KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/271: Klagefrist løpt ut – forvalteroppnevnelse 2006
Faktum
Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fattet 28. september 2006 vedtak om å oppnevne en forvalter for å avvikle Sigurd Stridsklevs advokatvirksomhet etter at hans advokatbevilling var tilbakekalt. Tilsynsrådet forespurte deretter advokat Oddgeir Lydersen direkte, og denne påtok seg oppdraget 19. oktober 2006. Samme dag utstedte Tilsynsrådet skriftlig bekreftelse på oppnevnelsen. Ingen skriftlig kontrakt ble inngått. Det ble heller ikke ført anskaffelsesprotokoll. Timeprisen var kr 1 000 ekskl. mva. Fakturert salær for vel ti måneder utgjorde kr 140 100. Stridsklev brakte saken inn for KOFA ved brev 13. desember 2009 – over tre år etter at oppdraget ble tildelt – med påstand om at Tilsynsrådet hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse som skulle vært kunngjort.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – gebyradgang og tidspunkt for ikrafttredelse. Rettsregelen er at adgangen til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser ble innført ved LOA 1999 § 7b, som trådte i kraft 1. januar 2007. KOFAs tolkning er at bestemmelsen utelukkende gjelder for anskaffelser foretatt etter ikrafttredelsestidspunktet. Avgjørende faktum er at anskaffelsen ble foretatt 19. oktober 2006, det vil si før 1. januar 2007. Delkonklusjon: LOA 1999 § 7b kommer ikke til anvendelse, og gebyr kan ikke ilegges.
2. Rettslig utgangspunkt – klagefrist for kontrakter inngått før 1. januar 2007. Rettsregelen er at klager på ulovlige direkte anskaffelser foretatt før 1. januar 2007 var underlagt den alminnelige klagefristen på seks måneder fra kontraktsinngåelse, jf. klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) § 6 annet ledd. KOFAs tolkning er at sekretariatet kan avvise klagen som "uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda" etter klagenemndsforskriften § 9 når fristen er oversittet. Avgjørende faktum er at kontrakten ble ansett inngått 19. oktober 2006, mens klagen først ble fremsatt 13. desember 2009 – mer enn tre år senere. Delkonklusjon: Klagefristen er «klart løpt ut».
3. Spørsmål om Tilsynsrådet er oppdragsgiver og om oppnevnelsen utgjør en «anskaffelse». Rettsregelen er at regelverket gjelder for offentligrettslige organer, jf. LOA 1999 § 2 og FOA 2006 § 1-2, og at loven etter LOA 1999 § 3 bare gjelder for «anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider». Sekretariatet viste til at KOFA i sak 2009/229 (Reikerås mot Tilsynsrådet) hadde fastslått at Tilsynsrådet er et offentligrettslig organ, men fant det ikke nødvendig å ta stilling til om forvalteroppnevnelsen faktisk utgjorde en anskaffelse i forskriftens forstand. Delkonklusjon: Spørsmålet ble latt ubesvart fordi avvisning på fristgrunnlag var tilstrekkelig.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen fordi den var fremsatt langt etter utløpet av den seksmånedersfrist som gjaldt for klager på direkte anskaffelser foretatt før 1. januar 2007. Gebyrbestemmelsen i LOA 1999 § 7b kom ikke til anvendelse ettersom anskaffelsen ble foretatt 19. oktober 2006. Avvisningsbeslutningen kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at klagefristen på seks måneder fra kontraktsinngåelse var absolutt for anskaffelser foretatt før 1. januar 2007, og at overskridelse av fristen medfører avvisning uten realitetsbehandling. For anskaffelser foretatt etter 1. januar 2007 gjelder en toårsfrist for gebyrsaker etter LOA 1999 § 7b (nå videreført i LOA 2017 § 12), men det opprinnelige systemet med seksmånedersfrist for eldre saker er her tydelig bekreftet. Avgjørelsen bekrefter også at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet er ansett som et offentligrettslig organ i anskaffelsesrettslig forstand.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/271 Tilsynsrådet for advokatvirksomhet
Bakgrunn
(1)Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (heretter kalt innklagede) vedtok 28. september 2006 at det skulle oppnevnes en forvalter for advokatvirksomheten til Sigurd Stridsklev (heretter kalt klager). Vedtaket ble meddelt klager i brev 10. oktober 2006: ”MEDDELELSE AV STYRETS VEDTAK – FORVALTEROPPNEVNELSE Vi viser til tidligere kontakt i saken. Styret fattet i møtet den 28. september 2006 slikt vedtak: ”Tilsynsrådets styre har gjennomgått følgende dokumenter: […] Tilsynsrådets styre finner at vilkårene for å oppnevne en advokat for å avvikle tidligere advokat Sigurd Stridsklevs advokatvirksomhet foreligger, jf. domstolloven § 228 første ledd nr. 1. Det vises i denne sammenheng til at hans bevilling er tilbakekalt ved Advokatbevillingsnemndens vedtak av 14. mars 2006, bl.a. på bakgrunn av at Tilsynsrådet under avholdelsen av det lovlig besluttede bokettersynet ikke fikk nødvendig tilgang til hans regnskapsmateriale. Stridsklev har – til tross for gjentatte oppfordringer fra Tilsynsrådet – unnlatt å medvirke til avviklingen av advokatvirksomheten, herunder fremlegge nødvendig dokumentasjon for at virksomheten er betryggende avviklet. Tilsynsrådet registrerer også at Stridsklev ved brev av 10. august 2006 til advokat Maggi Rødvik benytter sitt advokatfirmas brevark ved utøvelse av advokatvirksomhet. Forvalteroppnevnelsen vil, etter at Stridsklev er forhåndsvarslet om dette, bli kunngjort ved innrykk av annonse i pressen, jf. advokatforskriften § 1-3. Styret konstaterer avslutningsvis betydningen av at den næringsvirksomhet som Stridsklev skal drive fremover ikke må komme i strid med domstollovens bestemmelser om rettshjelp. Sekretariatet ble pålagt å følge opp spørsmålet overfor Stridsklev. Eventuelle omgåelsesforsøk i forhold til domstolloven vil ikke bli akseptert.
