Hele dommen
lagdommer Knut Sandvik.
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å stanse inngåelse av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse.
Sakens bakgrunn
Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (Hinas) kunngjorde 20. desember 2007 en konkurranse for anskaffelse av telefonitjenester til helseforetakene. I konkurransegrunnlaget var det angitt at oppdragsgiveren ville velge det økonomisk mest fordelaktige tilbud ut fra en totalvurdering av flere kriterier. Det var oppgitt følgende intervaller for vektingen av hvert kriterium: Pris 45-55 %, gjennomføringsevne 15-20 %, sikkerhet 15-20 %, støttetjenester 10-15 % og opsjoner 0-5 %. Innen tilbudsfristen 28. januar 2008 kom det inn fire tilbud, hvorav ett ble avvist. De resterende tilbyderne var Ventelo Bedrift AS (Ventelo), Telenor Telecom Solutions (TTS) og TDC. Tilbudene ble sendt til en prosjektgruppe i Hinas som skulle stå for evalueringen. Før evalueringen begynte 6. februar 2008 fastsatte prosjektgruppen den endelige vektingen av tildelingskriteriene slik: Pris 47 %, gjennomføringsevne 20 %, sikkerhet 20 %, støttetjenester 10 %, opsjoner 3 %. Tilbudene ble gitt poengsum innen hvert kriterium, og det ble regnet ut samlede poengsummer. Ved denne beregningen fikk TSS 924,7 poeng, Ventelo fikk 897,1 og TDC fikk 918,7 poeng.
Partene ble tilskrevet om hvilke punkter i tilbudene som kunne forbedres, og det ble avholdt forhandlingsmøter 19. februar 2008. Tilbyderne leverte deretter inn reviderte tilbud. De nye tilbudene ble evaluert i nytt møte i prosjektgruppen. Etter denne evalueringen fikk TTS 900,3 poeng, Ventelo fikk 894,9 poeng, og TDC fikk 868,8 poeng. Prosjektgruppen innstilte på at kontrakt skulle inngås med TTS, og styringsgruppen fulgte innstillingen. I brev til Ventelo 28. april 2008 meddelte Hinas at TTS ble valgt som leverandør. Ventelo fikk en begrunnelse for hvorfor deres tilbud ikke ble valgt. Hinas har erkjent at denne begrunnelsen inneholdt enkelte feil, som skyldes at det var begått overføringsfeil mellom dokumenter. Begrunnelsen tilhørte det opprinnelige, ikke det reviderte tilbudet fra Ventelo. Ventelo klaget på tildelingen 13. mai 2008, og krevde nærmere begrunnelse for tildelingen. 13. juni 2008 ga Hinas en tilbakemelding med ny begrunnelse, med klagefrist 24. juni. Ventelo sendte ny klage innen fristen. Hinas opplyste deretter at kontrakt ikke ville bli inngått før 1. juli.
Ventelo begjærte midlertidig forføyning for Øst-Finnmark tingrett 26. juni 2008, med påstand om at inngåelsen av kontrakten med TTS ble stanset inntil Hinas hadde rettet brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Hinas motsatte seg begjæringen. Etter muntlig forhandling avsa Øst-Finnmark tingrett 10. juli 2008 kjennelse med slik slutning: 1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS plikter å stanse inngåelse av kontrakt vedrørende anskaffelse av telefonitjenester inntil HINAS har rettet de brudd på regelverket om offentlige anskaffelser som har gitt grunnlag for forføyningen og Ventelo har fått minst 14 dager til å påklage HINAS saksbehandling etter at Ventelo ved sin prosessfullmektig har mottatt skriftlig informasjon fra HINAS om hva som er gjort for å rette de brudd på regelverket som er grunnlaget for forføyningen. 2. Ventelo Bedrift AS gis en frist på en måned fra kjennelsen er rettskraftig til å ta ut søksmål i saken for å få fastsettelsesdom på at det foreligger brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. 3.
