2011/290 Helse Møre og Romsdal HF
Innklaget: Helse Møre og Romsdal HF
Klager: VikTeam AS
Avgjørelse: Avvist - uhensiktsmessig for behandling
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda(cid:13) foroffentlige anskaffelser Kluge Advokatfirma DA
Norge Deres referanse f'år referanse Dato:
Klage over avvisningsbeslutning - 2011/87-100 Helseforetakenes Innkjopsservice AS, HINAS, kunngjorde 13.oktober 2008 en konkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler om vikartjenester for helsepersonell innenfor blant annet fagområdet legespesialisttjenester. Rammeavtalene skulle gjelde for alle regionale og underliggende helseforetak. Hvert regionale helseforetak inngikk etter konkurransen rammeavtale med 8tilbydere. VikTeam AS ble tildelt kontrakt med samtlige regionale helseforetak. VikTeam AS fremsatte 16.mars og 3. oktober 2011 klage til klagenemnda med påstand om ulovlige direkte anskaffelser iperioden 1.juni 2009 til 1.juli 2011. Det ble gjort gjeldende at 19av helseforetakene hadde omgått rammeavtalen ved å kjope legespesialisttjenester fra andre leverandører. Klauenemnda opprettet etter dette 19klaQesaker. Klagenemda besluttet 23. april 2012 isak 2011/86, VikTeam AS —Akershus universitetssykehus HF, å avvise klagen imedhold av klagenemndsforskriften §9. Bakgrunnen for avvisningen var at klagenemnda ikke fant å ha tilstrekkelig grunnlag for en forsvarlig vurdering av de faktiske omstendigheter av betydning for rettsanvendelsen. 16.mai 2012 besluttet klagenemndas sekretariat av samme grunn å avvise de resterende 18 klagesakene. VikTeam ASpåklaget 21. mai 2012 avvisningsbeslutningen. Det er ihovedsak gjort gjeldende at klagenemda iavvisningsavgjorelsen har fraveket sin tidligere oppfatning, slik den fremkommer iforhåndsvarsel av 29. februar 2012 isak 2011/86, uten at det er nærmere redegjort for hva som har foranlediget dette. Innklagede er blitt anmodet om å fremlegge dokumentasjon for sine anforsler knyttet til mislykkede henvendelser, uten at dette er etterkommet. Det må legges til grunn at innklagede ved kjøp utenfor rammeavtalene, for samlet ca. 150 millioner kroner iperioden, har en særlig oppfordring til å sikre etterprovbarheten. Den omstendighet at dokumentasjon ikke er fremlagt underbygger at innklagede har kjopt legespesialisttjenestene fra andre uten først å ha henvendt seg til aktørene etter rammeavtalen.
Forøvrigeranfortatunntaksbestemmelsen iforskriftens §2-1annet leddbokstavc ikkeerpåberopt av innklagede. Klager opplyser å ha nedlagt et betydelig arbeid iforberedelsen av sakene for klagenemnda. Det anses viktig for bransjen å få fastlagt rettighetene som leverandor ien rammeavtale med norske offentlige helseforetak. Helseforetakene synes ikke å ha ansett seg forpliktet etter rammeavtalene. De har ved dette satt seg over den samfunnsmessige forpliktelse de har til å nyttiggjøre seg anskaffelsens okonomiske fordeler. Sporsmålene sakene reiser har prinsipiell interesse, og tilsier realitetsbehandling. Om den nærmere argumentasjon vises til klagen. Setteleder for klagenemnda, Tone Kleven, skal bemerke: Etter lov om offentlige anskaffelser § 7b, slik den lod for det aktuelle tidsrom disse sakene angår, har klagenemnda hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Bestemmelsen retter seg utelukkende mot anskaffelser som istrid med reglene ikke er kunngjort etter anskaffelsesforskriftens bestemmelseromkunngjoring. Idette inngår en vurdering av anskaffelsens verdi. Sakene gjelder innkjøp av legespesialister innenfor ulike medisinske kompetanseområder. Flere av kjøpene ligger enkeltvis under belopsgrensen. Dette aktualiserer sporsmål om det foreligger en slik sammenheng mellom de enkelte kjøp at de må anses å være ensartede tjenester