Oslo byfogdembete: Transponder fikk ikke stanset kontrakt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 30.06.2017 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 17-093457TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Leif Villars-Dahl

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Transponder AS Advokat Catherine Sandvig

mot

Oslo kommune v/ ordføreren Advokat Olav Haugen Moen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Advokat Catherine Sandvig har den 9. juni 2017 på vegne av Transponder AS (tidligere navn Sorned Media AS) begjært midlertidig forføyning overfor Oslo kommune v/ ordføreren med påstand om at Oslo kommune skal forbys å inngå kontrakt om digitalt kommunikasjonssystem for barnehage – hjem/skole – hjem inntil klage over anskaffelsen er ferdigbehandlet i Oslo kommune og eventuelt av Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Retten forkynte begjæringen for Oslo kommune 9. juni 2017 med den virkning at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ble suspendert, jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 § 22-3a.

Kommuneadvokaten v/advokat Olav Haugen Moen innleverte tilsvar den 19. juni 2017, og det har vært utvekslet flere prosesskriv. Muntlig forhandling ble avholdt 23. juni 2017, hvor begge parter møtte, og det det ble avgitt parts- og vitneforklaringer. Det vises for øvrig til rettsboken.

Sakens bakgrunn

I Oslo kommune er det ca. 330 kommunale barnehager med ca. 21.000 barn. Oslo kommune v/Byrådsavdeling for oppvekst og kunnskap (OVK) ønsker å innføre et felles digitalt kommunikasjonsverktøy for kommunikasjon mellom barnehage og hjem, med en valgfri opsjon for Oslo-skolen. Kommunen utlyste 12. desember 2016 konkurranse med forhandling for kjøp av et slikt kommunikasjonsverktøy. I første omgang ønsket kommunen en prekvalifisering, slik at de 3 – 6 leverandører som best oppfylte de teknisk/ faglige kvalifikasjonskravene kunne gå videre og inngi tilbud.

Transponder AS ble ikke valgt ut blant de 6 som best oppfylte de teknisk/faglige kvalifikasjonene, og kunne derfor ikke inngi tilbud på denne leveransen. Transponder AS mener den evalueringen som ble foretatt er i strid med loven og ulovlig, og konktrakts- inngåelse derfor skal stanses.

Det er enighet lov om offentlige anskaffelser av 16. juni 1999 (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 (FOA) som regulerer denne anskaffelsen og at anskaffelsen ligger over EØS-terskelverdiene og omfattes av del III i FOA.

I kvalifikasjonsgrunnlaget av 12. desember 2016 hvor konkurransen ble utlyst heter det blant annet:

"1.2 Anskaffelsens formål og omfang Anskaffelsen gjelder en ferdigutviklet løsning levert som en tjeneste (software-as-a-service), der brukerne gis tilgang til å benytte løsningen via internett. Løsningen driftes av leverandør i leverandørens eget driftsmiljø.

Barnehagene har behov for en helhetlig digital løsning som kan erstatte de ulike arenaene/ plattformene for skriftlig informasjon i barnehagen i dag.

Hovedbrukergrupper for den digitale løsningen vil være:

• Foreldre/foresatte
• Barnehageansatte
• Barnehageadministrasjon på ulike nivåer i Oslo kommune

Behovet som anskaffelsen skal dekke er funksjonalitet for:

• Digital "meldingsbok": Det er behov for at foreldre/foresatte enkelt kan gi beskjeder knyttet til sine barn, og at de kan være trygge på at alle ansatte som har behov for det får med seg beskjedene. Ansatte har behov for å kunne sende melding til en forelder eller en gruppe av foreldre (påminnelser o.l.).
• Oppslagstavle: Det er behov for en oversikt der foresatte får informasjon om nyheter, aktiviteter og planer som gjelder sine barn. En digital versjon av oppslags- tavlen gjør det mulig også for den forelder/foresatt som ikke henter/leverer i barne- hagen å følge bedre med p hva som skjer i barnehagen.
• Oversikter og registering av oppmøte og henting: Avdelingene registrerer hver dag når barn kommer og blir hentet for å ha oversikt over barnegruppen til enhver tid. I en digital løsning kan registreringen gjøres enkelt, og lister over hvilke barn som er i barnehagen er til enhver tid oppdatert og lett tilgjengelig på de smarttelefoner, nettbrett eller pc-er som ansatte bruker. Historikk og statistikk over nærvær i barnehagen kan hentes ut for ulike perioder og ulike nivåer, slik at vaktskift/ bemanning kan optimaliseres.
• Varslingsmuligheter: Barnehagene kan ha behov for raskt å informere alle foreldre i en barnehage, for eksempel dersom barnehagen må evakueres. I en digital løsning med sms kan dette gjøres med noen få tastetrykk. … Opsjon for Osloskolen Anskaffelsen omfatter også en valgfri opsjon for digitalt kommunikasjonsverktøy for Osloskolen. … 1.4 Kontraktsperiode Kontraktens varighet for digitalt kommunikasjonsverktøy til kommunale barnehager er 4 år. For kontrakten gjelder opsjon for oppdragsgiver til å forlenge kontrakten i ytterligere 2+2+1+1 år på uendrede vilkår. Ved utløsning av alle opsjoner kan total kontraktstid bli inntil 10 år. … 2.4 Valg blant overtallige kvalifiserte leverandører Oppdragsgiver vil av de mottatte forespørsler om deltakelse i konkurransen invitere 3 til 6 av leverandørene som best oppfyller de tekniske/faglige kvalifikasjonskravene i punkt 3.3.3 til å inngi tilbud. … 3.3.2 Krav knyttet til leverandørens økonomiske og finansielle stilling Krav Dokumentasjonskrav Leverandøren skal ha Foretakets siste årsregnskap inklusive noter, styrets økonomisk kapasitet til å årsberetning og revisjonsberetning, samt nyere gjennomføre oppdraget/ opplysninger som har relevans for foretakets kontrakten. Regnskapstall. Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å innhente kredittvurdering av leverandør og legge denne til grunn i evaluering av dette kriteriet som et supplement til etterspurte dokumentasjon.

