KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2007/15: Ulovlig direkteanskaffelse – kunngjøringsplikt
Faktum
Havforskningsinstituttet utlyste i november 2006 en åpen anbudskonkurranse om leie av ett helikopter og to fly til selundersøkelser (bestandsestimering av klappmyss og grønlandssel) i Grønlandshavet for en periode på 25–35 døgn med oppstart 10. mars 2007. Konkurransen ble kunngjort på instituttets egen nettside 8. november 2006 og i Aftenposten 17. november 2006, men ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen. To tilbud ble mottatt innen fristen 8. desember 2006. Kontrakten ble tildelt Airlift AS, som hadde laveste pris og erfaring fra tilsvarende tokter. HelikopterDrift AS klaget til KOFA 29. januar 2007 med anførsel om at manglende DOFFIN-kunngjøring var i strid med regelverket. Innklagede erkjente forholdet. De samlede kontraktskostnadene ble kr 915 000.
KOFAs vurdering
1. Klagerett og saklig klageinteresse Rettsregel: Klager må være en potensiell leverandør for å ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. KOFAs tolkning: Vilkåret er oppfylt dersom klager kunne ha levert tilbud ved en lovlig gjennomført konkurranse. Avgjørende faktum: HelikopterDrift AS driver virksomhet innenfor det aktuelle markedet for helikopterleie. Delkonklusjon: Klager har saklig klageinteresse og klagen er rettidig.
2. Regelverkets anvendelse og terskelverdi Rettsregel: Anskaffelsen reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 (FOA 2001) del I og III, jf. §§ 2-1 og 2-2 (FOA 2001). Kunngjøringsplikt inntrer for anskaffelser som overstiger kr 500 000, jf. § 11-2 (1) bokstav a (FOA 2001). KOFAs tolkning: Verdivurderingen skal baseres på oppdragsgivers forhåndsskjønn; her anslo innklagede selv verdien til i underkant av én million kroner. Avgjørende faktum: De faktiske kostnadene ble kr 915 000, og innklagedes egne anslag plasserte anskaffelsen over terskelen. Delkonklusjon: Anskaffelsen oversteg terskelverdien på kr 500 000 og var underlagt kunngjøringsplikten i FOA 2001 del III.
3. Brudd på kunngjøringsplikten Rettsregel: Enhver anskaffelse over kr 500 000 skal kunngjøres i DOFFIN-databasen, jf. §§ 13-1 (1) og 13-1 (3) (FOA 2001), med mindre et av unntakene i § 11-2 (1) bokstav b–h (FOA 2001) kommer til anvendelse. KOFAs tolkning: Kunngjøring i aviser eller på oppdragsgivers nettside erstatter ikke plikten til DOFFIN-kunngjøring. Unntak fra kunngjøringsplikten er uttømmende oppregnet og tolkes strengt. Avgjørende faktum: Konkurransen ble utelukkende kunngjort på instituttets nettside og i Aftenposten. KOFA fant at «ingen av unntakene i forskriften kommer til anvendelse», og dette ble heller ikke anført av innklagede. Delkonklusjon: Manglende DOFFIN-kunngjøring utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse i strid med §§ 13-1 (1) og 13-1 (3) (FOA 2001).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Havforskningsinstituttet hadde brutt FOA 2001 § 13-1 (1) og (3) ved ikke å kunngjøre konkurransen i DOFFIN-databaseen. Forholdet ble klassifisert som en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede erkjente bruddet, og KOFA fant ingen unntak som kunne berettige fremgangsmåten.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kunngjøring i aviser eller på oppdragsgivers nettside ikke oppfyller den lovpålagte plikten til DOFFIN-kunngjøring for anskaffelser over nasjonal terskelverdi. Oppdragsgivere er ansvarlige for korrekt verdivurdering allerede i planleggingsfasen: overstiger det forventede kontraktsverdien kr 500 000 (etter FOA 2001, gjeldende for anskaffelser kunngjort før 1. januar 2007), inntrer kunngjøringsplikten. Unntakene fra kunngjøringsplikten er uttømmende og skal tolkes strengt. Saken viser videre at KOFA behandler klager fra leverandører som ikke fikk mulighet til å delta i konkurransen, og at slike saker kan resultere i konstatering av ulovlig direkte anskaffelse selv der oppdragsgiver faktisk gjennomførte en konkurranse med innhenting av tilbud.
Hele KOFA-avgjørelsen
2007/15 Havforskningsinstituttet
Klagenemndas avgjørelse 7. mai 2007 i sak 2007/15
Bakgrunn
(1)Havforskningsinstituttet (heretter kalt innklagede) utlyste på innklagedes nettside 8. november 2006 og i avisen Aftenposten 17. november 2006 en åpen anbudskonkurranse vedrørende leie av ett helikopter og to fly til selundersøkelser i Grønlandshavet (Vesterisen).