av samme type, jf. forskriftens §2-3 (11). Dernest vil det kunne være et sporsmål om kjøpene skal vurderes under ett for det enkelte helseforetak eller separat for enkelte enheter underlagt dette. Disse sporsmålene må avgjøres etter en konkret vurdering av det enkelte foretak og kjøp, sammenholdt med kontraktsvilkårene oppstilt irammeavtalen. VikTeam AS klage bygger på innklagedes innkjopsstatistikk slik denne fremkommer ihenhold til den regnskapsmessige behandling, og omfatter et betydelig antall fakturaer. Samtlige innklagede helseforetak bestrider at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt, og har prinsipalt gjort gjeldende at det ikke foreligger ulovlige direktekjøp av legespesialistvikarer. Det vises til den nærmere redegjørelse for den enkelte innklagedes bemerkninger knyttet til klagers anforsler. Fra disse konkrete bemerkninger kan utledes følgende sammenfallende innsigelser: Det er for en rekke av foretakene gjort gjeldende at innkjøpsstatistikken inneholder fakturaer som gjelder utbetalinger til vikarleveranser imedhold av avtaler inngått før rammeavtalen trådte ikraft. Klagen oppfattes å rette seg mot kontrakter inngått etter at rammeavtalen ble inngått. Innsigelsen forstås å relatere seQtil innklagedes manglende dokumentasjon av faktum på dette punkt. Innklagede viser videre til at innkjopsstatistikken omfatter utbetalinger for andre tjenester enn legespesialister, og at den for ovrig inneholder feil. Dette gjelder både åpenbare feilføringer, og posteringer som etter det reelle underliggende forhold skulle vært fort på andre konti. Det er blant annet vist til at forlengelser av ansettelsesforhold etter pensjon eller overgang til ny stiIling er blitt fort som vikartjeneste til tross for at dette irealiteten er et ansettelsesforhold og skulle vært behandlet som ordinær lønnskostnad. Den samme feil har skjedd iforbindelse med utbetaling til ansatte legespesialister med eget foretak. Også på dette punkt oppfattes klagen å rette seg mot innklagedes manglende dokumentasjon av de faktiske omstendigheter. Innklagede bestrider ikke at innkjøpsstatistikken viser kjøp av legespesialistvikarer utenfor rammeavtalen. Imidlertid anfores at dette omfatter kjøp som ikke er underlagt kunngjøringsplikt, jf. forskriftens §2-1 (2) bokstav a, samt kjøp av vikarer som avtaleleverandorene ikke kunne levere. De innklagende foretak har gitt en konkret redegjørelse for den helt spesielle faglige forutsetning de vurderte var nødvendig for det aktuelle oppdrag, og hvorvidt dette kunne utføres av andre. Det er vist
til det enkelte sykehus behov for høyspesialisert eller annen særskilt kompetanse og den kompetanse som eksisterte på det aktuelle området. Itillegg til dette har innklagede ansett det nødvendig å kjøpe tjenester utenfor rammeavtalene fordi avtaleleverandorene ikke har vært istand til å levere. Det er vist til at innklagede ikke har mottatt svar ved henvendelser eller at henvendelsene ble besvart for sent. Videre at innklagede erfarte et generelt leveringsproblern knyttet til enkelte typer legespesialister. Sekretariatet tar isitt vedtak et riktig rettslig utgangspunkt når det iavsnitt (6) uttales at anforselen må vurderes ihenhold til unntaksbestemmelsen iforskriftens §2-1 (2) bokstav c. Partene har svært ulik oppfatning av de faktiske omstendigheter av betydning for vurderingen av disse punkt. Klager har gjort gjeldende at innklagede ikke kan dokumentere at bestillingsrutinen etter rammeavtalen er fulgt, og at det derfor må legges til grunn at det foreligger ulovlig direktekjøp. Videre er det anført at innklagende ikke har godtgjort at de aktuelle kjøp er unntatt fra kunngjøringsplikten. Innklagende har under klagebehandlingen fremlagt noe dokumentasjon