Konklusjon
Tilsynsrådet oppnevner en advokat for å avvikle tidligere advokat Sigurd Stridsklevs advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 228 første ledd nr. 1, jf. advokatforskriften § 7-1 flg. Sigurd Stridsklev forhåndsvarsles om at forvalteroppnevnelsen vil bli kunngjort i pressen, jf. advokatforskriften § 1-3, minst 10 dager før kunngjøringen finner sted.” De vil den nærmeste fremtid vil bli kontaktet av vår oppnevnte forvalter. Iht. vedtakets siste avsnitt varsles De avslutningsvis om at forvalteroppnevnelsen vil bli kunngjort i pressen om 12 dager.
(2)Innklagede forespurte advokat Oddgeir Lydersen (heretter kalt valgte leverandør) om han ville påta seg oppdraget med å forvalte klagers advokatvirksomhet. Innklagede har opplyst for klagenemnda at valgte leverandør påtok seg oppdraget 19. oktober 2006. For arbeidet skulle det betales innklagedes faste timepris i slike saker, som er kr 1000,- eksklusive merverdiavgift. Det er ikke inngått skriftlig kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør. Innklagede utstedte imidlertid, samme dag som det opplyst at valgte leverandør påtok seg oppdraget, en skriftlig bekreftelse på at han var oppnevnt som forvalter: ”VEDR. OPPNEVNELSE AV FORVALTER I MEDHOLD AV DOMSTOLLOVEN § 228 FØRSTE LEDD NR. 1 – TIDLIGERE ADVOKAT SIGURD STRIDSKLEV, GREÅKER Tilsynsrådets styre fattet den 28. september 2006 vedtak om å oppnevne en advokat for å avvikle Sigurd Stridsklevs advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 228 første ledd nr. 1, jf. advokatforskriften av 20.12.1996 kapittel 7. Advokat Oddgeir Halvdan Lydersen er av Tilsynsrådet tildelt avviklingsoppdraget.”
(3)Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 13. desember 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(4)Klager anfører at innklagedes oppnevning av valgte leverandør som forvalter av klagers advokatvirksomhet var en ulovlig direkte anskaffelse.
(5)Klager er avkrevd refusjon for forvalters salær i perioden 28. september 2006 til og med juli 2007 på til sammen 140 100,- kroner. Dette tilsvarer en gjennomsnittlig fakturering på 15 567,- kroner per måned, eksklusive merverdiavgift. Ved beregningen av anskaffelsens verdi skulle innklagede benyttet bestemmelsen i forskrift 15. juni 2001 nr. 616 § 2-3 (6), hvoretter anskaffelsens verdi beregnes ved at den månedlige raten multipliseres med 48. Det vises i denne sammenheng til at det fremgår av innklagedes redegjørelse for klagenemnda at man ved oppnevning av forvalter ikke har oversikt over hvor lenge oppdraget vil vare, og at forvaltningen av klagers advokatvirksomhet fortsatt består. Ved en beregning etter denne bestemmelsen, utgjør anskaffelsens anslåtte verdi i dette tilfellet 747 200,- kroner. Anskaffelsen av forvalter for klagers advokatvirksomhet skulle dermed vært kunngjort, jf. forskrift 15. juni 2001 nr. 616 § 11-2 (1) bokstav a.
Innklagedes anførsler
(6)Innklagede foretok ikke en ulovlig direkte anskaffelse da valgte leverandør ble oppnevnt som forvalter for klagers advokatvirksomhet. Ved oppnevnelsen la innklagede til grunn at kostnadene for oppdraget ikke ville overstige 100 000,- kroner eksklusive merverdiavgift. Bakgrunnen for denne vurderingen var at oppdraget i utgangspunktet fremsto som oversiktlig og greit. Innklagede hadde ingen mulighet til å forutsi det betydelige omfang denne saken har fått som følge av at klager har motarbeidet forvalteren fra første stund. Saken er således enestående i innklagedes historie. Vilkårene i forskrift 15. juni 2001 nr. 616 § 11-2 bokstav a for å foreta en direkte anskaffelse var således oppfylt. Etter denne bestemmelsen hadde oppdragsgiver anledning til å foreta en direkte anskaffelse når prisen på anskaffelsen ikke oversteg 500 000,- kroner. Videre kunne anskaffelsen ikke utsettes i den tiden det ville tatt å gjennomføre en konkurranse, og vilkårene for å foreta en direkte anskaffelse i forskrift 15. juni 2001 nr. 616 § 11-2 bokstav d var dermed også oppfylt.
