KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/162: Avvisning ved bortfall av klagegrunnlag
Faktum
Sandefjord kommunes bystyre vedtok 23. november 2006 å etablere en kommunalt drevet barnehage i STIFs klubbhus. Vedtaket innebar at Sandefjord Boligbyggelag skulle kjøpe eiendommen og leie den ut til kommunen. Samlede investeringskostnader var oppgitt til ca. kr 7,5 millioner eks. mva. Ressursgruppen for de private barnehagene i Sandefjord, representert ved Sole Barnehage AL, innga klage til KOFA 11. desember 2006 med anførsel om at den planlagte transaksjonen i realiteten var en bygge- og anleggskontrakt med tilbakeleie, og at avtalen var inngått uten forutgående konkurranse i strid med anskaffelsesregelverket. Klager begrunnet sin klageinteresse med at midlene som ble benyttet til leien, var øremerkede statlige skjønnsmidler som de private barnehagene hadde krav på å dele. I tilsvar av 16. februar 2007 opplyste innklagede at bystyrets vedtak av 23. november 2006 var opphevet, og at kommunen i stedet ville gjennomføre barnehageutbygging som ordinære kommunale investeringsprosjekter.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse Rettsregel: Etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 kreves det at klager har saklig klageinteresse. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at en organisasjon med aktuell og direkte interesse i sakens utfall kan ha slik interesse. Avgjørende faktum: Ressursgruppen representerte private barnehager med økonomisk interesse i at kommunens anskaffelseskostnader – finansiert av øremerkede skjønnsmidler som de private barnehagene deler – ble holdt på et forsvarlig nivå. Delkonklusjon: Sekretariatet aksepterte klagers saklige klageinteresse og fant klagen rettidig.
2. Bortfall av klagegrunnlag Rettsregel: En klage forutsetter et bestående, prøvbart grunnlag; dersom det underliggende vedtaket er opphevet, har klager som hovedregel ikke lenger «begrunnet interesse i å få prøvet klagen». KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at klagen knyttet seg direkte til innholdet i bystyrevedtaket av 23. november 2006, og at opphevelsen av dette vedtaket fjernet grunnlaget for klagen. Videre ble det vist til at klager ikke innen de fastsatte fristene, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 10 tredje ledd, hadde inngitt noen begrunnelse for likevel å ha interesse i videre behandling. Avgjørende faktum: Innklagede opplyste i tilsvar 16. februar 2007 at vedtaket var opphevet, og at kommunen ville gå over til ordinær kommunal barnehageutbygging. Klager avga ingen kommentarer som dokumenterte gjenværende klageinteresse. Delkonklusjon: Klagen ble funnet å ikke kunne føre frem.
3. Avvisning som uhensiktsmessig Rettsregel: Etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 kan sekretariatet avvise en klage som er uhensiktsmessig for behandling i nemnda, herunder der klagen klart ikke kan føre frem. KOFAs tolkning: Bestemmelsen åpner for prosessuell avvisning uten realitetsbehandling når fortsatt behandling ikke vil tjene et formål. Avgjørende faktum: Bystyrevedtaket var opphevet; det forelå ingen kontrakt å sette til side og ingen konkret anskaffelse å prøve. Delkonklusjon: Sekretariatet avviste klagen. Beslutningen kunne påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Bortgrunnen var at det underliggende bystyrevedtaket var opphevet av innklagede, slik at klagegrunnlaget hadde bortfalt og klager ikke lenger hadde dokumentert interesse i videre behandling. Realitetsspørsmålet om eventuell omgåelse av anskaffelsesregelverket gjennom sale-leaseback-konstruksjonen ble ikke prøvd.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en klage til KOFA forutsetter et bestående og prøvbart klagegrunnlag gjennom hele saksbehandlingen. Dersom innklagede opphever eller trekker tilbake det angrepne vedtaket eller beslutningen, vil grunnlaget for klagen normalt falle bort. Klager som likevel mener å ha interesse i videre behandling – for eksempel fordi det allerede er inngått kontrakt, eller fordi saken har prinsipiell interesse – må aktivt begrunne dette overfor sekretariatet innen de frister som settes, jf. klagenemndforskriften § 10 tredje ledd. Saken berører for øvrig spørsmålet om sale-leaseback-konstruksjoner kan utgjøre en omgåelse av anskaffelsesregelverket, men dette spørsmålet ble ikke realitetsbehandlet.