• Art/Type
• Verdi
• Tidspunkt
• Mottaker Leverandøren skal ha En beskrivelse av leverandørens tekniske personell tilstrekkelig kapasitet og eller tekniske enheter leverandøren disponerer over hos kompetanse til å utføre leverandør/underleverandør til oppfyllelse av oppdraget kontrakten."

Transponder AS sendte 16. januar 2017 søknad om prekvalifisering for å levere digitalt kommunikasjonssystem for barnehage – hjem og skole – hjem, hvor det heter:

"Sorned Media har utviklet, eier og drifter Transponder som idag benyltes av om lag 600 skoler og barnehager over hele Norge. Transponder leveres som to separate løsninger. Transponder SMS og Transponder Meldingsbok. Begge er hyllevare. Transponder Meldingsbok inneholder det kommunen virker å etterspørre av funksjonalitet og det vil nødvendigvis ikke være behov for skreddersøm.

Vi startet planlegging og utvikling av Transponder Meldingsbok i 2014. I 2015 ble vi tildelt om lag 2.500.000,- i skattefunn fra Norges Forskningsråd for utvikling av Transponder Meldingsbok som idag benyttes av stadig flere kommuner.

Løsningen synkroniseres mot alle skoleadministrative og barnehageadministrative løsninger og er bygget med åpne API-er for alle funksjoner (REST-API). Løsningen er FEIDE-tjeneste og er integrert med ID-porten.

Transponder Meldingsbok kan benyttes av alle brukere fra alle nettlesere i tillegg til å lastes ned som app. Alle brukere benytter samme app og samme løsning uavhengig av rolle. Man kan mao jobbe på en skole, ha barn i en barnehage og barn i en videregående skole og ha alle sine tilganger med en pålogging i web.appen eller nativ-appen (AppStore & PlayStore). Det er mao ikke nødvendig å laste ned forskjellige apper om man er ansatt eller foresatt eller å logge seg på flere ganger for å aksessere de forskjellige organisasjonene man har knytning til.

Sorned Media AS er et firma i vekst. Vi har siden oppstart i 20l2 vokst jevnt med omlag 50% i året. Vi har svært høy kompetanse innen utvikling av sikre system."

Oslo kommune meddelte ved brev av 15. februar 2017 at Transponder AS oppfylte kvalifikasjonskravene, men ikke var blant de seks beste, slik at Transponder AS ikke fikk være med i den videre konkurransen og ikke ble invitert til å gi tilbud. Det heter i brevet:

"Oppdragsgiver mottok 12 kvalifikasjonssøknader. Av disse oppfylte Sorned Media AS og 9 andre søkere kvalifikasjonskravene. I henhold til kvalifikasjonsgrunnlaget forbeholder Oppdragsgiver seg retten til å redusere antall søkere som blir invitert til å inngi tilbud. Det henvises til kvalifikasjonsgrunnlagets punkt 2.4 "Oppdragsgiver vil av de mottatte forespørsler om deltakelse i konkurransen, invitere de 3-6 leverandørene som er kvalifisert og best oppfyller kvalifikasjonskravene i punkt 3.3.3 til å inngi tilbud."

Etter en gjennomgang av alle forespørslene har Oslo kommune kommet frem til at Deres forespørsel om deltakelse ikke rangeres blant de 6 beste. Begrunnelsen for avgjørelsen er at Sorned Media AS sin erfaring er vurdert som noe svakere enn de beste da de 3 referanse- prosjektene er av relevans kun for deler av det beskrevne behovet. Gjennomføringsevnen til Sorned Media AS fremstår som noe lavere enn de beste."

