KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2021/1485: Hasteunntak ga lov til direkte ambulansekjøp
Faktum
Sykehusinnkjøp HF inngikk i 2015 rammeavtale med Falck Emergency Norway AS (nå Emergency Norway AS) om levering av ambulansebiler, forlenget til januar 2019. En ny åpen anbudskonkurranse ble kunngjort i mai 2019, og ny rammeavtale for ambulanser i kategori B ble tildelt VBK Nordic AS med kontraktsinngåelse i februar 2020. Da Covid-19-pandemien brøt ut i mars 2020, gikk Sykehuset Innlandet HF over i gul beredskap og hadde et økt og akutt behov for ambulanser. VBK Nordic AS hadde på dette tidspunktet leveringsproblemer som følge av at underleverandører hadde redusert eller stanset produksjonen på grunn av pandemien. Innklagede kontaktet tre leverandører 17. og 18. mars 2020 og bestilte 31. mars 2020 to ambulanser direkte fra Emergency Norway AS til en samlet verdi av 3,1 millioner kroner ekskl. mva. Kjøpet var ikke forankret i noen gjeldende rammeavtale. Blue Aerospace AS, som hadde deltatt i den forutgående anbudskonkurransen, brakte saken inn for KOFA i september 2021 med anførsel om ulovlig direkte anskaffelse.
KOFAs vurdering
1. Kunngjøringsplikt og terskelverdi
Rettsregel: Alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin, jf. FOA 2017 §§ 5-1 andre ledd og 8-17 første ledd. Anskaffelser over EØS-terskelverdien i FOA 2017 § 5-3 skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen. En anskaffelse som ikke kunngjøres til tross for kunngjøringsplikt, utgjør en ulovlig direkte anskaffelse, jf. merknadene til LOA 2017 § 12 i Prop. 51 L (2015–2016). KOFAs tolkning: Nasjonal terskelverdi for varekontrakter er 1,3 millioner kroner ekskl. mva., mens EØS-terskelverdien er 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere enn statlige myndigheter. Avgjørende faktum: Innklagede opplyste at anskaffelsens verdi var 3,1 millioner kroner ekskl. mva. Delkonklusjon: Anskaffelsen oversteg begge terskelverdier og skulle i utgangspunktet vært kunngjort i både Doffin og TED-databasen.
2. Vilkårene for hasteunntaket – umulighet og årsakssammenheng
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 13-3 bokstav e) kan konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring benyttes dersom «det er umulig å overholde fristene» for ordinær konkurranse «som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». Bestemmelsen skal forstås restriktivt, og bevisbyrden ligger hos oppdragsgiver, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02 (Kommisjonen mot Italia), avsnitt 19. KOFAs tolkning: Det er en høy terskel for å konstatere at kunngjøring var umulig, men nemnda la til grunn at en uforutsett og plutselig beredskapssituasjon kan oppfylle vilkåret. Avgjørende faktum: Covid-19-pandemien medførte en brå overgang til gul beredskap og et akutt økt behov for ambulanser. Avtaleleverandøren VBK Nordic AS kunne ikke levere fordi underleverandørene hadde stengt eller redusert produksjonen. Innklagede verken hadde skyld i pandemien eller kunne ha forutsett den. Delkonklusjon: Situasjonen gjorde det «umulig» for innklagede å overholde ordinære anbudsfrister, og vilkåret om årsakssammenheng til forhold utenfor oppdragsgivers kontroll var oppfylt.
3. Omfangets proporsjonalitet
Rettsregel: Etter FOA 2017 § 13-3 bokstav e) andre punktum «skal kontraktens omfang ikke være større enn strengt nødvendig». KOFAs tolkning: Hasteunntaket er ment å dekke det presise, akutte behovet – ikke å være en generell avhjelpsmekanisme. Avgjørende faktum: To ambulanser ble kjøpt for å ivareta nødvendig beredskap under pandemiens utbrudd. Kjøpet var begrenset til det kapasitetsøkende behovet som oppstod som direkte konsekvens av beredskapsovergangen. Delkonklusjon: Omfanget av kjøpet overskred ikke det som var «strengt nødvendig».