på forespørsler til avtaleleverandorene om levering av legespesialistvikarer. Imidlertid er anfort at forsøkene på avrop ikkelarsegdokumenterskriftligdaen rekkehenvendelsererskjeddpertelefon. Sombegrunnelse for denne fremgangsmåten er blant annet vist til at helseforetakene er ien særskilt situasjon ved at de er tvunget til å dekke vaktene ved alle avdelinger på sykehusene for å ivareta ansvaret for pasientene. Det eksisterer for helseforetakelse ikke noe alternativ til ikke å besette vaktene. Klager bestrider at innklagede har forsokt å foreta avrop per telefon, og hevder aldri å ha mottatt slike foresporsler. Etter klagers syn har innklagede heller ikke sannsynliggjort behovet for spesialkompetanse som anført. Spørsmålet om det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse må vurderes ut fra omstendighetene på tidspunktet for anskaffelsen. Dette forutsetter en konkret gjennomgang og vurdering av de enkelte anskaffelser klagen omfatter. Det folger av dette at klagesakene reiser omfattende faktiske sporsmål av betydning for den rettslige vurderingen av hvorvidt anskaffelsesloven § 7b er overtrådt. Det er et vilkår for ileggelse av gebyr at oppdragsgiver har handlet grovt uaktsomt eller forsettlig, både med hensyn til det faktiske og rettslige grunnlaget for overtredelsen. Hvilke beviskrav som gjelder må droftes itilknytning til om vilkårene for å anvende en sanksjonsbestemmelse er oppfylt. Dette reiser også spørsmål om beviskvalitet, og hvilke typer bevis som kan være aktuelle og akseptable inærmere angitt faktiskesituasjonerhvorbevissituasjonenkanværevanskelig. Iavgjørelse inntatt iRT-2012-1556 la Hoyesterett til grunn at det ikke er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt ved fastsettelse av administrative sanksjoner som har karakter av straff etter EMK artikkel 6. Hoyesterett konkluderte med at det for ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven kreves klar sannsynlighetsovervekt. Det samme beviskrav må gjelde for ilegelse av overtredelsesgebyr etter anskaffelsesloven. Itilknytning til klagers anforsler bemerkes at sekretariatet har gitt en utførlig redegjørelse for sitt standpunkt imedhold av klagenemndsforskriften §9. Også klagenemda har isin avvisningsavgjørelse 23. april 2012 isak 2011/86 gjennomgått sakens tvistepunkter og vist til de bevismessige utfordringer saken reiste som begrunnelse for å fravike sitt standpunkt iforhåndsvarslet. Uenigheten mellom partene gjelder iall hovedsak faktum, og hvor det for vurderingen av enkelte spørsmål er behov for særskilt medisinfaglig kompetanse. Den skriftlige behandling for nemnda vil ikke forsvarlig kunne behandle sporsmålene om de innklagede har foretatt ulovlige direkte anskaffelser, om skyldkravet er oppfylt, om adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr skal benyttes og eventuelt hvor stort gebyret skal være. Nemndsbehandling anses ikke itilstrekkelig grad å kunne ivareta kravet til rettssikkerhet og retten til kontradiksjon for en forsvarlig vurdering av de faktiske og rettslige problemstillinger sakene reiser. Det er på denne bakgrunn sekretariatet har bemerket hvilke ressurser som er lagt ned iforsokene på å innhente dokumentasjon for de foretatte anskaffelser, og kommet til at det ikke anses hensiktsmessig å
gjøre ytterligere forsøk på dette. Dette fordi sekretariatet ikke anser det som mulig å innhente tilstrekkelige opplysninger til å fa et forsvarlig grunnlag for et eventuelt gebyrvedtak, itråd med de rettssikkerhetshensyn som foreligger. Setteleder er enig idenne vurderingen. Setteleder for klagenemnda er kommet til at sekretariatets avvisningsvedtak ikke omgjores. VikTeam AS klage blir etter dette å forkaste. fl Medihilsen To\le leven seiteleder