Transponder AS klaget på avgjørelsen først ved selskapets brev og så ved utfyllende klage fra advokat Sandvig av 17. februar 2017. Oslo kommune besvarte klagen ved brev av 21. februar 2017, hvor det heter:

"Viser til mottatt klage vedrørende Oslo kommune sin anskaffelse av digitalt kommunikasjonsverktøy for barnehage - hjem og skole - hjem.

Oppdragsgiver har i kvalifikasjonsgrunnlaget beskrevet anskaffelsens formål og omfang, ref. punkt 1.2. Der fremkommer det at hovedleveransen er levering av digital kommunikasjonsplattform for: barnehagene, og at behovet som anskaffelsen skal dekke er funksjonalitet for:

• Digital meldingsbok
• Oppslagstavle
• Oversikter og registering av oppmøte og henting
• Varslingsmuligheter

Videre er de valgfrie opsjonene med tilhørende behov beskrevet, og det er informert om at disse ikke vil bli evaluert.

Oppdragsgiver har i punkt 3.3.3 stilt krav om erfaring fra tilsvarende leveranser, med et dokumentasjonskrav på maks 3 A4-sider over de 3 viktigste levelanser de siste 3 år, inkludert opplysninger om art/type, verdi, tidspunkt, mottaker. Oppdragsgiver har også stilt krav om at leverandøren skal ha tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å utføre oppdraget. Dette skal dokumenteres med en beskrivelse av leverandørens personell eller tekniske enheter leverandøren disponerer over hos leverandør/underleverandør til oppfyllelse av kontrakten.

I sitt forespørselsbrev angir Sorned Media AS at transponder leveres som to separate løsninger, Transponder SMS og Transponder Meldingsbok. Transponder meldingsbok inneholder, i følge Sorned Media AS, det kommunen virker å etterspørre av funksjonalitet. I sin besvarelse av kravet til erfaring fra tilsvarende leveranser opplyser de derimot at de har tatt et tilfeldig utvalg av sine leveranser.

Av de 3 leveransene som er beskrevet fra Sorned Media AS er det beskrevet at Transponder er levert til alle skolene i Tromsø kommune. Det beskrives også en opsjon for barnehagene som de etter planen skal i gang med våren 2017. Det fremgår ikke hvilken art/type av Transponder som er levert. Oppdragsgiver kan derfor ikke se at leverandøren ved leveranse til denne kommunen har tilsvarende erfaring fra kommunikasjonsplattform med de nødvendige funksjonaliteter for kommunikasjon mellom barnehage - hjem slik denne anskaffelsen sine angitte behov innebærer. Basert på dette er denne leveransen vurdert som relevant for kun deler av det beskrevne behovet.

I Sør-Odal kommune har leverandør beskrevet at Transponder leveres til alle barnehagene og skolene i kommunen. Videre opplyser leverandør om at Sør Odal kommune har benyttet Transponder sms siden 2014 og at de i vår skal over på transponder meldingsbok. Den pågående leveransen omfatter i hovedsak sms-kommunikasjon som utgjør en del av behovet til Oslo kommune. Vi kan ikke se at leveransen omfatter funksjonalitet for oppslagstavle og oversikt og registrering av oppmøte og henting. Basert på dette er denne leveransen vurdert

som relevant for kun deler av det beskrevne behovet. Transponder meldingsbok ser ifølge leverandør ut til å kunne være et produkt som dekker mer av behovet i denne anskaffelsen, men den er altså ikke tatt i bruk enda.

For Ullensaker, Nes og Nannestad kommune beskrives leveranse av Transponder til alle skolene med opsjon på barnehagene. Det fremgår ikke hvilken art/type av Transponder som er levert. Oppdragsgiver kan derfor ikke se at leverandøren ved leveranse til disse kommunene har tilsvarende erfaring fra kommunikasjonsplattform med de nødvendige funksjonaliteter for kommunikasjon mellom barnehage - hjem slik denne anskaffelsen innebærer. Basert på dette er denne levelansen vurdert som relevant for kun deler av det beskrevne behovet.

Oppdragsgiver har vurdert de beskrevne leveranser fra leverandørene for å sikre en forsvarlig evaluering og utvelgelse. Sorned Media er ansett som kvalifisert. De best kvalifiserte leverandørene har imidlertid beskrevet leveranser som i større grad tilsvarende det beskrevne behovet.

Sorned Media har levert inn beskrivelse av sitt tekniske personell. Oppdragsgiver har vurdert beskrivelsene av kapasitet og kompetanse. Oppdragsgiver bestrider ikke at Sorned Media har kompetanse og faglig tyngde, men sammenliknet med de beste er kapasiteten vurdert som noe lav da det kun er fire ansatte i virksomheten. Oppdragsgiver kan heller ikke se at Sorned Media har dokumentert rådighet over resurser utover egen virksomhet.