Konklusjon
KOFA kom til at anskaffelsen av de to ambulansene var unntatt kunngjøringsplikten etter FOA 2017 § 13-3 bokstav e). Alle vilkår for hasteunntaket var oppfylt: den akutte beredskapssituasjonen skyldtes Covid-19, som innklagede ikke hadde skyld i og ikke kunne ha forutsett, og kjøpets omfang var ikke større enn strengt nødvendig. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at hasteunntaket i FOA 2017 § 13-3 bokstav e) kan komme til anvendelse ved alvorlige og uforutsette beredskapssituasjoner – herunder pandemiutbrudd – som kombineres med leveringssvikt hos ordinær avtaleleverandør. KOFA understreker likevel at bestemmelsen skal forstås restriktivt, og at oppdragsgiver bærer bevisbyrden for at alle vilkår er oppfylt: umulighet, frihet fra skyld, manglende forutsebarhet og proporsjonalt omfang. Avgjørelsen viser også at det ikke er tilstrekkelig å påvise hastverk generelt – den konkrete årsakssammenhengen mellom den uforutsette hendelsen og umuligheten av å gjennomføre kunngjøring, må dokumenteres.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse Innklagede anskaffet to ambulanser direkte fra Emergency Norway AS utenfor eksisterende rammeavtale om levering av ambulansebiler. Klagenemnda kom til at hasteunntaket kom til anvendelse og at det derfor ikke forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers anførsel førte dermed ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 24. mai 2022 i sak 2021/1485 Klager: Blue Aerospace AS Innklaget: Sykehuset Innlandet HF Klagenemndas medlemmer: Arnt Skjefstad, Kjersti Holum Karlstrøm, Elisabeth Wiik
Bakgrunn
(1)På vegne av regionale og underliggende helseforetak, gjennomførte Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (nå Sykehusinnkjøp HF, heretter Sykehusinnkjøp) i 2014 åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om levering av ambulansebiler.
(2)Rammeavtalen ble tildelt Falck Emergency Norway AS (nå Emergency Norway AS, heretter Emergency). Helseforetakene, deriblant Sykehuset Innlandet HF (heretter innklagede) inngikk deretter rammeavtale med Emergency. Avtalen ville vare fra 15. januar 2015 til 14. januar 2017, med mulighet for forlengelse i inntil to år. Det er opplyst at rammeavtalen ble forlenget til 14. januar 2019.
(3)Sykehusinnkjøp kunngjorde 30. mai 2018 ny konkurranse om rammeavtaler om levering av ambulansebiler. Tilbudsfristen var 31. august 2018. Som følge av klager på tildelingen, avdekket Sykehusinnkjøp flere svakheter ved konkurransegrunnlaget og evalueringen av tilbudene. Emergency ble derfor forespurt 17. desember 2018 om de eksisterende rammeavtalene kunne forlenges. Konkurransen ble avlyst tre dager senere.
(4)8. januar 2019 sendte Sykehusinnkjøp en e-post til helseforetakene og informerte om at man arbeidet med å sette i gang en ny konkurranse. Av e-posten fremgikk også følgende om eksisterende rammeavtaler: «De eksisterende avtalene på ambulansebiler utgår 15. januar 2019. Vi arbeider nå med å inngå midlertidige avtaler med alle dagens avtaleleverandører, Nilsson, Handicare og Falck (SOS Transport). Disse vil være gjeldende fra 16. januar 2019 og frem til nye avtaler er inngått. Nye bestillingsskjemaer sendes ambulansesjefer så snart disse er klare (prisene er justert iht KPI, valuta og modelloppdateringer).» Postadresse Besøksadresse
(5)Innklagede kunngjorde 12. mai 2019 på ny en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om levering av ambulansebiler. Tilbudsfristen var 1. juli 2019. Konkurransen var delt inn i tre delkontrakter for ulike typer ambulanser, kategori A, B og C.
(6)Det kom inn fem tilbud i konkurransen, hvorav én leverandør ble avvist. Blant kvalifiserte leverandører som inngav tilbud, var Blue Aerospace AS (heretter klager), VBK Nordic AS og Emergency Norway AS.