Helseforetakenes Innkjøpsservice AS betaler kr 261 658 i sakskostnader til Ventelo Bedrift AS, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall og til betaling skjer. Hinas har i rett tid anket kjennelsen. Ventelo har tatt til motmæle. Det ble avholdt muntlig forhandling i Tromsø 20. oktober 2008. Det ble avhørt fem vitner og ellers foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Det foreligger en del nye dokumentbevis for lagmannsretten, blant annet tre rapporter fra Teleplan, som hadde fått i oppdrag av Hinas å vurdere tildelingen. Ankende part, Helseforetakenes Innkjøpsservice AS, har i det vesentlige anført: Det er Ventelo som må sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav. Hovedkravet vil eventuelt være at det er gjort feil i tildelingsprosessen som ville kunne føre til et annet resultat av konkurransen.
Anskaffelsen reguleres av lov om offentlige anskaffelser, og forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I og II. (Forskriften del II gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdiene.) Det er ikke gjort feil ved tildelingsprosessen som er av en slik karakter at Hinas ikke lovlig kan tildele kontrakten til TTS. Det er i samsvar med regelverket å fastsette den nærmere vektingen av hvert tildelingskriterium etter at tilbudene er kommet inn. Etter forskriften § 13-2 annet ledd har oppdragsgiveren ikke plikt til å fastsette den endelige vektingen i konkurransegrunnlaget. Det er ikke i strid med regelverket å på forhånd fastsette en vekting med intervallangivelse for hvert kriterium («vekting med utslag»). Regelen om vekting med utslag i forskriften del III (§ 22-2) har som formål å sikre oppdragsgiveren fleksibilitet. Det følger av departementets veileder at den endelige fastsettelsen av vektingen kan skjer etter at tilbudene er mottatt, så fremt utslaget ikke er for stort, og vektingen er saklig. Det vises også til Borgarting lagmannsretts avgjørelse 1. november 2007 (LB-2006-139355).
EF-domstolens sak C-352/06 er av begrenset betydning, den gjelder det tidligere direktivet. Uansett er ikke tildelingen i saken her skjedd i strid med den fremgangsmåten dommen gir anvisning på. Å fastsette den endelige vektingen av kriteriene etter at tilbudene er åpnet, er tillatt også for anskaffelser som skjer i medhold av forskriften del III. Subsidiært må fremgangsmåten i hvert fall være tillatt for anskaffelser etter forskriften del II. Det er ikke gjort andre feil ved evalueringen. Domstolen kan ikke overprøve oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn, med mindre det er usaklig, urimelig eller vilkårlig. Heller ikke oppdragsgiveren kan endre tildelingen på bakgrunn av en endret skjønnsutøvelse, jf. forskriften § 13-3 annet ledd. Vurderingen av tilbudene er ikke basert på et uriktig faktum. Ventelo lå lavest i pris, men ble vurdert som kvalitativt dårligere enn TTS, spesielt når det gjaldt sikkerhet og gjennomføringsevne. Gjennomføringsevne og sikkerhet er særlig viktig for helseforetakene, særlig i tiden før nytt nødnett blir etablert. Ventelos sikkerhetsløsning var ikke god nok.
Teleplan har gjennomgått vurderingen i ettertid, og har ikke funnet faktiske eller rettslige feil i evalueringen. Det er ikke holdepunkter for at skjønnsutøvelsen har vært usaklig. Det er marginale forskjeller i poeng mellom Ventelo og TTS. Ankende part har nedlagt slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, Ventelo Bedrift AS (Ventelo) har i det vesentlige anført: Anbudet gjaldt en stor kontrakt. Med opsjoner var verdien av kontrakten over 500 millioner kr. Dette stiller store krav til gjennomføringen av konkurransen. Det er små forskjeller mellom poengsummene til Ventelo og TTS. Dermed vil små faktiske feil få avgjørende betydning for tildelingen. Tingretten har drøftet de faktiske forhold inngående, og har i hovedsak lagt til grunn en riktig rettsanvendelse. Hinas har truffet en rekke beslutninger som er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser, og som kan settes til side av en domstol, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7.
