KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2008/154: Klage avvist – klagefrist oversittet
Faktum
Mellom Melhus kommune og Jernbetong AS ble det 11. juli 2003 inngått en utbyggingsavtale om legging av kommunale hovedledninger med tilhørende installasjoner innenfor «Søberg næringsområde». Klager, Erling Gøran Mellingsæter m.fl., innga klage til KOFA 27. august 2008 – drøyt fem år etter kontraktsinngåelsen – og anførte at oppdraget ikke var utlyst i åpen anbudskonkurranse. Klager ba klagenemnda vurdere om anskaffelsen var gjennomført i tråd med regelverket. Sekretariatet behandlet klagen etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 og fant at den ikke kunne føre frem. Klagegebyret ble besluttet tilbakebetalt fordi gebyr ikke er krav ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Spørsmål om gebyrileggelse etter LOA § 7b Rettsregel: Hjemmelen for å ilegge gebyr for ulovlig direkteanskaffelse følger av lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 7b, som trådte i kraft 1. januar 2007. Bestemmelsen har ikke tilbakevirkende kraft. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at § 7b etter sin ordlyd og ikrafttredelsesregel utelukkende kommer til anvendelse på kontrakter inngått etter 1. januar 2007. Avgjørende faktum: Utbyggingsavtalen ble inngått 11. juli 2003, det vil si mer enn tre år før § 7b trådte i kraft. Delkonklusjon: Gebyrileggelse var utelukket, og klagegebyret skulle tilbakebetales, jf. klagenemndsforskriften § 13a (5), som slår fast at klagegebyr ikke er påkrevd ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse.
2. Spørsmål om realitetsbehandling – klagefristen etter klagenemndsforskriften § 6 (2) Rettsregel: Uavhengig av gebyrspørsmålet kan KOFA ta stilling til om det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse ved manglende kunngjøring, jf. FOA 2001 §§ 9-1 og 18-1 om kunngjøringsplikt. Klagefristen for slike brudd er seks måneder fra kontraktsinngåelse, jf. klagenemndsforskriften § 6 (2). KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at fristen løper fra det tidspunkt kontrakten ble inngått, uten unntak for tilfeller der klager først blir oppmerksom på forholdet på et senere tidspunkt. Avgjørende faktum: Kontrakt ble inngått 11. juli 2003, mens klage ble inngitt 27. august 2008 – henimot fem år og to måneder etter kontraktsinngåelsen. Fristen var «klart oversittet». Delkonklusjon: Klagen kunne ikke føre frem, og sekretariatet avviste den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
3. Konsekvens for klagegebyret Rettsregel: Klagenemndsforskriften § 13a (5) fastslår at det ikke er krav om innbetaling av gebyr ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse. Delkonklusjon: Innbetalt klagegebyr skulle tilbakebetales til klager.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen i sin helhet. Gebyrbestemmelsen i LOA § 7b kom ikke til anvendelse fordi kontrakten ble inngått før bestemmelsens ikrafttredelse 1. januar 2007. Klagefristen på seks måneder fra kontraktsinngåelse, jf. klagenemndsforskriften § 6 (2), var klart oversittet ettersom klagen ble inngitt nesten fem år etter at kontrakten ble inngått i 2003. Innbetalt klagegebyr ble besluttet tilbakebetalt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer to selvstendige skranker ved klager over eldre anskaffelser: For det første gjelder gebyrhjemmelen for ulovlige direkteanskaffelser (LOA § 7b) ikke med tilbakevirkende kraft – kontrakter inngått før 1. januar 2007 kan ikke danne grunnlag for gebyrileggelse. For det andre løper klagefristen på seks måneder fra kontraktsinngåelse, ikke fra det tidspunkt klager eventuelt ble kjent med forholdet. Dette sekretariatsvedtaket er ikke en realitetsavgjørelse fra klagenemnda, men en administrativ avvisning av sekretariatet i medhold av klagenemndsforskriften § 9.
Hele KOFA-avgjørelsen
2008/154 Melhus kommune
Bakgrunn
Mellom Melhus kommune og Jernbetong AS ble det inngått en utbyggingsavtale datert 11. juli 2003. Avtalen gjelder legging av kommunale hovedledninger med tilhørende installasjoner innenfor ”Søberg næringsområde”. Gjennomføring av oppdraget er, i følge klager, i ferd med å bli igangsatt i disse dager.
Anførsler
Klagers anførsler
Oppdraget er ikke utlyst offentlig i åpen anbudskonkurranse, og klager ber om at klagenemnda vurderer om alt er gått riktig for seg i saken. Sekretariatets vurdering: Sekretariatet forstår klager slik at han mener det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse fordi kontrakten ikke er kunngjort i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemnda har adgang til å ilegge gebyr for ulovlige direkteanskaffelser, jf lov om offentlige anskaffelser § 7b. Reglene i § 7b trådte i kraft 1. januar 2007, og kommer bare til anvendelse på kontrakter inngått etter dette tidspunkt. Ettersom kontrakt ble inngått 11. juli 2003, vil bestemmelsen i lovens § 7 b ikke komme til anvendelse. Uavhengig av gebyrileggelse kan klagenemnda ta stilling om det er foretatt en ulovlig direkteanskaffelse ved at kontrakten ikke er kunngjort i tråd med forskriftens bestemmelse om dette, jf. forskriftens § 9-1/18-1. Fristen for å klage på slike brudd på regelverket er i hht. Klagenemndsforskriftens § 6 (2) 6 måneder fra kontraktsinngåelse. Siden kontrakt i denne saken ble inngått 11. juli 2003 er denne fristen klart oversittet. Deres klagegebyr vil bli tilbakebetalt da det uansett ikke er krav til innbetaling av gebyr ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse, jf klagenemndsforskriftens § 13a (5). Med vennlig hilsen Ingvild Slettebø førstekonsulent Kopi: innklagede
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Gebyr for ulovlig direkteanskaffelse – kun for kontrakter inngått etter 1. januar 2007
- FOA 2001 § 9-1 — Kunngjøringsplikt – grunnlag for vurdering av ulovlig direkteanskaffelse
- FOA 2001 § 18-1 — Kunngjøringsplikt – alternativ paragrafhenvisning brukt av sekretariatet
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagefrist på seks måneder fra kontraktsinngåelse ved ulovlig direkteanskaffelse
- FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets adgang til å avvise klage som uhensiktsmessig for behandling
- FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Ikke krav om klagegebyr ved påstand om ulovlig direkteanskaffelse – gebyr tilbakebetales