(7)For øvrig bemerkes at det ikke foreligger noen anskaffelsesprotokoll for anskaffelsen. Innklagede har nå innført nye rutiner, slik at det nå føres protokoll ved de fleste anskaffelser, og alltid ved anskaffelser som overstiger 100 000,- kroner eksklusive merverdiavgift. Sekretariatets vurdering:
(8)Saken gjelder spørsmål om det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, jf. lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b. Det er ikke krav om saklig klageinteresse i denne type saker, jf. forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a.
(9)Det følger av loven § 3 at den gjelder for ”anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som foretas av oppdragsgivere som nevnt i § 2”. Av lovens § 2 og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser § 1-2 fremgår det at regelveket gjelder for ”statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer”.
(10)Klagenemnda slo i sak 2009/229 (Marius Reikerås – Tilsynsrådet for advokatvirksomhet) fast at innklagede er et offentligrettslig organ, og dermed omfattet av regelverket. Det kan imidlertid reises spørsmål om oppnevnelsen av advokat Oddgeir Lydersen som forvalter for klagers advokatvirksomhet er å anse som en ”anskaffelse” i forskriftens forstand, og om forvalteroppdraget er omfattet av forskriftens bestemmelse om kunngjøring. Sekretariatet går imidlertid ikke nærmere inn på denne problemstillingen, ettersom sekretariatet har kommet til at saken uansett må avvises fra behandling i klagenemnda fordi klagen er fremsatt for sent.
(11)Klagenemnda fikk adgang til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser ved ikrafttredelsen av loven § 7b, den 1. januar 2007. Adgangen til å ilegge gebyr gjelder kun for anskaffelser foretatt etter at § 7b trådte i kraft.
(12)Innklagede fattet vedtak om at det skulle oppnevnes en forvalter for å avvikle klagers advokatvirksomhet den 28. september 2009. Det er opplyst at valgte leverandør påtok seg oppdraget 19. oktober 2006, og samme dag utstedte innklagede en skriftlig bekreftelse på at valgte leverandør var oppnevnt som forvalter for klagers advokatvirksomhet. Klagenemndas sekretariat legger etter dette til grunn at anskaffelsen ble foretatt 19. oktober 2006. Bestemmelsen i loven § 7b får dermed ikke anvendelse på denne anskaffelsen.
(13)For kontrakter inngått før 1. januar 2007 kunne klagenemnda ta stilling til om det var foretatt en ulovlig direkteanskaffelse, men uten å ilegge gebyr. Fristen for å klage på ulovlige direkte anskaffelser var den samme som for øvrige klager, seks måneder fra kontraktsinngåelse, jf. klagenemndsforskriften § 6, annet ledd. Fristen for å klage på oppnevnelsen av valgte leverandør som forvalter av klagers advokatvirksomhet er dermed klart løpt ut.
(14)Ettersom klagen er fremsatt for sent, avvises den fra behandling i klagenemnda. Med vennlig hilsen Linda Midtun rådgiver Mottakere: Sigurd Stridsklev
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Gebyradgang for ulovlige direkte anskaffelser – ikrafttredelse 1. januar 2007, ikke anvendelig på anskaffelser foretatt før dette tidspunktet
- LOA 1999 § 3 — Lovens saklige virkeområde – gjelder anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider
- LOA 1999 § 2 — Lovens personelle virkeområde – statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av anskaffelsens verdi – klagers anførsel om månedlig rate multiplisert med 48 for tidsubestemte kontrakter
- FOA 2001 § 11-2 — Kunngjøringsplikt og vilkår for direkte anskaffelse – partenes anførsler om terskelverdi og unntak
- FOA 2006 § 1-2 — Forskriftens personelle virkeområde – offentligrettslige organer, referert av sekretariatet i vurderingen av om Tilsynsrådet er oppdragsgiver
- FOR-2002-11-15-1288 § 6 — Klagefrist – seks måneder fra kontraktsinngåelse for direkte anskaffelser foretatt før 1. januar 2007
- FOR-2002-11-15-1288 § 9 — Sekretariatets kompetanse til å avvise klager som uhensiktsmessige for behandling i klagenemnda
- FOR-2002-11-15-1288 § 13a — Intet krav om saklig klageinteresse i gebyrsaker om ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2009/229 — Marius Reikerås mot Tilsynsrådet for advokatvirksomhet – fastslo at Tilsynsrådet er et offentligrettslig organ omfattet av anskaffelsesregelverket