Det er en prisforskjell på tilbudet fra Ventelo og tilbudet fra TTS på ca 29 %. Det må da kreves at Hinas kan godtgjøre at det likevel er økonomisk mest fordelaktig å velge TTS. I den første vurderingen var det satt inn feil pris for Ventelo. Dersom oppdragsgiveren hadde benyttet poengene fra den første evalueringen med utgangspunkt i riktig pris, ville Ventelo ha vunnet konkurransen. På flere punkter har Ventelo fått lavere poeng etter å ha inngitt revidert tilbud. Dette fremstår som uforståelig. Det foreligger en rekke faktiske feil ved evalueringen av Ventelos tilbud. Hinas vurdering av Ventelos sikkerhet er ikke basert på riktige faktiske forhold. Hinas har også stilt strengere krav enn beskrevet i konkurransegrunnlaget. Teleplan har vurdert Ventelos sikkerhet som god. Ved evalueringen er kravene til sikkerhet satt for høyt i forhold til det som kravspesifikasjonen gir grunnlag for. Det beror på en misforståelse når Ventelo har fått store trekk for sikkerheten for fasttelefoniløsningen. Ventelo tilbyr en løsning som er like sikker som løsningen til TTS.
I beskrivelsen av løsningen under punkt 3.2.1 for sikkerhet for doble/skilte føringsveier fikk Ventelo 9 poeng ved evalueringen før det reviderte tilbudet. I det reviderte tilbudet tilbød Ventelo full redundans. Ved den neste evalueringen fikk de 6 poeng på dette punktet. Dette er en åpenbar feil ved poenggivningen. Under punkt 3.2 «drift og service» fikk Ventelo opprinnelig 8 poeng. Etter at de hadde revidert tilbudet fikk de 7 poeng.
Vurderingen av punkt 2.9 «nettsentriske løsninger» er feil. Ved den første evalueringen fikk Ventelo 6,6 poeng. I det reviderte tilbudet tilbød Ventelo det samme som TTS, uten at poengsummen ble endret. Det heter i den reviderte evalueringen at det er intet nytt i det reviderte tilbudet, men det er ikke riktig. Under punkt 6.3 «innfasing og implementering» har Ventelos poengsum blitt redusert fra 8 til 7 etter det reviderte tilbudet. Hinas har lagt vekt på hvilken leverandør som har den mest utfyllende beskrivelsen, ikke på innholdet av tilbudet. Ventelo har fått trekk i poeng for beskrivelsen av organisasjonen uten at Hinas har kunnet påvise forskjeller i tilbudene. Hinas har feilaktig gitt Ventelo trekk for å ikke være en proaktiv avtalepart og at de ikke kan tilby fremtidsrettede tjenester. Hinas har ikke vist til noe i innholdet av tilbudet som kan tilsi lavere poeng på dette punktet. Det er ikke adgang til å legge vekt på at Ventelo er en ny leverandør og at TTS er kjent for oppdragsgiveren.
Når poengene fra den endelige evalueringen sammenlignes med poengene fra den første, tyder dokumentene på at vurderingen er tilpasset for at oppdraget skal kunne tildeles TTS. Det er i strid med regelverket å foreta den endelige vektingen etter at tilbudene er åpnet og innholdet kjent. Det vises til prinsippene i lovens § 5 og til Lianakis-dommen. Den endelige vektingen fremstår som om den er tilpasset tilbudet fra TTS. Det foreligger ikke noe referat fra møtet etter at tilbudene var kommet inn som kan vise at vektingen ble foretatt før prosjektgruppens medlemmer var kjent med innholdet av tilbudene. Evalueringsmodellen som er benyttet er i strid med regelverket. Den fanger ikke opp forskjeller i tilbudene og er ikke egnet til å få fram hvilken leverandør som har det beste tilbudet. Rapporten fra Teleplan viser at evalueringen ikke er tilfredsstillende. Oppdragsgiveren må kunne vise til faktiske forskjeller i tilbudene som forsvarer å gi ulik poengsum. Evalueringen har favorisert eksisterende leverandør ved å legge vekt på at gjennomføringsevnen til TTS er kjent og god og at det å bytte leverandør er en risiko.
