Hele dommen
Sakens bakgrunn og partenes anførsler Saksøker oversendte 20.10.2017 en begjæring om midlertidig forføyning til Sandefjord tingrett. Saksøker fremsatte følgende påstand: 1. Sandefjord Lufthavn AS forbys å inngå kontrakt med Nokas Aviation Security AS i konkurranse om sikkerhetstjenester før spørsmålet om konkurransen skal avlyses er rettskraftig avgjort av domstolene, eller inntil det foreligger avgjørelse fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser i saken. 2. Sandefjord Lufthavn AS betaler til Securitas Transport Aviation Security AS sakens omkostninger. Som hovedkrav ble det anført at regelverket for offentlige anskaffelser var brutt på en måte som kunne påvirke konkurransen, og at konkurransen derfor måtte avlyses. Saksøker anførte at det forelå sikringsgrunn etter § 34- 1 ved at «saksøkte har fastholdt tildelingen av kontrakt til Nokas og akter å inngå kontrakt med Nokas umiddelbart etter karensperiodens utløp, jf. bilag 14 foran». Bilag 14 var kopi av anskaffelsesprotokollen.
Begjæringen innebar at Sandefjord Lufthavn AS’ adgang til å inngå kontrakt med Nokas Aviation Security AS ble suspendert frem til tingretten avsa kjennelse i saken, jf. forsyningsforskriften § 21-3. Dette var den andre anbudskonkurransen som ble avholdt av Sandefjord Lufthavn AS i anledning saken. Den første konkurransen, der det også ble besluttet å tildele kontrakten til saksøkte, ble avlyst etter at saksøker hadde klaget. Saksøktes prosessfullmektig oversendte 31.10.2017 – før tingretten hadde avholdt muntlige forhandlinger om begjæringen – et prosesskriv der det fremgikk at anskaffelsen var avlyst, og at konkurransen ville bli utlyst på nytt. Det er en absolutt prosessforutsetning at den som reiser sak, kan påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd. Søksmålsinteressen må foreligge på avgjørelsestidspunktet. Da anbudskonkurransen nå er avlyst, har ikke saksøker lenger reelt behov for å få kravet avgjort. Saken skal derfor heves, jf. tvisteloven § 19-1 (2)(b). Saksøker krever i prosesskriv 31.10.2017 dekket sine sakskostnader i henhold til tvisteloven § 20-4 (b).
Saksøkers prosessfullmektig har i prosesskrivet hovedsak anført: - Saksøkte har erkjent og imøtegått alle saksøkers anførsler og påstander. Ved å erkjenne brudd på regelverket om offentlige anskaffelser og avlyse anbudskonkurransen, har saksøker oppnådd formålet med søksmålet. - Erkjennelsen og avlysningen viser at saksøker ville ha vunnet saken i tingretten. - Dersom kontrakten ble signert, hadde det vært for sent å gå til rettslige skritt mot saksøkte. Saksøker hadde dermed ikke noe annet valg enn å begjære midlertidig forføyning fordi «saksøkte ikke hadde imøtekommet saksøkers ønske om frivillig utsettelse av kontraktssigneringen til KOFA hadde vurdert saken». Saksøker krever dekket totalt 21,5 timers arbeid med kr 49.450 eks. mva. Kostnadene fordeler seg med 19 timer til og med inngitt begjæring og 2,5 time etter begjæring. Saksøktes prosessfullmektig har i prosesskriv 10.11.2017 bestridt saksøkers sakskostnadskrav, og fremsatt krav om sakskostnader på vegne av saksøkte.