(7)Rammeavtaler for ambulansebiler i kategori B og C ble 25. oktober 2019 tildelt henholdsvis VBK Nordic AS og Emergency.
(8)Klager begjærte midlertidig forføyning 22. november 2019, med krav om at kontrakt ikke ble signert for kategori B og kategori C. Begjæringen førte etter behandling i ØstFinnmark tingrett ikke frem i forhold til kategori B, og etter Sykehusinnkjøps anke til Hålogaland lagmannsrett heller ikke frem for kategori C. Kontrakt for kategori B ble etter dette inngått med VBK Nordic AS 15. februar 2020 og for kategori C i mai 2020.
(9)Som følge av Covid-19 gikk innklagede over i gul beredskap 15. mars 2020 og måtte i den forbindelse øke kapasiteten på alt av utstyr til behandling av kritisk syke pasienter, herunder flere ambulanser.
(10)VBK Nordic AS hadde på samme tidspunkt leveringsproblemer som følge av at Chassisleverandører og underleverandører hadde redusert drift, eller vurderte nedstenging av fabrikkene som følge av Covid-19.
(11)Den 17. og 18. mars 2020 tok innklagede kontakt med totalt tre leverandører om kjøp av ambulanser for å dekke det økte behovet for utstyr for behandling av kritisk syke pasienter.
(12)Innklagede bestilte 31. mars 2020 to ambulanser hos Emergency. Disse var en MercedesBenz Sprinter med chassisnr.: «W1V9076431P228453», og en Volkswagen Crafter med chassisnr.: «WV1ZZZSYZL9048480». Innklagede har opplyst at anskaffelsens verdi var 3,1 millioner eks. mva.
(13)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 15. september 2021.
(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 23. mai 2022.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(15)Kjøpet av to ambulanser uten grunnlag i kunngjort rammeavtale er en ulovlig direkte anskaffelse. Klager er ikke enig i at hastverk som følge av pandemien rokker ved dette. Det vises til at Helse Fonna HF har gjennomført en kunngjort konkurranse på egenhånd for å anskaffe ambulanser under pandemien. Forlengelsen av de tidligere rammeavtalene skjedde for øvrig allerede ved utløpet av rammeavtalene i januar 2019 – før koronapandemien.
Innklagede har i det vesentlige anført
(16)Det foreligger ikke ulovlig direkte anskaffelse, selv om to ambulanser ble kjøpt utenfor gjeldende rammeavtaler. Overgangen til gul beredskap i starten av koronapandemien
medførte behov for økt beredskap og økt kapasitet i ambulansetjenesten. Da innklagede ikke fikk holdbare leveringstider fra ny avtaleleverandør i kategori B, hadde ikke sykehuset annet valg enn å kartlegge det nærmeste markedet. Innklagede kontaktet derfor andre avtaleleverandører som sykehuset allerede hadde biler fra. Kjøpene må anses unntatt fra kunngjøringsplikten, som hasteanskaffelser.
Klagenemndas vurdering
(17)Klagen er rettidig. Klager anfører at innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. For slike anførsler gjelder det ikke noe krav om saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (klagenemndsforskriften) § 13a første ledd.
(18)Lov av 7. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) og forskriften av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) regulerer spørsmålene.
(19)En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til anskaffelsesloven § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
(20)Anskaffelsesregelverkets utgangspunkt er at alle anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin, jf. anskaffelsesforskriften §§ 5-1 andre ledd og 8-17 første ledd. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-databasen. Nasjonal terskelverdi for varekontrakter er 1,3 millioner kroner ekskl. mva., mens EØS-terskelverdien er 2,05 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere enn statlige myndigheter.
(21)Denne saken er begrenset til å gjelde kjøp av to ambulanser direkte fra Emergency Norway AS i mars 2020. Innklagede har opplyst at verdien av ambulansene var totalt 3,1 millioner kroner eks. mva. Anskaffelsen er følgelig over nasjonal og EØS-terskelverdi, og skulle i utgangspunktet ha vært kunngjort både i Doffin og TED-databasen.