Teleplans vurderinger viser at Ventelo skulle ha vunnet konkurransen, og at det kan rettes kritikk mot evalueringsmodellen og poenggivningen. Samlet sett har den tekniske evalueringen vært forutinntatt, og synes å være tilpasset den leverandøren man ønsket skulle få oppdraget. Anskaffelsesforskriften del II kommer til anvendelse. Regelverket må tolkes på bakgrunn av de alminnelige prinsippene i lovens § 5. Ved tolkningen av forskriften er rettskildene i EF- og EØS- retten relevante. Beslutninger som er i strid med de grunnleggende prinsippene kan settes til side etter lovens § 7. Det er oppdragsgiveren som må fremkomme med sakens faktiske opplysninger, og usikkerhet om faktum må gå ut over oppdragsgiveren. Oppdragsgiveren må kunne vise til konkrete faktiske forskjeller i tilbudene som forsvarer å gi ulik poengsum. I denne saken har oppdragsgiveren vært lite villig til å gi informasjon om prosessen. Hinas har ikke etterspurt ytterligere dokumentasjon fra Ventelo.
Ankemotparten anførte for tingretten at det forelå feil ved begrunnelsen for tildelingen av kontrakten, men denne anførselen er frafalt for lagmannsretten, da ankemotparten mener at det i ettertid er gitt en begrunnelse som er tilstrekkelig til å vurdere om tildelingen er i strid med regelverket. Ankemotparten har nedlagt slik påstand: 1. Tingrettens kjennelse stadfestes, med den endring at slutningen punkt 1 blir: Helseforetakenes Innkjøpsservice AS plikter å stanse inngåelsen av kontrakt vedrørende anskaffelse av telefonitjenester inntil HINAS har rettet de brudd på regelverket om offentlige anskaffelser som fremgår av lagmannsrettens premisser og Ventelo har fått minst 14 dager til å påklage HINAS saksbehandling etter at Ventelo ved sin prosessfullmektig har mottatt skriftlig informasjon fra HINAS om hva som er gjort for å rett de brudd på regelverket som er grunnlaget for forføyningen. 2. Ventelo Bedrift AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med 27.600 kr. eks. mva med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Lagmannsretten skal bemerke:
Etter tvisteloven § 34-1 kan midlertidig forføyning besluttes når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av et krav fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Etter tvisteloven § 34-2 første ledd kan midlertidig forføyning bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. Partene er enige om at det foreligger en sikringsgrunn, og at det ikke vil være et uforholdsmessig inngrep å beslutte midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 første og annet ledd. Partene er uenige om hvorvidt Ventelo har et krav mot Hinas (hovedkravet). Ventelo gjør gjeldende at Hinas har truffet beslutninger under anskaffelsesprosedyren som er i strid med bestemmelser i lov om offentlige anskaffelser med forskrifter. Slike beslutninger kan settes til side av domstolene i medhold av lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (offanskl) § 7 annet ledd. Hovedkravet i saken om midlertidig forføyning er altså at det er truffet beslutninger i strid med regelverket som kan settes til side av domstolen.
Etter offanskl § 7 har domstolen en skjønnsmessig adgang til å sette slike beslutninger til side. Lagmannsretten legger til grunn, uten at det for så vidt kan sees å ha avgjørende betydning for denne saken, at hovedkravet først vil være sannsynliggjort når det både er sannsynliggjort at oppdragsgiveren har truffet en beslutning som er i strid med regelverket, og at det er sannsynlig at en domstol vil velge å sette beslutningen til side i «hovedsaken». Ventelo har anført at det er i strid med regelverket å fastsette den endelige vektingen av hvert tildelingskriterium etter at tilbudene er kommet inn til oppdragsgiveren. Partene er enige om at anbudet er omfattet av del I og II i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser. Etter forskriften § 3-1 tredje ledd skal konkurranser gjennomføres slik at det er mulighet for leverandører å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved tildeling av kontrakt. Nærmere regler om kriterier for valg av tilbud for konkurranser som omfattes av forskriften del II fremgår av § 13-2.