Det er i hovedsak anført: - Det var ikke nødvendig å gå til rettslige skritt. «[M]an hadde anledning til å inngi en formell klage til oppdragsgiver basert på den nye tildelingen dersom man mente at det var grunnlag for dette, og bedt om utsettelse av den nye karensfristen.» - Ettersom saken heves fordi det ikke foreligger rettslig interesse, skal Sandefjord Lufthavn ha dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd jf. annet ledd. - Vilkåret i § 20-4 (b) forutsetter at «saksøkeren ville fått medhold i at det forelå et hovedkrav, basert på de anførsler som fulgte av begjæringen om midlertidig forføyning». Det er ikke tilfelle. - «[D]et er forskjell på oppdragsgivers saklige grunn til å avlyse en konkurranse jf. FIF § 21-4, og en avlysningsplikt slik vilkårene for dette er beskrevet i rettspraksis. Å slutte fra saksøktes beslutning om å avlyse konkurransen at saksøkeren ville nådd frem med kravet om midlertidig forføyning på grunnlag av en
TSAFO-2017-164059
avlysningsplikt er det således ikke grunnlag for.» - Det er ikke sannsynliggjort hvordan feilen har påvirket konkurransen for saksøkers del, noe som er et vilkår for avlysningsplikt etter gjeldende regelverk og praksis. Det er derfor ikke klart at saksøker ville ha vunnet saken. Saksøkte krever sakskostnader dekket oppad til kr 13.500. I prosesskriv 14. november 2017 anfører saksøkers prosessfullmektig at saksøktes anførsler knyttet til de materielle reglene som gjelder for offentlig anskaffelser er uten betydning, og at spørsmålet må løses etter tvistelovens regler. Det anføres også at retten skal vurdere om saksøker reelt sett har oppnådd «formålet med begjæringen», og saksøktes erkjennelse av at konkurransen er heftet med regelbrudd viser at «saksøker med sikkerhet ville vunnet saken ved en materiell behandling». I prosesskriv 14.11.2017 kommenterte saksøktes prosessfullmektig følgende til saksøkers prosesskriv: «Til dette vil vi bemerke følgende: Saksøker har hevdet at sakskostnadsspørsmålet må vurderes uavhengig av sakens utfall, med henvisning til tvisteloven § 20-4 bokstav b.
I henhold til denne bestemmelsen skal det vurderes om det er «klart at parten ellers hadde vunnet saken». Dette fordrer at retten foretar en prejudisiell vurdering, (jf. Schei m.fl. kommentarutgave til tvisteloven, 2. utgave side 717), hvor det nødvendigvis må inngå en vurdering av muligheten for at Securitas basert på gjeldende anskaffelsesregler ville vunnet frem med søksmålet. Særlig tatt i betraktning at saksøkte ikke har inngitt noe tilsvar tidligere i saken, anses det både nødvendig og relevant, nettopp for vurderingen av spørsmålet om sakskostnader, at retten er kjent med de motargumenter fra saksøktes side som har relevans for saksøkerens mulighet til å nå frem med søksmålet. Det bestrides derfor at disse anførslene er sakskostnadsspørsmålet uvedkommende.»
Rettens vurdering
Tvisteloven § 20-4 (b) lyder: «En part kan uavhengig av sakens utfall helt eller delvis tilkjennes sakskostnader [ ... ] b. når saken heves på grunn av forhold utenfor partens kontroll, og det er klart at parten ellers hadde vunnet saken, eller» Saken skal nå heves på grunn av manglende rettslig interesse. Interessen falt bort da Sandefjord Lufthavn AS avlyste anbudskonkurransen. Det er derfor klart at saken blir hevet «på grunn av forhold utenfor partens kontroll». Om vilkåret «det er klart at parten ellers hadde vunnet saken» heter det i NOU 2001:32 B side 931: «(b) tilsvarer § 175 annet ledd i dagens lov. Praksis som knytter seg til denne bestemmelsen, vil også være av betydning for fastleggelsen av innholdet i § 20-4 (b). Det vil være et vilkår for å anvende bestemmelsen at det er helt på det rene at forpliktelsen har bestått, jf som eksempel Rt-1994-1199. (b) er, som de øvrige alternativer i § 23-4, en «kan-regel».