Oppdragsgiver bestrider at kvalifikasjonsgrunnlagets utforming og kommunens evaluering ikke i tilstrekkelig grad er egnet til å skille mellom tilbyderne. Det følger av kvalifikasjonsgrunn- laget punkt 2.4 at valg blant overtallige kvalifiserte leverandører vil skje på bakgrunn av hvilke 3-6 leverandører som best oppfyller de tekniske/faglige kvalifikasjonskravene i punkt 3.3.3.

Det følger av departementets veileder og Thue m.fl.

(2013) at man kan basere utvelgelse på hvem som er best kvalifisert. Oppdragsgiver viser til det som fremgår overfor og fremholder at det er foretatt en forsvarlig evaluering av alle mottatte forespørsler for å velge ut de 3-6 best kvalifiserte basert på hvor godt de oppgitte de tekniske/faglige kvalifikasjonene."

Oslo kommune meddelte i brev av 2. juni 2017 at kommunen aktet å inngå avtale om anskaffelse av digitalt kommunikasjonsverktøy for barnehage – hjem og skole – hjem med Truegroups AS. Karenstiden ble opplyst å være 10 dager fra meddelelsen ble sendt. Transponder AS ba ved e-post 5. juni 2017 om å få innsyn i Truegroup AS' tilbud og kvalifikasjonssøknad, samt anskaffelsesprotokollen. Transponder AS ba samtidig om at karensperioden ble forlenget med minst 5 virkedager. I e-post neste dag ba Transponder AS om å få opplyst hvilke øvrige tilbydere som ble med fra runde 1, samt deres kvalifikasjonssøknader. Kommunen oversendte ved e-post 7. juni 2017 anskaffelses- protokollen, mens delvis sladdete kvalifikasjonssøknader ble oversendt 8. juni 2017, og kommunen meddelte samtidig at karensperioden ble opprettholdt som tidligere meddelt.

Transponder AS fremsatte så begjæring om midlertidig forføyning 9. juni 2017.

Saksøkeren, Transponder AS, har i det vesentlige anført: Transponder AS anfører prinsipalt at selskapet skulle vært blant de seks selskapene som ble prekvalifisert, og dermed hatt rett til å delta i konkurransen. Feilen har medført at selskapet ikke fikk delta i konkurransen og det kan ha hatt betydning for utfallet av

konkurransen. Transponder har derfor et hovedkrav om at konkurransen må derfor avlyses og kommunen ikke har rett til å inngå kontrakt med Truegroups AS.

Subsidiært anfører Transponder AS at vilkårene i konkurransen er så uklare at det medfører at konkurransen ikke var lovlig etter anskaffelsesregelverket og derfor må avlyses. Kommunen har da heller ikke rett til å inngå kontrakt med Truegruops AS.

Oslo kommune har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn dersom Transponder AS sannsynliggjør å ha et hovedkrav, og kommunen bestrider heller ikke at en midlertidig forføyning vil være forholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 første og annet ledd.

Etter lov om offentlige anskaffelser har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, men domstolene har en omfattende prøvingskompetanse. Domstolene kan prøve lovligheten av de kvalifikasjonskriterier som er benyttet, kommunens saksbehandling, hvorvidt kommunens evaluering er uforsvarlig, vilkårlig, grovt urimelig eller bygger på feil faktum, samt hvorvidt kommunens skjønnsutøvelse er i samsvar med grunnleggende anskaffelses- rettslige prinsipper (slik som likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet). LOA § 5 er et selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Det vises til LB-2016-65693, hvor lagmannsretten uttalte:

"Retten kan imidlertid prøve om skjønnet støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. I § 1 om forutberegnelighet, ikke-diskriminering, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet og om skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller sterkt urimelig. Lagmannsretten kan også prøve om Statsnett har lagt riktig faktum til grunn."

Etter FOA § 17-6 må det fremgå av kunngjøringen hvilke kriterier oppdragsgiver vil benytte i utvelgelsen ved prekvalifiseringen. Kriteriene må være objektive og ikke- diskriminerende, samt at de må være etterprøvbare, relevante og ha betydning for anskaffelsen. Utvelgelsen må videre basere seg på korrekt faktum, være forsvarlig og etterprøvbar, samt overholde kravet til likebehandling. Utvelgelsen må skje på basis av en modell som sikrer at relevante forskjeller mellom tilbyderne hensyntas. Det vises til Marianne Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) som på side 464 uttaler:

"Formålet med regelverket er å sikre effektive anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 1. Det antas at en utvelgelse ut fra hva som vil gi den beste konkurransen best ivaretar kravet til konkurranse i anskaffelsesloven § 5. Det er ikke alltid at de som er best kvalifisert, vil kunne inngi de mest konkurransedyktige tilbudene. De best kvalifiserte vil også som regel være de største leverandørene og en utvelgelse ut fra hvem som er best kvalifisert, vil kunne føre til at leverandørene som blir utvalgt er ensartede. Utvelgelsen kan for eksempel foretas ved at det velges leverandører av ulik størrelse, fra ulike markedssegmenter osv."