Etter § 13-2 annet ledd tredje punktum skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn oppgis i konkurransegrunnlaget. Fjerde punktum fastsetter at der oppdragsgiveren på forhånd har bestemt seg for prioriteringen eller vektingen av kriteriene, skal dette angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. I saken her er det på det rene at kriteriene som det ville bli lagt vekt på var tatt inn i konkurransegrunnlaget. Det var delvis fastsatt en prioritering på forhånd, i den forstand at det var angitt et intervall for hvor mye hvert kriterium ville telle. Den endelige vekten innen hvert kriterium ble fastsatt etter at tilbudene kom inn. Det er ut fra forskriften § 13-2 annet ledd fjerde punktum klart at det er adgang til å bestemme prioriteringen eller vektingen av kriteriene etter at konkurransegrunnlaget er utformet. Lagmannsretten finner det klart at det slik forskriften er formulert, er adgang til å fastsette den endelige vektingen etter at tilbudene kommer inn. Forskriften kan ikke ses å være til hinder for at dette gjøres etter at tilbudene er åpnet.
I Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til reglene, på s. 192, heter det om forskriften § 13-2: «Bestemmelsene inneholder et krav om at opdragsgiver skal oppgi prioriteringen av tildelingskriteriene, dersom de er fastsatt på forhånd. Dette gir uttrykk for gjeldende praksis, slik det fremkommer av tolkningene fra EF-domstolen, KOFA-praksis og juridisk teori. De grunnleggende prinsippene kan i noen tilfeller tilsi at det bør angis en prioritering eller vekting på forhånd. Dette må vurderes i forhold til kravet om at konkurransen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen. Det er særlig viktig å kommunisere klart om tildelingskriteriene der minstekravene til tilbudene er små. I slike tilfeller er tildelingskriteriene spesielt avgjørende for at leverandøren skal kunne se hvordan oppdragsgiver er opptatt av forholdet mellom pris og kvalitet.» I saken her har oppdragsgiveren valgt å på forhånd angi en vekting med intervaller, selv om forskriften i utgangspunktet ikke pålegger å angi vektingen på forhånd. Det kan ikke sies at minstekravene til tilbudene i dette anbudet var små.
Ved vektingen fikk tilbyderne en omtrentlig angivelse av hvilken vekt de ulike kriteriene ville ha i forhold til hverandre. Lagmannsretten kan ikke se at en slik angivelse, kombinert med en endelig fastsettelse av vektingen etter at tilbudene var åpnet, er i strid med regelverket for anskaffelser som omfattes av forskriften del II, heller ikke når de generelle kravene etter loven § 5 og forskriften § 3-1 tas i betraktning. Det kan i den sammenheng vises til at det å angi vektingen på forhånd i form av intervaller («vekting med passende maksimalt utslag») er tillatt etter forskriften del III om anskaffelser over EØS- terskelverdiene, jf. forskriften § 22-2 annet ledd siste punktum. Regelen skal blant annet sikre fleksibilitet for oppdragsgiveren. Når vektingen er angitt med intervaller, må det nødvendigvis skje en etterfølgende presis fastsettelse av vektingen. Forskriften del III stiller ikke nærmere vilkår om når den etterfølgende fastsettelsen
må skje, og synes derfor å åpne for at vektingen fastsettes etter at tilbudene er kommet inn og oppdragsgiveren er kjent med innholdet av tilbudene. Ventelo har anført at EF-domstolens sak C-352/06 viser at det er i strid med regelverket å vekte kriteriene etter at tilbudene er åpnet. Dommen gjelder det tidligere EU-direktivet (Direktiv 92/50 om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige tjenesteytelsesavtaler). Dommen har ikke direkte relevans for tolkningen av nåværende forskrift del II. Lagmannsretten bemerker likevel at fremgangsmåten med fastsettelse av den endelige vektingen av kriteriene etter at tilbudene var kommet inn, ikke synes å være i strid med de prinsippene denne dommen gir anvisning på. I dommen uttales det at det ikke er anledning til etterfølgende fastsettelse av vektingskoeffisienter og tildelingskriterier, og at oppdragsgiveren ikke har anledning til å anvende bestemmelser om vekting eller underkriterier som ikke på forhånd er brakt til tilbydernes kunnskap. I saken her er kriteriene og vektingen, riktignok fastsatt med intervaller, på forhånd brakt til tilbydernes kunnskap.
Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ikke er i strid med regelverket at den endelige vektingen ble fastsatt etter at oppdragsgiveren var kjent med innholdet av tilbudene. Ventelo har som et neste grunnlag for hovedkravet anført at det foreligger en rekke faktiske feil ved Hinas vurdering av Ventelos tilbud. Slik retten oppfatter anførelsen, retter den seg dels mot at Hinas har lagt til grunn at Ventelos tilbud på forskjellige punkter hadde et annet innhold enn det faktisk hadde, og dels mot at det er gitt gale poengsummer under flere kriterier. Herunder er det anført at det er en feil når poengsummene på flere punkter er justert ned etter at Ventelo innga det reviderte tilbudet. Når det gjelder oppdragsgiverens konkrete vurdering av ulike tilbud opp mot hverandre, og poengsettingen, er domstolens prøvingsadgang begrenset. Det følger av forarbeidene til offanskl. § 7 at domstolenes prøvingsadgang er begrenset på samme måte som ved prøving av forvaltningsvedtak jf. Ot.prp.nr.71 (1997– 1998) s. 67 og NOU 1997:21 s. 82.
Domstolen kan prøve om det er lagt til grunn feil faktum ved skjønnsutøvelsen, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller grovt urimelig. Domstolen kan ikke overprøve selve det innkjøpsfaglige skjønnet som oppdragsgiveren må foreta ved tildelingen. Det var i konkurransegrunnlaget punkt 5.1 angitt at det økonomisk mest fordelaktige tilbud ville bli valgt ut fra en totaltvurdering av kriteriene pris, gjennomføringsevne, sikkerhet, støttetjenester og opsjoner. Dette ga oppdragsgiveren en forholdsvis vid ramme for skjønnet. Ventelo har på flere punkter anført at Hinas har lagt til grunn en feil oppfatning av hva som var innholdet i Ventelos tilbud, og at Ventelo derfor har fått en for lav poengsum. Det er herunder særlig anført at vurderingen av sikkerhetsnivået til Ventelos løsning bygger på feil faktum. Vitnet Skorstad har forklart at da den endelige vektingen ble fastsatt, syntes medlemmene i prosjektgruppen at sikkerhet var særlig viktig. På dette tidspunktet var det kjent at etableringen av nytt nødnett i Norge var blitt utsatt.
Etter at det ble holdt forhandlingsmøte og reviderte tilbud var kommet inn, ble det holdt en helt ny evaluering. Når poengsummene på enkelte punkter ble lavere enn før det evaluerte tilbudet, skyldtes det at prosjektgruppen hadde fått større forståelse for hva tilbudene innebar. Ved poenggivningen ble tilbyderne hele tiden målt mot det beste tilbudet. Vitnet Jansen har også forklart at prosjektgruppen la stor vekt på sikkerheten. Han beskrev for retten forskjeller mellom TTS sitt system og Ventelos system for svitsjer/noder. Han mente at det at Ventelo bare hadde en svitsj, i motsetning til TTS som har fire, og at Ventelo har lange transportveier, er et problem med Ventelos løsning. Når Ventelo ble gitt en lavere poengsum på sikkerhet etter det reviderte tilbudet, (fra 9 til 6 poeng) var det, i følge Jansens forklaring, fordi de mente at Ventelo unnlot å beskrive sikkerhetsproblemene, og at beskrivelsen således bar noe preg av manipulering.