Retten vil stå temmelig fritt med hensyn til om saksomkostninger skal tilkjennes med grunnlag i denne bestemmelsen eller ikke.» Da saken gjaldt en begjæring om midlertidig forføyning, er det avgjørende for retten om det var «klart» at denne begjæringen ville ha ført frem. Dette innebærer at det må være klart at både krav og sikringsgrunn var sannsynliggjort, jf. § 34-2. Denne vurderingen må foretas ut fra forholdene på begjæringstidspunktet, jf. LE- 2011-50857, som gjaldt et tilsvarende forhold. Partene har ulike syn på både om det forelå et krav, og om det forelå en sikringsgrunn. Retten viser til gjennomgangen av partenes anførsler overfor. Retten tar først stilling til om det er klart at sikringsgrunnen var sannsynliggjort i begjæringen. Tvisteloven § 34-1 (1)(a) lyder: «(1) Midlertidig forføyning kan besluttes: a. når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen
TSAFO-2017-164059
eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller» Saksøkte har blant annet anført at det var anledning til å inngi en formell klage til oppdragsgiver basert på den nye tildelingen dersom man mente at det var grunnlag for dette, og bedt om utsettelse av den nye karensfristen. Etter det opplyste utløp karensperioden 24. oktober 2017, jf. forsyningsforskriften § 21-2. Begjæringen om midlertidig forføyning ble forkynt 20. oktober 2017, og innebar en suspendering av adgangen til å inngå kontrakt frem til tingrettens kjennelse, jf. forsysningsforskriften § 21-3 (4). Lagmannsrettspraksis er ikke entydig i spørsmålet av om sikringsgrunn kan anses sannsynliggjort der det ikke er inngått kontrakt enda, og saksøker ikke har oversendt noen formell klage til saksøkte der klagegrunnene tas opp. I LE-2011-50857 tok retten utgangspunkt i spørsmålet av om «Oslo vei klart hadde sannsynliggjort at Nittedal kommune på begjæringstidspunktet var i ferd med å inngå den omstridte kontrakten uten å avvente klagebehandling».
Retten kom til at det fantes indikasjoner på at kommunen ville avvente kontraktsinngåelsen til klagebehandlingen var gjennomført – blant annet på bakgrunn av etterfølgende korrespondanse mellom partene. Sikringsgrunnen var da ikke klart sannsynliggjort, og det ble ikke tilkjent sakskostnader. I LG-2015-57568 medførte en subsidiær anførsel i begjæringen om midlertidig forføyning til tingretten at Stavanger kommune gjennomgikk konkurransegrunnlaget og avlyste konkurransen. Det var forut for begjæringen oversendt en formell klage, som riktignok ikke inneholdt den subsidiære anførselen. Lagmannsretten skriver: «Begjæringen om midlertidig forføyning var nødvendig å fremsette for at SV Betong skulle nå frem med sitt krav. Lagmannsretten finner at det ikke har vært avgjørende for avlysningen at den subsidiære anførsel først ble fremsatt ved begjæringen om midlertidig forføyning, all den tid kommunen før begjæringen om midlertidig forføyning var klar over endringen av kravet til fasader og uklarheten dette medførte.
Det forhold at avlysningen skjedde etter at begjæringen ble fremsatt tolker lagmannsretten som at Stavanger kommune kom til den erkjennelse at endringen ikke ville holde rettslig, og tok konsekvensen av dette ved å avlyse konkurransen og begjære saken hevet.» Lagmannsretten fant det klart at både kravet og sikringsgrunnen var sannsynliggjort, og tilkjente sakskostnader etter tvisteloven § 20-4 (b). Etter rettens syn er fellestrekket i lagmannsrettspraksisen at det var sendt en formell klage til saksøkte før saksøker gikk til rettslige skritt, selv om denne ikke nødvendigvis inneholdt den anførselen som skulle bli avgjørende for avlysningen av anbudskonkurransen. LG-2015-57568 synes ikke å inneholde noen tydelig drøftelse av sikringsgrunnen, eller spørsmålet om denne var klart sannsynliggjort. Retten finner da å kunne legge mindre vekt på det som fremgår av den sistnevnte kjennelsen. Om sikringsgrunn skrev saksøker i sin begjæring: «Sikringsgrunn foreligger ved at saksøkte har fastholdt tildelingen av kontrakt til Nokas og akter å inngå kontrakt med Nokas umiddelbart etter karensperiodens utløp, jf. bilag 14 foran».