Hele KOFA-avgjørelsen
2006/162 Sandefjord kommune
Bakgrunn
Sandefjord kommune (heretter kalt innklagede) vedtok i bystyret 23. november 2006 følgende: ”1. Det tas sikte på å etablere en kommunalt drevet barnehage i STIFs klubbhus etter de forutsetninger som fremgår av saksfremlegget. 2. Det inngås forhandlinger med Sandefjord Boligbyggelag om kjøp av STIFs klubbhus med sikte på videre utleie til Sandefjord kommune. Videre fremgikk det av vedtakets ”SAKSUTREDNING”: ”Fakta: […] Investeringskostnader på STIFs klubbhus: Investeringskostnadene på omgjøring av STIFs klubbhus til barnehage vil bli som følger: Ombygging: 4 250 000,- Kjøp: 3 250 000,- Totalt: 7 500 000,-” […] Rådmannens merknader: […] Rådmannen har vært i kontakt med Sandefjord boligbyggelag som en aktuell utbygger av barnehager for Sandefjord kommune. De har sagt seg villige til å stå som eiere av barnehager og leie dem ut til Sandefjord kommune til barnehageformål. Leiekostnaden vil da kunne dekkes av skjønnsmidler. Rådmannen vil anbefale at denne løsningen velges.” Klage ble inngitt til klagenemnda 11. desember 2006.
Anførsler
Klagers anførsler
Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Klager er en valgt gruppe som utad ivaretar Sandefjords private barnehagers interesser. Klager har tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen ved at det er i de private barnehagenes interesse at innklagede oppnår en så lav anskaffelseskostnad, det vil si leie, som mulig, da midlene tas av øremerkede statlige skjønnsmidler som de private barnehagene er berettiget til å dele. Klager har derfor saklig klageinteresse. Klagen gjelder anskaffelse av eiendommen Stadionveien 10, som var i idrettslagets STIF sin eie. Kommunen ønsker at eiendommen kjøpes og ombygges til barnehagedrift, som samlet koster ca. 7 millioner eks. mva. Deretter forutsetter kommunen at eiendommen skal leies ut til en kommunal barnehage. Det normale utgangspunktet ville være at kommunen kjøpte eiendommen selv, bygde om eiendommen og deretter leide den ut til barnehagen. Byggearbeidene ville da opplagt vært omfattet av anskaffelsesregelverket. Innklagede har til hensikt å inngå kontrakt om salg av en eiendom med Sandefjord Boligbyggelag uten konkurranse. Videre forusettes det at eiendommen skal leies ut til barnehageformål, og at direkte forhandlet leiepris skal være en funksjon av kjøpesummen, ombyggingskostnadene og løpende vedlikehold. Klager mener dette er en klar omgåelse av anskaffelsesregelverket, og viser i den forbindelse til EF-domstolens avgjørelse i Scala- dommen. Klager anfører at kontrakten om å selge/leie ut eiendommen til Sandefjord Boligbyggelag i virkeligheten er en bygge- og anleggskontrakt med tilbakeleie, og derfor først kan inngås etter en gjennomført konkurranse. Det finnes langt flere aktører enn Sandefjord Boligbyggelag som er kvalifisert til slik ombygging, finansiering og utleie.
Innklagedes anførsler
Innklagede har behandlet barnehageutbyggingen på nytt. Bystyrets vedtak innebærer at kommunen nå tar sikte på å bygge barnehager som ordinære kommunale investeringsprosjekter. Innklagede antar at dette medfører at grunnlaget for klagen faller bort. Sekretariatets vurdering: Sekretariatet legger til grunn at klager har saklig klageinteresse i egenskap av organisasjon med aktuell interesse i saken, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede opplyste i tilsvar av 16. februar 2007 at bystyrets vedtak av 23. november 2006 er opphevet. Klagen knytter seg direkte til dette vedtakets innhold, og sekretariatet kan derfor ikke se at klager har begrunnet interesse i å få prøvet klagen. En slik begrunnelse er uansett ikke inngitt til sekretariatet innen de frister klagenemndas sekretariat har satt for å gi kommentarer til innklagedes redegjørelse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 10 3. ledd. På denne bakgrunn kan klagen ikke føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Ann Mari Bjørlo Førstekonsulent Kopi: Innklagede
Refererte rettskilder
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 9 — Avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling i nemnda
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2002-11-15-1288) § 10 — Frist for klagers kommentarer til innklagedes redegjørelse, tredje ledd
- EU-domstolen C-399/98 Scala-dommen (Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi m.fl. mot Comune di Milano) — Klager anførte dommen til støtte for at sale-leaseback-konstruksjoner kan utgjøre en omgåelse av anskaffelsesregelverket for bygge- og anleggskontrakter; ikke vurdert av sekretariatet