KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2009/37: Avvisning av klage om ulovlig direktekjøp
Faktum
Riksrevisjonens rapport for budsjettåret 2007 (Dokument nr. 1 (2008–2009)) avdekket at Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) hadde foretatt et betydelig antall enkeltkjøp av plasser i private barneverninstitusjoner utenfor regelverket for offentlige anskaffelser. Av de samlede kjøpene på om lag 1,4 milliarder kroner ble anslått 44 prosent gjennomført som enkeltkjøp, og flertallet av disse oversteg terskelverdien for kunngjøringsplikt på 500 000 kroner. Riksrevisjonen anslo at regionene foretok 244 slike enkeltkjøp. NHO innga klage til KOFA 24. februar 2009 med krav om at nemnda vurderte overtredelsesgebyr for gjentatte ulovlige direkte anskaffelser. Innklagede fremholdt at identifisering og dokumentasjon av de aktuelle kjøpene ville kreve måneder med saksbehandling, og oppfordret sekretariatet til å vurdere avvisning. Innklagede opplyste samtidig at direktoratet allerede hadde inngått nye rammeavtaler i desember 2007 og lagt om sine innkjøpsrutiner.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – adgang til å avvise uten saklig klageinteresse: Etter klagenemndsforskriften § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Sekretariatet konstaterte at klagen prinsipielt sett falt innenfor KOFAs behandlingsadgang, og at regelverket som kom til anvendelse var LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) og FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402). Spørsmålet om klagefristen etter LOA 1999 § 7b – to år etter kontraktsinngåelse – ble ikke avgjort fordi avvisningsgrunnlaget ble funnet uavhengig av dette.
2. Vurdering av uhensiktsmessighet – klagenemndsforskriften § 9: Klagenemndsforskriften § 9 gir sekretariatet hjemmel til å avvise klager som er uhensiktsmessige for behandling. Sekretariatet tolket bestemmelsen slik at ressurshensyn kan begrunne avvisning når klagebyrden er uforholdsmessig stor sett opp mot klagenemndas kapasitet. Avgjørende faktum var at klagen gjaldt 244 separate enkeltkjøp som samtlige måtte identifiseres, kategoriseres og vurderes rettslig enkeltvis, herunder seks typetilfeller med ulik anskaffelsesrettslig karakter. En fullstendig realitetsbehandling ville «binde opp hele klagenemndas sekretariat i en lengre periode», og sekretariatet fant dette uforholdsmessig. Delkonklusjon: Klagens omfang alene var tilstrekkelig grunnlag for avvisning som uhensiktsmessig.
3. Tilleggsmoment – forholdene var allerede revidert og korrigert: Sekretariatet vektla i tillegg at Riksrevisjonen allerede hadde gjennomgått og kritisert de aktuelle forholdene, og at innklagede hadde lagt om sine innkjøpspraksis i tråd med regelverket. Dette momentet kom i tillegg til ressurshensyn og underbygget at en realitetsbehandling ikke ville tjene formålet bak gebyrinstituttet i tilsvarende grad som i ordinære saker. Delkonklusjon: Hensynet til prevensjon og regelverkshåndhevelse tilsa ikke at sekretariatet likevel måtte behandle klagen.
Konklusjon
Klagenemndas sekretariat avviste klagen fra NHO mot Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Avvisningen var begrunnet i klagens ekstraordinære omfang – 244 påståtte ulovlige direkte anskaffelser – kombinert med at forholdene allerede var revidert av Riksrevisjonen og at innklagede hadde korrigert sine innkjøpsrutiner.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at klagenemndsforskriften § 9 gir sekretariatet en selvstendig adgang til å avvise klager av ressursmessige årsaker, selv i saker om ulovlige direkte anskaffelser der kravet om saklig klageinteresse er fraveket. Saker som gjelder et svært høyt antall separate kontrakter kan avvises dersom realitetsbehandling vil legge beslag på en uforholdsmessig stor del av sekretariatets kapasitet. Avgjørelsen illustrerer også at etterfølgende korrigering av innkjøpspraksis og parallell revisjonskontroll fra Riksrevisjonen kan ha betydning for sekretariatets uhensiktsmessighetsvurdering, uten at dette er et selvstendig avvisningsgrunnlag.
Hele KOFA-avgjørelsen
2009/37 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet
Bakgrunn
(1)Riksrevisjonens rapport om den årlige revisjon og kontroll for budsjettåret 2007 (Dokument nr. 1 (2008-2009)) dekker blant annet resultat av revisjonen av departementene og underliggende virksomheter for 2007. For Barne- og likestillingsdepartementet hadde Riksrevisjonen vesentlige merknader blant annet knyttet til Barne-, ungdoms- og familieetatens (Bufetat) gjennomføring av regelverket for offentlige anskaffelser. Dette er behandlet i rapporten på side 52 til side 54.
(2)Det går frem av rapporten at Riksrevisjonen har undersøkt Bufetats kjøp av private institusjonsplasser og kjøp av konsulenttjenester. I 2007 kjøpte Bufetat plasser i private barneverninstitusjoner for om lag 1,4 milliarder kroner. Kjøp av disse plassene skjedde enten gjennom avtaler etter konkurranse med forhandling, eller gjennom kjøp av enkeltplasser i direkte dialog med en eller flere institusjoner. Det fremgår av rapportens punkt 2.1.1 at Bufetat i 2007 foretok enkeltkjøp for om lag 44 % av behovet, og at de fleste enkeltkjøpene oversteg terskelverdien for kunngjøring på kr. 500 000,-. Det er videre antatt at regionene i 2007 foretok 244 enkeltkjøp av barnevernplasser utenfor regelverket.