(22)Spørsmålet er om anskaffelsen var unntatt kunngjøringsplikten etter forskriften § 13-4 bokstav a). Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiver kan gjennomføre anskaffelser uten konkurranse dersom det er «umulig» å gjennomføre konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring etter § 13-3. Ettersom klagen utelukkende gjelder anførsel om ulovlig direkte anskaffelse, tar klagenemnda ikke stilling til om innklagede har brutt kravene til å gjennomføre konkurranse, jf. forskriften § 13-4 og loven § 4.
(23)Hvilken adgang helseforetakene hadde til å foreta avrop på rammeavtalen som ble forlenget utover den kunngjorte maksimale varigheten i 2019, er heller ikke relevant for denne saken ettersom innklagede ikke har forankret kjøpene i denne avtalen.
(24)Av § 13-3 bokstav e) første punktum følger det at prosedyren konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring kan brukes dersom «det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». I andre setning fremkommer det at «[k]ontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig».
(25)Unntaksbestemmelsen skal forstås restriktivt, og det er oppdragsgiver som må vise at vilkårene er oppfylt, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak C-385/02 (Kommisjonen mot Italia), avsnitt 19.
(26)Sykehuset gikk over i gul beredskap i forbindelse med utbruddet av Covid-19. Dette medførte en brå endring i kapasitetsbehovet hos helseforetaket, herunder oppsto et behov for flere ambulanser enn normalt. Klagenemnda finner det klart at innklagede ikke har skyld i denne situasjonen, og at innklagede heller ikke kunne ha forutsett den.
(27)Da behovet for to nye ambulanser oppstod hadde innklagede dekning i ny rammeavtale for innkjøpene. VBK Nordic AS hadde imidlertid oppstartsvansker som følge av at underleverandører hadde redusert drift, eller vurderte nedstenging av fabrikken på grunn av Covid-19. Innklagede måtte av den grunn raskt finne en ny leverandør av de to ambulansene, for å få på plass nødvendig beredskap til å ivareta innbyggernes liv og helse under pandemiens utbrudd. Etter nemndas oppfatning kan innklagede heller ikke lastes for dette. Videre legger nemnda til grunn at situasjonen gjorde det «umulig» for innklagede å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring. Klagenemnda finner det også klart at omfanget av kjøpet ikke var større enn strengt nødvendig for å sikre tilstrekkelig beredskap til håndtering av pandemien.
(28)Klagenemnda har etter dette kommet til at kjøpet av de to ambulansene var unntatt kunngjøringsplikten, jf. forskriften § 13-3 bokstav e).
Konklusjon
Sykehuset Innlandet HF har ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kjersti Holum Karlstrøm
Refererte rettskilder
- LOA 2017 § 4 — Grunnleggende krav til anskaffelser; nevnt i tilknytning til vurderingen av om krav til konkurranse er brutt
- LOA 2017 § 12 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse, jf. Prop. 51 L (2015-2016)
- FOA 2017 § 5-1 — Kunngjøringsplikt – anskaffelser over nasjonal terskelverdi skal kunngjøres i Doffin
- FOA 2017 § 5-3 — EØS-terskelverdi for varekontrakter
- FOA 2017 § 8-17 — Kunngjøringsplikt – anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2017 § 13-3 — Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring – bokstav e) hasteunntaket: umulig å overholde frister som følge av uforutsette forhold utenfor oppdragsgivers kontroll
- FOA 2017 § 13-4 — Anskaffelse uten konkurranse – bokstav a) hjemmel for hastanskaffelse; brukt som inngangsramme for vurderingen
- C-385/02 (Kommisjonen mot Italia) — Hasteunntaket skal forstås restriktivt, og oppdragsgiver må vise at vilkårene er oppfylt, avsnitt 19
- Prop. 51 L (2015-2016) — Merknader til LOA 2017 § 12 – definisjon av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2017 § 13a — Klagenemndsforskriften § 13a første ledd – ikke krav om saklig klageinteresse ved anførsler om ulovlig direkte anskaffelse