Kommunens behovsbeskrivelse i kvalifikasjonsgrunnlaget gir ingen konkret beskrivelse av det produkt/tjeneste som kommunen etterspør.

Under den muntlige forhandling fremkom det fra kommunens vitneforklaringer at det har vært markedsdialog med flere av tilbyderne før konkurransen ble kunngjort. Det fremgår intet i tildelingsprotokollen eller annen fremlagt skriftlig dokumentasjon om denne dialogen. Det kan ikke utelukkes at denne dialogen er gjennomført på en måte som har gitt deltagerne en fordel. Fem av de seks tilbyderne som ble prekvalifisert, hadde deltatt i markedsdialogen. Dette er en saksbehandlingsfeil, som kan ha påvirket resultatet.

Prinsipalt: Transponder skulle vært med blant de prekvalifiserte leverandørene Kommunen kom til at Transponder AS var kvalifisert, men selskapet ikke blant de seks tilbyderne som fikk inngi tilbud. Kravene i konkurransegrunnlagets punkt 3.3.3 var "erfaring fra tilsvarende leveranser" med dokumentasjonskravet "beskrivelse på maks 3 A4-sider over de 3 viktigste leveranser de siste 3 år, inkludert opplysninger om art/type, verdi, tidspunkt og mottaker" og krav om "tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å utføre oppdraget" med dokumentasjonskravet "En beskrivelse av leverandørens tekniske personell eller tekniske enheter leverandøren disponerer over hos leverandøren/under- leverandør til oppfyllelse av kontrakten".

Verktøyet /tjenesten som skal leveres er "Verktøy for "effektiv og trygg kommunikasjon", med andre ord må tjenesten kunne håndtere sensitiv informasjon på en sikker måte.

Når kommunen forkaster en leverandør fra å delta i konkurransen fordi denne leverandøren ikke blir ansett å være blant de som får delta videre, plikter kommunen å gi en begrunnelse for dette, jf. FOA § 20-16 annet ledd. Det vises til KOFA-sak 2014-114 premiss 31, hvor det heter:

"mener klagenemnda at begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelings- kriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning."

Det vises videre til KOFA-sak 2009-143 premiss 20 og 25, hvor det heter:

"(20) Etter ordlyden i bestemmelsen skal det gis en kort begrunnelse. I Fornyings- og administrasjonsdepartementets «Rettleiar til reglane om offentlege anskaffingar» side 202, fremkommer blant annet at formålet med denne begrunnelse er å gi leverandørene en mulighet til å vurdere om beslutningen skal påklages, og dersom den må omgjøres, ta nødvendige skritt for fortsatt å kunne delta i konkurransen. Det gis videre uttrykk for at begrunnelse må relatere seg til de aktuelle forhold som har innvirket på avvisningen. Det uttales dessuten at «Sidan det i føresegna heiter at det skal vere ei kort grunngiving, må det vere nok å vise til avvisningsgrunnen, heimelen for avvisninga og dei faktiske forholda ved leverandøren som ligg til grunn for avvisinga, eller til grunngivinga for valet av leverandørar som får delta vidare i konkurransen. Grunngivinga må vere forankra i anskaffingsreglane og reglane som er fastsette for konkurransen.» . …

(25) Den nærmere begrunnelsen må være så utførlig at tilbyder kan etterprøve at avgjørelsen er basert på et saklig og forsvarlig grunnlag, om de alminnelige kravene i anskaffelsesloven § 5 er overholdt, om riktig faktum er anvendt, og om samtlige kriterier fastsatt for prekvalifiseringen er vurdert, jf. klagenemndas sak 2007/56 premiss (22)."

Utvelgelsen må skje på basis av en modell som sikrer at relevante forskjeller mellom tilbyderne hensyntas. Alle leverandører skal behandles likt gjennom hele anskaffelses- prosessen, jf. LOA § 5 første ledd, se Dragsten side 176. Transponder har ikke innsigelser til bruk av poeng ved vurderingen, men setter spørsmålstegn ved kommunens praktisering i denne sak. Poengsettingen skal være noe mer enn "hjelp for kommunen" ved avgjørelsen. Det vises til KOFA-sak 2005-201 premiss 42, hvor det heter:

"Når det gjelder verdsettelsen av forskjeller mellom tilbudene, herunder karaktersetting av prisene, har oppdragsgiveren et visst skjønn. Poengskalaen som benyttes, må imidlertid være egnet til å premiere forskjeller av betydning i tilbydernes priser, jf forutsetningsvis klagenemndas avgjørelse i sak 2003/201, ellers blir karaktersettingen vilkårlig."