I anskaffelsesprotokollen av 16.10.2017 (punkt 1.12.4.1) heter det: «Karensperioden slik det fremgår av tildelingsbrevet sendt tilbyderne 13. oktober 2017 er 24. oktober 2017 kl 12:00. SLH tar sikte på å signere kontrakten rett etter utløpet av karensperioden.» Etter rettens syn er ikke klart at Sandefjord Lufthavn AS ville inngå kontrakten uten å ta til behandling en klage fra saksøker. Sandefjord Lufthavn AS hadde allerede avlyst en anbudskonkurranse etter klage fra saksøker, og den formuleringen i anskaffelsesprotokollen som det er vist til kan neppe forstås slik at Sandefjord Lufthavn AS ville inngå kontrakten uten å behandle en eventuell klage. Retten viser til at avsnittet fremstår som en standardformulering, og uttrykket «tar sikte på» synes nettopp å ta forbehold om at det kan oppstå omstendigheter som gjør at kontraktsinngåelsen må utsettes eller avlyses. Det foreligger etter rettens syn ingen andre omstendigheter i saken som skulle tilsi at kontrakten ville bli inngått uansett om saksøker leverte en formell klage.
Det er gode grunner som taler for at saksøker må bruke andre alternativer før han begjærer midlertidig forføyning. Formålet bak reglene om midlertidig sikring ligger nettopp i muligheten til å stanse omtvistede forhold før disse settes i verk, for å unngå at muligheten til overprøving eller kravet i seg selv forsvinner eller blir vanskeliggjort. Da bør alle muligheter til å få saken løst utenfor retten brukes, før det eventuelt begjæres
TSAFO-2017-164059
midlertidig forføyning. Retten ser at det riktignok gjelder svært korte frister til å suspendere kontraktsinngåelsesadgangen etter forsyningsforskriften, men finner likevel her at saksøker her kunne ha bedt om bekreftelse på hvorvidt saksøkte ville utsette kontraktsinngåelsen til en klage var behandlet. Retten finner på denne bakgrunn at det ikke var «klart at parten ellers hadde vunnet saken», jf. tvisteloven § 20- 4 (b), da det ikke er på det rene at sikringsgrunnen var sannsynliggjort. Retten trenger da ikke å ta stilling til om saksøker hadde et krav, jf. tvisteloven § 32-5
(2) og § 34-2. Saksøkte har krevet sakskostnader dekket etter tvisteloven § 20-2 (2), da «motpartens sak er avvist eller hevet fordi den er frafalt eller ikke hører under domstolene». I NOU 2001:32 B side 928 heter det om bestemmelsen (med rettens uthevning): «Likestilt med at en part har fått medhold i sin påstand, er at motpartens saksanlegg er avvist eller frafalt, eller at saken heves fordi det kravet som er fremmet ikke kan avgjøres av domstolene. Det siste tar sikte på de tilfeller hvor saken skal heves som gjenstandsløs der den rettslige interesse i å få kravet pådømt er bortfalt. Hvor saken av disse grunnene ikke realitetsprøves, vil den som har anlagt saken regulært ikke ha oppnådd mer enn om saken var tapt i realiteten, og dette bør få den konsekvens at frafallelse av saken, avvisning eller heving av grunn som nevnt som hovedregel likestilles med tap. Men bakgrunnen for at søksmålet av disse grunner ender uten realitetsavgjørelse, kan være slik at det vil være grunnlag for unntak fra regelen i første ledd.
Unntaksvis vil det også være grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger til den som ikke får prøvd sitt krav i realiteten, jf § 23-4 (b).» Da saken ble hevet som følge av manglende rettslig interesse grunnet saksøktes avlysning av anbudskonkurransen, er ikke saken «vunnet» av saksøkte. Saksøker har oppnådd en avlysning av konkurransen, og saksøkte kan da ikke anses å ha fått «medhold fullt ut eller i det vesentlige» jf. tvisteloven § 20-2 (2). Saksøkte skal derfor heller ikke tilkjennes sakskostnader.
Slutning
- Sak nr. 17-164059TVI-SAFO heves. 2. Partene bærer sine egne sakskostnader.