Vitnet Ohr, som er salgs- og markedsdirektør i Ventelo, har forklart at Ventelo ikke har lengre transportveier enn TTS, og at Ventelo med det første kommer til å etablere en ny svitsj, samt at Ventelo som en ekstra sikkerhetsforanstaltning har en «failover» til Telenors nett. På spørsmål uttalte Jansen at dersom denne beskrivelsen av Ventelos sikkerhetsløsning var riktig, er det en god løsning. Vitnet Gunleiksen, som er leder for indirekte salg i Ventelo, har forklart at Ventelo i det reviderte tilbudet oppga at de skulle bygge en ny svitsj, og at denne er i ferd med å bli satt opp. Ventelo ble ikke under anbudsprosessen bedt om ytterligere å dokumentere noe omkring sikkerhetsløsningen.
Også vitnet Anurag Shukla har forklart at det vil bli bygget en ny svitsj, og at Ventelo kan bruke Telenors system som «backup» dersom svitsjen ryker. Ved vurderingen av om oppdragsgiveren har basert skjønnet i tildelingen på feil faktum må man, slik lagmannsretten ser det, vurdere skjønnsutøvelsen ut fra de opplysninger som ble gitt i de reviderte tilbudene som lå til grunn for den endelige evalueringen. Det er i det reviderte tilbudet fra Ventelo punkt 3 oppgitt at Ventelo vil etablere en dobbel node (svitsj) for både fastnett og mobil innen 3. kvartal 2008, og at de vil ha failover i nettet til Telenor. Det fremstår som noe uklart for retten hvorfor Ventelo har fått en del trekk for sikkerhetsløsningen, tatt i betraktning at vitnet Jansen på spørsmål uttalte at dersom beskrivelsen av sikkerhetsløsningen som ble gitt av vitnene fra Ventelo var riktig, så var det en god løsning. Begrunnelsen som ble gitt i tildelingsbrevet på dette punktet var også feil, i det den knyttet seg til Ventelos opprinnelige tilbud.
Det fremstår videre som uklart hvorfor Hinas i den endelige vurderingen av de reviderte tilbudene skriver at «Innenfor Sikkerhet får Ventelo kraftig trekk for risiko i nettstruktur pga manglende redundans (dobling).» Lagmannsretten finner det likevel ikke sannsynliggjort at Hinas har truffet beslutningen om poenggivning for sikkerhetsløsningen på grunnlag av feil faktum. Retten har oppfattet vitnet Jansens forklaring slik at prosjektgruppen vurderte at den løsningen Ventelo tilbød i det reviderte tilbudet, ikke var god nok. Opplysningen om at Ventelo ville ha en dobbel node og «failover» til Telenor forelå da det reviderte tilbudet ble evaluert. Ut fra bevisførselen for lagmannsretten må det legges til grunn at TTS har et system med flere svitsjer som er geografisk spredt. Den domstol som eventuelt skal behandle hovedkravet i saken, vil ikke kunne overprøve det konkrete skjønnet om hvilken sikkerhetsløsning som er den beste. Ventelo har anført at det er begått feil i poenggivningen fordi Ventelo på flere punkter har fått redusert poengsummene etter at det reviderte tilbudet ble innlevert.