Videre vises til KOFA-sak 2008-46 premiss 44, hvor det heter:

"Hvor store forskjeller som må kreves for at det skal kunne gis en poengdifferanse på ett poeng vil kunne variere med anskaffelsens art, og hvor store forskjeller det vanligvis er mellom tilbudene i en bestemt bransje. I tilfeller hvor tilbudene stort sett er ganske like, må det kunne aksepteres at det kreves mindre forskjeller for å gi ett poengs differanse enn i tilfeller hvor forskjellene mellom tilbudene er store.

Kommunen har i begrunnelsen for hvorfor Transponder ikke ble valgt ut blant de leverandører som gikk videre uttalt at Transponders erfaring:

"er vurdert som noe svakere enn de beste da de 3 referanseprosjektene er av relevans for kun deler av det beskrevne behovet" … og at "gjennomføringsevnen til [Transponder] fremstår som noe lavere enn de beste"

Inntil vitneforklaringene i rettsmøtet har ikke kommunen gitt noen ytterligere begrunnelse og ikke vist til noen konkrete forhold som hadde talt i Transponders disfavør. Det må legges begrenset vekt på det hjelpedokument med poengsetting og rangering av leveran- dørene, som ble fremlagt dagen før rettsmøtet, og kommunens muntlig forklaring. Det er blant annet påfallende at rangeringen i hjelpedokumentet er annerledes enn i anskaffelses- protokollen. Det er ingen grunn til at dette senest ikke ble fremlagt i kommunens tilsvar.

I Transponders kvalifikasjonssøknad er det gitt en generell beskrivelse av selskapets erfaring med digitale kommunikasjonsløsninger. Det er til vist at Transponder har erfaring med både små enkeltkontrakter og større totalleveranser til kommuner, deriblant med implementering og utrulling. Transponders løsninger kan integreres med alle barnehage- og skoleadministrative løsninger, alle nettlesere mv. Det er redegjort nærmere for tre ulike referanser, som dokumenterte at Transponder har erfaring med tilsvarende leveranser til både barnehager og skoler. Transponders løsninger har sikker pålogging og har

synkronisering med kunders kildesystemer. Referansene er relevante da de er fra skole- segmentet. Transponder har gitt en grundig redegjørelse for kapasitet og kompetanse.

Transponder anfører at det er uforståelig at selskapet er har fått lavere vurdering/score enn Truegroups AS. Det er ingen tekniske forhold som skulle tilsi at erfaring fra skoler er mindre relevant enn erfaring fra barnehager. Implementeringen og utrullingen hos referansekundene viser at Transponder har tilstrekkelig kapasitet. Kommunen har ikke gitt noen begrunnelse i anskaffelsesprotokollen, hvor det kun heter for alle de seks utvalgte "Overtallig antall kvalifiserte leverandører, de 6 beste kvalifiserte inviteres til å gi tilbud", hvilket ikke er noen begrunnelse. I listen på side 3 fremgår det at Truegroups AS står på femteplass og Teletopia AS på syvende plass, mens Transponder [Sorned Media] står på åttende plass og Sopra Steria på niende plass.

Truegroups AS har angitt fire referanser, til tross for at kommunen kun ba om tre referanser. Truegroups AS angir i sin søknad intet om kontraktssum og totalverdi av sine referanseprosjekter, og ingen av dem er totalleveranser til kommuner. Det er ikke opplyst noe om hvordan kommunen har evaluert de manglende opplysninger om verdi. Det er uklart om kommunen har vektlagt egen erfaring med Truegroups AS. Transponder anfører at utrulling av et system til en hel kommune, slik Transponder har gjort, må telle mer enn til en pilotbruker eller liten bruker, som Truegroups AS har vist til. Truegroups AS burde også ha vært trukket fordi flere av referanseprosjektene ikke er barnehager. Deres løsninger er ikke rettet mot barnehager spesielt, men selskapet skriver selv at Truegroups AS' målgruppe er "Kommunikasjon mellom barnefamilier og grupper i nærmiljøet". Idrettslag er lite relevant, da de har andre krav til sikkerhet mv. enn barnehager. Da blir det bare igjen ett relevant referanseprosjekt. Truegroups AS kan bare vise til løsninger med et begrenset antall nedlastninger i forhold til Transponders meldingsbok.

Når det gjelder sikkerhet, er Transponder SMS og Transponder Meldingsbok FEIDE-tjenester med pålogging via ID-porten. Truegroups AS har ingen tilsvarende beskrivelse.

Når det gjelder kapasitet, har Transponder fire ansatte i virksomheten, som det er fremlagt CV for. Selskapet har gjennom referanseprosjektene og beskrivelsen i søknaden vist at selskapet faktisk klarer å håndtere større oppdrag. Truegroups AS viser også til fire ansatte, og åtte uidentifiserte "programmerere med fokus på videreutvikling og kontinuerlig forbedring av tjenesten". Disse åtte er mindre relevant, da kommunen skal kjøpe et ferdig produkt og ikke utvikling av et nytt produkt. Truegroups AS har ikke konkret informasjon om implementeringserfaring og kapasitet – i motsetning til Transponder.

