bli lagt ut på anbud dersom egenregi ikke kunne brukes; dette kunne ha betydning for sikringsgrunn, men ikke være avgjørende for om søksmålsinteresse i utgangspunktet kunne foreligge.

Retten vurderte deretter aktualitetskravet. Den viste til at anskaffelsen gjaldt en tjeneste som ikke var prioritert, slik at lovligheten ikke kunne prøves etter LOA § 13 om å kjenne kontrakt uten virkning etter kontraktsinngåelse. Dersom ABP skulle få prøvd spørsmålet, måtte det derfor skje før kontrakt ble undertegnet. Dette talte isolert sett for at prøving måtte kunne skje før signering.

Likevel fant retten at Norads prosess ikke var kommet langt nok. Brevet fra Norad 1. november 2012 viste at Norad ønsket å tildele et nytt BMMP i Øst-Afrika til IN og å regionalisere Sør-Afrika-programmet mot Zambia og Mosambik, men retten oppfattet ikke dette som endelige beslutninger om oppstart av nye programmer. For Øst-Afrika gjensto avgjørelser i Innovasjon Norge om kontor i Nairobi og en prinsippbeslutning i Norad. For Zambia og Mosambik gjensto landstudier og en prinsippbeslutning i Norad. Retten la til grunn at kontrakt tidligst kunne bli inngått i slutten av annet kvartal 2013.

Etter en samlet vurdering kom retten under tvil til at det ennå ikke forelå tilstrekkelig aktuell og konkret rettsusikkerhet. Først når Norad hadde truffet prinsippbeslutning om å starte eller utvide BMMP-programmer, ville en tilbyder som ABP ha tilstrekkelig aktuell søksmålsinteresse. Retten understreket at ABP da fortsatt ville ha tid til å begjære midlertidig forføyning før eventuell kontraktsinngåelse.

Oslo byfogdembete avviste begjæringen om midlertidig forføyning fordi Advance Business Partner AS ikke hadde tilstrekkelig søksmålsinteresse etter tvisteloven § 1-3 på det aktuelle tidspunktet. Retten mente at Norad ikke hadde kommet langt nok i prosessen med nye BMMP-programmer i Øst-Afrika, Zambia og Mosambik til at det forelå et reelt og aktuelt behov for domstolsprøving. Staten vant dermed saken og ble tilkjent sakskostnader på 39 150 kroner.

Kjennelsen illustrerer at potensielle leverandører ikke uten videre kan få domstolsprøvd planlagte direkteanskaffelser eller egenregitildelinger på et tidlig planleggingsstadium. Selv om et krav om lovligheten av utvidet egenregi i utgangspunktet er prøvbart, kreves det at oppdragsgiver er kommet tilstrekkelig langt i beslutningsprosessen til at behovet for avklaring er aktuelt og konkret. Dommen viser også betydningen av å skille mellom søksmålsinteresse, sikringsgrunn og realiteten i anskaffelsesrettslige spørsmål. For anskaffelser som ikke omfattes av sanksjonen «uten virkning», kan tidspunktet for når domstolsprøving kan kreves være særlig praktisk viktig.