Oslo byfogdembete: Transponder fikk ikke stanset kontrakt

Hovedspørsmålet var om Oslo kommunes utvelgelse av seks leverandører i prekvalifiseringen var i strid med anskaffelsesregelverket, slik at konkurransen måtte avlyses og kontraktsinngåelse stanses. Subsidiært var spørsmålet om kvalifikasjonskravene og utvelgelseskriteriene var så uklare at konkurransen var ugyldig.

Oslo kommune kunngjorde 12. desember 2016 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av et ferdigutviklet digitalt kommunikasjonsverktøy for barnehage–hjem, med opsjon for skole–hjem. Anskaffelsen lå over EØS-terskelverdiene, og partene var enige om at lov om offentlige anskaffelser 1999 og forskrift om offentlige anskaffelser 2006 del III kom til anvendelse. Kommunen gjennomførte først en prekvalifisering, der 3–6 leverandører som best oppfylte de tekniske og faglige kvalifikasjonskravene skulle inviteres til å gi tilbud. Av 12 søknader ble 10 funnet kvalifiserte, og 6 gikk videre.

Transponder AS søkte om prekvalifisering og viste til produktene Transponder SMS og Transponder Meldingsbok. Kommunen fant at selskapet oppfylte kvalifikasjonskravene, men ikke var blant de seks beste. Begrunnelsen var at referanseprosjektene bare var relevante for deler av behovet, og at gjennomføringsevnen fremsto noe lavere enn hos de beste. Transponder klaget uten å få medhold. Da kommunen senere meddelte at kontrakt ville bli inngått med Truegroups AS, begjærte Transponder midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen inntil klagen var ferdigbehandlet. Transponder anførte både feil ved den konkrete evalueringen og uklarhet ved konkurransegrunnlaget.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og la til grunn at Transponder måtte sannsynliggjøre et hovedkrav for å få midlertidig forføyning. Siden kommunen ikke bestridte sikringsgrunn eller forholdsmessighet dersom et hovedkrav forelå, konsentrerte retten vurderingen om hvorvidt det var sannsynliggjort brudd på anskaffelsesregelverket.

Retten la til grunn at oppdragsgiver lovlig kunne gjennomføre en todelt konkurranse med prekvalifisering etter FOA § 17-6, og at utvelgelsen av overtallige kvalifiserte leverandører kunne skje basert på hvem som best oppfylte de tekniske og faglige kvalifikasjonskravene. De aktuelle kravene – erfaring fra tilsvarende leveranser samt tilstrekkelig kapasitet og kompetanse – ble ansett som vanlige, relevante og saklige. Dokumentasjonskravene om de tre viktigste leveransene og beskrivelse av personell/tekniske enheter ble heller ikke ansett uklare eller uforholdsmessige. Retten fremhevet at konkurransegrunnlaget måtte tolkes objektivt, og at «viktigste leveranser» åpenbart måtte forstås som de mest relevante referansene for den etterspurte helhetlige løsningen.

Når det gjaldt den konkrete evalueringen, understreket retten at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene bare kan overprøve dersom vurderingen bygger på feil faktum, er vilkårlig, sterkt urimelig eller strider mot de grunnleggende prinsippene i LOA § 5. Retten vurderte kommunens bedømmelse på grunnlag av opplysningene som forelå i februar 2017. Transponder hadde selv opplyst at kommunen etterspurte funksjonalitet som lå i Transponder Meldingsbok, men referanseprosjektene dokumenterte ikke at denne løsningen faktisk var levert og tatt i bruk. Kommunen kunne derfor legge til grunn at referansene bare dekket deler av behovet. Retten fant at dette bygget på korrekt faktum og ikke var vilkårlig.

Sammenligningen med Truegroups AS førte heller ikke frem. Retten godtok at kommunen så bort fra en fjerde referanse som ikke skulle telle, og fant at Truegroups’ referanser samlet sett kunne vurderes som noe mer relevante enn Transponders. Også vurderingen av kapasitet ble akseptert. At Transponder bare hadde dokumentert fire ansatte og ingen ytterligere ressurser, mens Truegroups i tillegg hadde opplyst om å disponere åtte programmerere, kunne saklig gi utslag i poengsettingen. Retten uttalte også at vektingen mellom erfaring og kapasitet lå innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet og var forutberegnelig.

Retten bemerket at den nærmere begrunnelsen for den relative vurderingen av leverandørene først ble tydelig gjennom et fremlagt hjelpedokument og vitneforklaringer kort før og under rettsmøtet. Dette ble omtalt som uheldig. Likevel fant retten ikke grunnlag for å tvile på at dokumentet og forklaringene korrekt gjenga vurderingen som faktisk var gjort i februar 2017. På det grunnlaget fant retten ikke sannsynliggjort at manglene ved begrunnelsen eller saksbehandlingen innebar et regelbrudd som kunne føre til avlysning. Heller ikke anførselen om at konkurransegrunnlaget var så uklart at konkurransen måtte avlyses, førte frem.

Oslo byfogdembete kom til at Transponder AS ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav etter tvisteloven § 34-2. Retten fant at Oslo kommunes kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav var saklige, relevante og tilstrekkelig klare, og at evalueringen av Transponders søknad lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Selv om retten anså det uheldig at den relative begrunnelsen ble utdypet sent, var dette ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre ugyldighet eller plikt til avlysning. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge.

Kjennelsen illustrerer at domstolene utviser tilbakeholdenhet med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved prekvalifisering. For leverandører viser saken betydningen av å dokumentere referanser som faktisk gjelder den funksjonaliteten anskaffelsen etterspør, og ikke bare nærliggende eller planlagte leveranser. For oppdragsgivere viser avgjørelsen at generelle kvalifikasjonskrav som erfaring, kapasitet og kompetanse normalt aksepteres når de er relevante for kontrakten. Samtidig peker retten på at begrunnelsen ved utvelgelse av overtallige kvalifiserte leverandører bør gjøre den relative vurderingen bedre synlig, slik at beslutningen blir reelt etterprøvbar.