Transponder må anses klart bedre kvalifisert enn Truegroups AS. Kommunens evaluering – når Truegroups AS får 3,333 poeng for referanser og 4 poeng for kapasitet, mens Transponder får 3 på begge forhold - fremstår som vilkårlig, i tillegg til å bygge på feil faktum. Evalueringen er også i strid med de grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet.

Det er videre uforståelig at Teletopia får like god score som Transponder. Teletopia er et selskap som leverer SMS-tjenester og ikke har relevant erfaring med digitale løsninger som meldingsbok. Transponder er ikke kjent med at Teletopia leverer det etterspurte produkt, og reiser spørsmål om Teletopia i det hele tatt er kvalifisert og burde vært avvist. Det vises også til at Teletopia har fått negative revisoranmerkninger i 2014.

Transponder reiser også spørsmål ved vurderingen av selskapet mot de øvrige tilbydere, og viser til at det er kommunen som besitter all dokumentasjon, hvilket medfører omvendt bevisbyrde. Det foreligger ingen begrunnelse for hvorfor de øvrige tilbydere er ansett for å være bedre kvalifisert enn Transponder. Den vekting av de forskjellige forhold som kommunen har foretatt, er uansett ikke forutberegnelig. Transponder peker på at leverandøren Sopra Steria ikke er kjent for å levere meldingsbok som ferdig hyllevare, og reiser spørsmål hvorfor dette selskap anses som bedre kvalifisert enn Transponder.

Konklusjonen er at kommunens beslutning om ikke å invitere med Transponder videre i konkurransen utgjør et brudd på LOA og FOA. Evalueringen av leverandørene fremstår som vilkårlig og bygget på feil faktum, og er i strid med de grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet. Konsekvensen av et slikt brudd, er at Transponder skulle vært med blant de leverandører som fikk levere tilbud og utelukkelsen av Transponder kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Det medfører at konkurransen må avlyses. Transponder har således sannsynliggjort et hovedkrav som det kan kreves dom for, jf. tvisteloven § 34-2.

Subsidiært: Vilkårene i konkurransen er så uklare at konkurransen må avlyses Kvalifikasjonskravene er så upresist utformet at de er i strid med grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper. Det vises til Dragsten side 463, hvor det uttales:

"Utvelgelse av kvalifiserte leverandører skal skje på grunnlag av objektive og ikke- diskriminerende kriterier, jf. anskaffelsesloven § 5. De objektive og ikke-diskriminerende kriterier eller regler oppdragsgiver vil benytte ved utvelgelsen av eventuelt overtallige kvalifiserte leverandører, skal fremgå av kunngjøringen, jf. anskaffelsesforskriften del II § 8-6

(2) og del III § 17-6 (2). I kravet til objektivitet ligger blant annet at kriteriene skal være etterprøvbare, relevant og ha betydning for formålet med anskaffelsen."

Dette forsterkes av den måten kravene er tolket og anvendt av kommunen. Kommunen har lagt opp til den enkelte tilbyder å tolke kvalifikasjonskravene, men kommunen har ikke bedømt søknadene i tråd med dette. Transponder anfører at det for referanser ved digitale kommunikasjonsløsninger for barnehager, er det viktigere med erfaring fra tilsvarende kunder enn hvilken teknisk plattform som er benyttet. Dette har ikke kommunen forstått. Ved kapasitet er evnen til å gjennomføre tilsvarende prosjekter viktigere enn antall hoder i organisasjonen. Kommunen har ikke hensyntatt slik erfaring. Videre foreligger det saksbehandlingsfeil under hele prosessen, og dette tilsier også avlysning. Fremleggelsen

av regnearket med poengsetting dagen før rettsmøtet, viser at kommunens saksbehandling har vært uryddig. Transponder har gjentatte ganger bedt om innsyn i grunnlaget for rangeringen av leverandørene, men først dagen før rettsmøtet mottatt modellen for vekting. Selv om poengsetting er en akseptabel form ved rangeringen, er den poengsetting som kommunen har foretatt tilfeldig. Begrunnelsen for valg av Truegroups AS er tynn og mangelfull. Dette underbygger hvor mangelfull hele prosessen ble gjennomført. Transponder reagerer også på lengden av kontraktens varighet; på inntil ti år. De grunnleggende prinsipper om konkurranse og krav til god forretningsskikk innebærer at det ikke kan inngås kontrakter med lengre varighet enn nødvendig, og en lang varighet forutsetter en særlig begrunnelse fra kommunen.

