KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/99: Avvisning – orgel Ålesund kirke
Faktum
Ålesund kirkelige fellesråd vedtok 29. august 2005 å gjennomføre en omfattende reparasjon og ombygging av orgelet i Ålesund kirke, antatt verdsatt til 10 millioner kroner. Konkurransen ble ikke kunngjort i Doffin-databasen; i stedet ble det innhentet tilbud fra fire orgelbyggerfirmaer. Innklagedes sakkyndige anbefalte Rieger Orgelbau GmbH, og fellesrådet fattet vedtak om kontraktsinngåelse 24. mai 2007. Den 26. mai 2007 ble det inngått en intensjonsavtale med Rieger Orgelbau GmbH, betinget av at endelig kontrakt ble inngått innen 1. september 2007. Riksantikvaren fattet 29. juli 2007 vedtak om midlertidig fredning av Ålesund kirke, inkludert orgelet. Som følge av fredningsvedtaket ble endelig kontrakt ikke inngått, og intensjonsavtalen bortfalt. Innklagede erkjente at manglende kunngjøring var en feil, og opplyste at en eventuell ny prosess ville bli kunngjort i Doffin. Klage ble inngitt til KOFA 8. august 2007.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og rettidighet Rettsregel: Etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 kreves saklig klageinteresse for at en klage skal fremmes til behandling. KOFAs tolkning: Sekretariatet la til grunn at Ryde & Berg Orgelbyggeri AS som potensiell leverandør i utgangspunktet hadde saklig klageinteresse. Avgjørende faktum: Klager hadde deltatt i tilbudsinnhentingen. Delkonklusjon: Klageinteresse og rettidighet var formelt oppfylt.
2. Begrunnet interesse i å få klagen prøvet Rettsregel: Etter forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 kan sekretariatet avvise en klage som «uhensiktsmessig for behandling» dersom klagen ikke kan føre frem. KOFAs tolkning: Sekretariatet vurderte om klager hadde en reell og begrunnet interesse i å få prøvet klagen, sett hen til den faktiske situasjonen på avgjørelsestidspunktet. Avgjørende faktum: Intensjonsavtalen var bortfalt fordi kontrakt ikke ble inngått innen fristen 1. september 2007. Riksantikvarens fredningsvedtak endret forutsetningene for hele prosjektet. Innklagede hadde bekreftet at det ikke forelå en gyldig kontrakt, og at en eventuell ny konkurranse ville bli kunngjort i Doffin i tråd med regelverket. Sekretariatet kunne derfor ikke se at klager hadde «begrunnet interesse i å få prøvet klagen». Delkonklusjon: Ettersom «det ikke er blitt inngått kontrakt, og det heller ikke er sannsynlig at det vil bli inngått kontrakt, som følge av tilbudsinnhentingen», falt grunnlaget for klagebehandling bort.
3. Samlet vurdering og avvisningsgrunnlag Rettsregel: Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 hjemler avvisning når klagen ikke kan føre frem. KOFAs tolkning: Bestemmelsen gir sekretariatet kompetanse til å avvise saker av prosessøkonomiske hensyn når realitetsbehandling åpenbart ikke vil gi klager noen rettslig gevinst. Avgjørende faktum: Det forelå verken inngått kontrakt eller sannsynlig fremtidig kontrakt basert på den omtvistede tilbudsinnhentingen. Delkonklusjon: Klagen ble avvist som uhensiktsmessig for behandling.