Lagmannsretten kan ikke se at dette i seg selv medfører at skjønnet kan karakteriseres som vilkårlig eller grovt urimelig. Oppdragsgiveren måtte ha mulighet til å vurdere tilbudene helt på nytt etter at det er inngitt nye tilbud, og ut fra vitnet Skorstads forklaring har medlemmene i prosjektgruppen ved den nye evalueringen hatt en annen forståelse av hva tilbudene konkret innebar. At den nye vurderingen medførte poenggivning som på enkelte punkter avvek fra den første evalueringen, kan ikke dermed sies å innebære en vilkårlig eller grovt urimelig skjønnsutøvelse. Ventelo har gått mer konkret inn på punkter der poengsummene er blitt endret, som anføres å innebære feil ved evalueringen. Om en domstol skulle gått inn og vurdert den konkrete poenggivningen under hvert kriterium, ville det innebåret en overprøving av skjønnsutøvelsen som lagmannsretten ikke kan se at en domstol vil ha adgang til. Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger brudd på regelverket i form av at feil faktum er lagt til grunn, eller ved at skjønnsutøvelsen har vært vilkårlig eller grovt urimelig.
Ventelo har anført at evaleringsmodellen som er benyttet er i strid med regelverket. Det er herunder anført at evalueringsmodellen ikke er egnet til å honorere faktiske forskjeller i tilbudene, og det vises til Teleplans rapporter hvor evalueringsmodellen er kritisert. Teleplan har påpekt svakheter ved evalueringsmodellen, men har ikke vurdert om den er i strid med regelverket, med unntak for en kort uttalelse i delrapport 1 om at loven ikke setter krav til hvordan kravspesifikasjon skal defineres. Lagmannsretten kan ikke se at det er påvist forhold ved evalueringsmodellen som strider mot regelverket om offentlige anskaffelser. Det er allerede tatt stilling til adgangen til å fastsette endelig vekting etter at tilbudene er åpnet. Forskriften om offentlige anskaffelser eller regelverket for øvrig kan ikke ses å være til hinder for at poenggivingen skjer ved at beste tilbyder får karakteren 10 og de andre vurderes i forhold til denne.
Det må anses å følge av kravene til «etterprøvbarhet» og «gjennomsiktighet» i loven § 5, at det skal benyttes en evalueringsmodell som gjør det mulig for tilbyderne å vurdere om evalueringen har skjedd i samsvar med tildelingskriteriene, jf. bl.a. Klagenemnda for offentlige anskaffelsers uttalelse 19. mai 2008 (KOFA-2008-46). Selv om Teleplan har rettet kritikk mot evalueringsmodellens egnethet til å skille tilbyderne fra hverandre, kan evalueringsmodellen, slik lagmannsretten ser det, ikke sies å gjøre det umulig å vurdere om evalueringen har skjedd i samsvar med kriteriene. Samlet sett har lagmannsretten funnet at det ikke er sannsynliggjort at det foreligger et hovedkrav, og begjæringen om midlertidig forføyning tas derfor ikke til følge. Sakskostnader
Etter det resultat lagmannsretten har kommet til, har anken ført frem. Etter tvisteloven § 20-9 annet ledd legger lagmannsretten sitt resultat til grunn for avgjørelsen av kravet på sakskostnader for tingretten. Etter tvisteloven § 20-2 første ledd er hovedregelen at den part som har vunnet saken, har krav på full erstatning fra motparten for sine sakskostnader. Lagmannsretten har likevel kommet til at det bør gjøres unntak fra kostnadsansvaret i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd, i det det finnes at det foreligger tungtveiende grunner som gjør dette rimelig. Lagmannsretten legger herunder vekt på at spørsmålet om Hinas vurdering av Ventelos sikkerhetsløsning, har fremstått som tvilsom. Ved rimelighetsvurderingen legges det også vekt på at det synes å være ubestridt at Hinas ved den første evalueringen av tilbudene hadde satt inn feil pris for Ventelo, og at det ved den endelige evalueringen av tilbudene var satt inn feil begrunnelse når det gjaldt Ventelos tilbud. Selv om disse forhold ble avklart før saksanlegget, ga det åpenbart Ventelo grunn til skepsis om hvorvidt anbudsprosessen var foregått på riktig måte.
Lagmannsretten har derfor kommet til at partene bør bære egne sakskostnader for begge instanser. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Hver av partene bærer egne sakskostnader.