(3)Av Riksrevisjonens rapport går det videre frem at Barne- og likestillingsdepartementet er av den oppfatning at kartlegging og sentraliserte anskaffelsesrunder vil redusere kjøp av enkeltplasser, og at disse vil bli gjennomført i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Departementet viser til at Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet i desember 2007 inngikk nye rammeavtaler for kjøp av enkeltplasser, og at det ble publisert en håndbok for barnevernanskaffelser som skal sikre en effektiv utnyttelse av de nye rammeavtalene. Regionenes avtaler og enkeltkjøp utenfor avtale ble kartlagt tidlig i 2008, og kartleggingen vil danne grunnlag for en analyse av enkeltkjøpene, slik at direktoratet kan vurdere en ny konkurranse om nasjonal rammeavtale.
(4)Når det gjelder kjøp av konsulenttjenester under punkt 2.1.2 på side 54 i Riksrevisjonens rapport for 2007, foreligger det ikke opplysninger som tilsier at det var foretatt ulovlige direkte anskaffelser for disse tjenestene.
(5)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser av NHO ved brev av 24. februar 2009.
Anførsler
Klagers anførsler
(6)Klager anfører at Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har foretatt ulovlige direkte anskaffelser i budsjettåret 2007 da det går frem av Riksrevisjonens rapport for 2007 at Riksrevisjonen har påpekt brudd på anskaffelsesreglene og særlig ulovlige direkte anskaffelser. Klager ber klagenemnda vurdere hvorvidt det bør ilegges overtredelsesgebyr særlig for gjentatte ulovlige direkte anskaffelser.
Innklagedes anførsler
(7)Innklagede ber klagenemnda om å vurdere om klagen skal avvises som uhensiktsmessig for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Innklagede har videre bedt om tilbakemelding for å avklare rammene for den videre saksbehandlingen.
(8)Innklagede har i sitt tilsvar redegjort for strukturen som foreligger ved barnevernanskaffelser, og vist til at det kreves en omfattende innhenting av underlagsdokumentasjon fra Bufetats regioner for å kunne identifisere hvilke av enkeltkjøpene som er potensielle ulovlige direkte anskaffelser. Innklagede anser at det foreligger seks forskjellige typetilfeller av enkeltkjøp av barnevernplasser. Kategoriseringen vil ha betydning for vurderingen av om det foreligge ulovlige direkte anskaffelser. Innhenting av dokumentasjon om 244 barnevernplasseringer vil kreve måneder med saksbehandlingstid.
(9)Når det gjelder konsulentkjøpene har ikke innklagede detaljert dokumentasjon på det nåværende tidspunkt om alle de aktuelle konsulentkjøpene foretatt av Bufetats fem regioner i 2007. Den underliggende dokumentasjonen til Riksrevisjonen tyder imidlertid på at dette dreier seg om kjøp med en verdi under terskelverdien for kunngjøringsplikt etter regelverket om offentlige anskaffelser. Det er dermed et spørsmål om vilkårene for ulovlige direkteanskaffelser og dermed hjemmel for ileggelse av overtredelsesgebyr kan være oppfylt for disse kjøpene. Disse kjøpene vil i så tilfelle falle utenfor rammene for behandling i Klagenemnda for offentlige anskaffelser. Det vises i den forbindelse til lov om offentlige anskaffelser § 7b første ledd. Sekretariatets vurdering:
(10)Etter klagenemndforskriftens § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Anskaffelsene følger lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402.
(11)Det følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a (2) at klage kan fremsettes inntil et krav om overtredelsesgebyr er foreldet etter lov om offentlige anskaffelser § 7b. Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått. Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet meddeler oppdragsgiver at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Basert på at klagenemndas sekretariat har kommet til at klagen skal avvises, har sekretariatet ikke funnet grunn til å ta stilling til hvorvidt klagen er rettidig fremsatt.
(12)Klagenemndas sekretariat har kommet til at klagen må avvises som uhensiktsmessig for behandling. Sekretariatet har ved sin avgjørelse lagt avgjørende vekt på klagens omfang. Det vises til at klagen omfatter 244 enkeltanskaffelser av barnevernplasser, og at de fleste, jf. Riksrevisjonens rapport, oversteg terskelverdien for kunngjøring. I tillegg kommer en rekke forhold som gjelder konsulenttjenester som eventuelt må vurderes nærmere. En realitetsbehandling av klagen vil binde opp hele klagenemndas sekretariat i en lengre periode, og av ressursmessige årsaker finner sekretariatet det uforholdsmessig å behandle klagen slik den er fremsatt fra klagers side.
(13)Når sekretariatet her finner å måtte avvise klagen på grunn av arbeidsbelastningen behandlingen vil medføre for sekretariatet og klagenemnda, er det også sett hen til at Riksrevisjonen allerede har revidert og kritisert forholdene, og at innklagede har lagt om sine innkjøp for å gjennomføre disse i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser. Ettersom sekretariatet har funnet at klagen er uhensiktsmessig for behandling, avvises den for behandling, jf. klagenemndsforskriften § 9. Med vennlig hilsen Ellen Halden Aarrestad rådgiver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § klagenemndsforskriften-9 — Hjemmel for avvisning av klage som uhensiktsmessig for behandling
- FOA 2006 § klagenemndsforskriften-13a — Ingen krav om saklig klageinteresse i saker om ulovlig direkte anskaffelse; klagefrist knyttet til foreldelse
- LOA 1999 § 7b — Overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; foreldelsesfrist to år etter kontraktsinngåelse