Konklusjon
Sekretariatet avviste klagen under forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9 fordi ingen kontrakt var inngått og det ikke var sannsynlig at kontrakt ville bli inngått på grunnlag av tilbudsinnhentingen. Klager manglet dermed begrunnet interesse i å få klagen realitetsbehandlet. Innklagedes erkjennelse av regelverksbruddet og løftet om fremtidig kunngjøring i Doffin var sentrale elementer i avvisningsbegrunnelsen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at KOFA-sekretariatet kan avvise en klage som uhensiktsmessig etter § 9 i KOFA-forskriften selv der oppdragsgiver har erkjent et regelverksbrudd, dersom de faktiske forholdene har endret seg slik at klager ikke lenger har noen reell interesse å vinne frem med. Særlig relevant er at bortfall av kontrakt eller intensjonsavtale – for eksempel som følge av ytre hendelser som et fredningsvedtak – kan frata klagen dens formål. Dette er et sekretariatsvedtak, ikke en avgjørelse truffet av nemnda selv, og kan påklages til klagenemndas leder innen tre dager.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/99 Ålesund kirkelige fellesråd
Bakgrunn
Ålesund kirkelige fellesråd vedtok 29. august 2005 å gjennomføre en omfattende reparasjon og ombygging av orgelet i Ålesund kirke. I brev til klagenemnda av 28. november 2007 opplyser innklagede at antatt verdi på anskaffelsen var kroner 10 millioner. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i Doffin-databasen. Det ble innhentet tilbud fra fire orgelbyggerfirma. Tilbudene ble vurdert av innklagedes sakkyndige, som avga innstilling 27. februar 2007. I henhold til denne ble tilbyder Rieger Orgelbau GmbH anbefalt som leverandør. Ålesund kirkelig fellesråd gjorde 24. mai 2007 vedtak om å inngå kontrakt i samsvar med innstillingen. Den 26. mai 2007 ble det inngått en intensjonsavtale med Rieger Orgelbau GmbH med tanke på en restaurering innenfor de rammene antikvariske styresmakter ville godkjenne. Innklagede har opplyst at avtalen var basert på at kontrakt skulle være inngått innen 1. september 2007. Riksantikvaren fattet i brev av 29. juli 2007 et vedtak om midlertidig fredning av Ålesund kirke, inkludert orgelet. Klage ble inngitt til klagenemnda 8. august 2007. Av brev til klagenemnda av 28. november 2007 fremgår det at intensjonsavtalen ikke lenger er gyldig, og at innklagede på tidspunkt for klagebehandlingen er i dialog med Riksantikvaren for å avklare retningslinjer for restaurering av orgelet.
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele oppdrag om restaurering av orgelet i Ålesund kirke uten å kunngjøre dette i Doffin-databasen.
Innklagedes anførsler
Prosjektet ble ikke kunngjort i Doffin-databasen. Ved en misforståelse ble det lagt til grunn av innklagede at arbeid på eller anskaffelse av et kirkeorgel ikke kom inn under reglene for pliktig kunngjøring i Doffin-databasen. Innklagede ser at dette var en feil. Det er ikke inngått kontrakt om reparasjon og ombygging av orgelet i Ålesund kirke. Intensjonsavtalen med Rieger Orgelbau GmbH var basert på at kontrakt skulle være inngått innen 1. september 2007. Dette er ikke skjedd, og intensjonsavtalen er derfor ikke lenger gyldig. Etter Riksantikvarens vedtak om midlertidig fredning har det pågått drøftinger om hvordan orgelet kan repareres innenfor rammene av, eller dispensasjon fra, fredningsvedtaket. Det foreligger ikke noe resultat av disse drøftingene, men det er klart at en eventuell reparasjon av orgelet vil måtte skje på andre forutsetninger enn innklagede tidligere har gått ut fra. Dersom det oppnås enighet mellom Riksantikvaren og innklagede om retningslinjene for en reparasjon og ombygging av orgelet, vil dette danne grunnlag for en utlysning av arbeidet i Doffin- databasen, og ellers en prosess i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Sekretariatets vurdering: Sekretariatet legger til grunn at klager har saklig klageinteresse i egenskap av potensiell leverandør, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Innklagede opplyste i tilsvar av 20. august 2007 at det som følge av tilbudsinnhentingen ble inngått en intensjonsavtale om reparasjon og ombygging av orgelet i Ålesund kirke med Rieger Orgelbau GmbH. Denne avtalen var etter det opplyste basert på at kontrakt skulle være inngått innen 1. september 2007. Innklagede har opplyst at kontrakt på grunn av fredningsvedtaket ikke ble inngått, og at intensjonsavtalen som følge av dette betraktes som ugyldig. Innklagede har forklart at ved en eventuell omstart av prosessen vil det bli kunngjort en konkurranse om kontrakten i Doffin-databasen. Sekretariatet kan derfor ikke se at klager har begrunnet interesse i å få prøvet klagen. Dette fordi det ikke er blitt inngått kontrakt, og det heller ikke er sannsynlig at det vil bli inngått kontrakt, som følge av tilbudsinnhentingen. På denne bakgrunn kan klagen ikke føre frem. Den avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 9. Med vennlig hilsen Ann Mari Bjørlo Rådgiver
Refererte rettskilder
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2003-11-15-1288) § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse – klager anerkjent som potensiell leverandør
- Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser (FOR-2003-11-15-1288) § 9 — Hjemmel for sekretariatets avvisning av klage som uhensiktsmessig når klagen ikke kan føre frem