(2)Av konkurransegrunnlaget fremgikk det følgende under pkt. 1 ”TILBUDSINNBYDELSE”: ”1.1 Kontraktens omfang og varighet Havforskningsinstituttet ønsker å inngå avtale om leie av ett helikopter og to fly til selundersøkelser i Grønlandshavet (Vesterisen) for en periode på minimum 25, maksimum 35 døgn. Startdato vil være 10.03.2007. 1.2 Anskaffelsesprosedyre/-kontrakt Konkurransen skjer i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 og Forskrift om offentlige anskaffelser, vedtatt ved kgl. Res. 1. juli 2001. Anskaffelsen gjennomføres som et tjenestekjøp ved åpen anbudskonkurranse i henhold til del III i forskriftene, jf kapitel 15.”
(3)Videre het det i pkt. 3 ”ORIENTERING OG KRAVSPESIFIKASJON”: ”3.2.1 Forutsetninger for gjennomføring av oppdraget Under forutsetning av finansiering fra Fiskeri- og kystdepartementet, skal Havforskningsinstituttet leie ett helikopter og to fly til et forskningstokt med formål selundersøkelser i drivisområdene i Grønlandshavet (Vesterisen). Toktets formål er bestandestimering av klappmyss, eventuelt også grønlandssel. Dette foretas ved telling av unger i dyrenes kasteperiode (medio mars til medio april). Tellingene gjennomføres langs transekter med fly (basert på fotografering) og helikopter (basert på visuelle observasjoner). Både flyene og helikopteret vil bli brukt til rekognoseringsflygninger med formål lokalisering av kasteområdene. Helikopteret vil også bli benyttet til andre oppdrag inne i kasteområdene, bl.a. transport av personell som skal foreta aldersbestemmelse og merking av årsunger.”
(4)Anskaffelsen ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen.
(5)Innen tilbudsfristen 8. desember 2006 var det kommet inn to tilbud. Tilbyderne var Airlift AS (heretter kalt valgte tilbyder) og Heliteam AS. Det fremgikk følgende om valg av leverandør i anbudsprotokollen: ”Kort begrunnelse for valg av anbyder: Airlift AS. Utstyr/utrustning tilfredsstillende, betydelig erfaring fra tilsvarende oppdrag under tidligere seltellingstokter (f.eks i 2002 og 2005) i Vesterisen. Laveste anbudspris pga lavere døgnsats, timepris, overnatting crew.”
(6)Klage ble inngitt til klagenemnda 29. januar 2007 av HelikopterDrift AS (heretter kalt klager).
Anførsler
Klagers anførsler
(7)Klager anfører at innklagede har tildelt kontrakt på leie av helikopter uten å kunngjøre denne anskaffelsen i DOFFIN-databasen. Dette er i strid med reglene om offentlige anskaffelser.
Innklagedes anførsler
(8)Innklagede innrømmer det anførte forhold, og at dette er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser.
(9)Innklagede hadde ikke noen kontakt med klager om det anførte forhold var et brudd på regelverket om offentlige anskaffelser før klage forelå for klagenemnda.
Klagenemndas vurdering
(10)Klager er en potensiell leverandør og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr. 616 del I og III, jf forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(11)Spørsmålet er om anskaffelsen skulle vært kunngjort i DOFFIN-databasen, jf forskrift om offentlige anskaffelser §§ 13-1 (1) og (3), og 11-2 (1) bokstav a. Nevnte bestemmelser innebærer at enhver anskaffelse på over kr 500 000 skal kunngjøres, med mindre et av unntakene i § 11-2 (1) bokstav b-h kommer til anvendelse.
(12)Innklagede har opplyst til klagenemnda at anskaffelsens samlede verdi på forhånd var anslått til å kunne bli i underkant av en million kroner. Det viste seg at samlede kostnader ble kr 915 000. Dette er over terskelverdien, jf forskriften § 11-2 (1) bokstav a, og anskaffelsen skulle dermed ha blitt kunngjort i DOFFIN-databasen i henhold til forskriften § 13-1 (3). Klagenemnda kan ikke se at noen av unntakene i forskriften kommer til anvendelse, og dette er heller ikke anført av innklagede.
(13)Bruddet på kunngjøringsplikten innebærer at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
Konklusjon
Havforskningsinstituttet har brutt forskriften § 13-1 (1) og (3) ved ikke å kunngjøre konkurransen i DOFFIN-databasen. For klagenemnda 7. mai 2007 Bjørg Ven
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens virkeområde – hvilke oppdragsgivere og anskaffelser som omfattes
- FOA 2001 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi – terskelverdi for valg av prosedyre
- FOA 2001 § 11-2 — Nasjonal terskelverdi på kr 500 000 og unntak fra kunngjøringsplikt (bokstav a–h)
- FOA 2001 § 13-1 — Plikt til kunngjøring i DOFFIN-databasen for anskaffelser over nasjonal terskelverdi
- FOA 2001 § 6 — Saklig klageinteresse – klager må være potensiell leverandør (forskrift om klagenemnd)