Transponder har sannsynliggjort et hovedkrav, da det det uklare konkurransegrunnlag og saksbehandlingsfeilene kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, og da foreligger det plikt til avlysning av konkurransen.

Sikringsgrunn - forholdsmessighet Transponder anfører at det foreligger sikringsgrunn. Dersom en midlertidig forføyning blir besluttet, vil Oslo kommune raskt inngå kontrakt med Truegroups AS. Etter at kontrakt er inngått kan ikke retten hverken beslutte midlertidig forføyning eller ved søksmål sette til side kontrakten, se LOA § 9 første ledd og § 8 annet ledd. Transponder er da henvist til å kreve erstatning, og det er vanskelig å få gjennomslag for krav om tapt positiv kontrakts- interesse. Dette er en vesentlig skade eller ulempe for Transponder, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b). En midlertidig forføyning vil heller ikke medføre en ulempe for kommunen som står i misforhold til den interesse Transponder har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Oslo kommune har ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn dersom Transponder AS sannsynliggjør å ha et hovedkrav, og kommunen bestrider heller ikke at en midlertidig forføyning vil være forholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 første og annet ledd.

Saksomkostninger: Transponder krever at kommunen dekker sakens omkostninger, også i det tilfellet at Transponder ikke gis medhold i begjæringen, da kommunen først ga en begrunnelse for valget i prosesskriv dagen før rettsmøtet og i vitneforklaringene for retten, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a) og b) og § 20-4 bokstav c).

Transponder AS har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune forbys å inngå kontrakt vedrørende digitalt kommunikasjonssystem for barnehage – hjem /skole – hjem (Oslo kommunes sak 201602211) til Transponder AS' klage over konkurransen er endelig avgjort av kommunen og/eller Klagenemnda for offentlige anskaffelser.
2. Dersom Oslo kommune ikke tar Transponder AS' klage til følge og Transponder AS ikke har inngitt klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser innen fem virkedager etter at kommunen har meddelt Transponder AS om sin beslutning, bortfaller den midlertidige sikringen.
3. Oslo kommune dømmes til å betale Transponder AS sakens kostnader.

Saksøkte, Oslo kommune, har i det vesentlige anført:

Sakens bakgrunn

Tvisten dreier seg om gjennomføring av en prekvalifiseringsrunde for videre deltagelse i konkurranse med forhandling om anskaffelse av digitalt kommunikasjonsverktøy for barnehage – hjem og med opsjon for kommunen til å benytte det samme verktøy i kommunikasjon skole – hjem. Innen fristen for kvalifisering ble det inngitt 12 forespørsler om deltagelse. To av disse ble avvist. Ti ble funnet kvalifisert og de seks beste blant disse fikk innlevere tilbud. Blant disse ble det valgt tre som gikk videre til forhandlinger mellom partene. Selskapet Truegroups AS ble til slutt tildelt kontrakt. Transponder var ikke blant de seks beste som fikk inngi tilbud og tvisten er knyttet til kvalifikasjonsbeslutningen. Kommunen anfører å ha gjennomført alle trinn av prosessen etter anskaffelsesregelverket.

Oslo kommune har i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.2 beskrevet anskaffelses formål og omfang. Hovedleveransen er levering av digital kommunikasjonsplattform for barnehage – hjem. Behovet som anskaffelsen skal dekke er funksjonalitet for: digital meldingsbok, oppslagstavle, oversikter og registrering av oppmøte og henting og varslingsmuligheter. Det er uttrykkelig uttalt i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 1.2 at løsningen skal være helhetlig. Ulike tjenester som til sammen dekket behovet var følgelig ikke relevante.

Det er i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 3.3.3 stilt krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det er stilt to krav: For det første krav om "erfaring fra tilsvarende leveranser" med dokumentasjonskrav om "beskrivelse på maks 3 A4-sider over de 3 viktigste leveranser de siste 3 år, inkludert opplysninger om art/type, verdi, tidspunkt, mottaker". For det andre har kommunen stilt krav om at leverandøren skal ha "tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å utføre oppdraget". Dette skal dokumenteres med "en beskrivelse av leverandørens personell eller tekniske enheter leverandøren disponerer over hos leverandør/underleverandør til oppfyllelse av kontrakten". Det fremgår uttrykkelig i punkt 1.2 at opsjonen for bruk av tjenesten i skoler "ikke vil bli evaluert".

Etter kvalifikasjonsgrunnlagets punkt 2.4 ville de 3 – 6 leverandørene som "best oppfyller de tekniske/faglige kvalifikasjonskravene i punkt 3.3.3" blir invitert til å inngi tilbud. Utvelgelse fant sted ved at kommunen satte tallverdier på de ulike kvalifikasjonskrav og foretok en innbyrdes rangering av de leverandørene som var kvalifisert. Regneark med oversikt over poenggivningen er fremlagt som hjelpedokument, og kommunens representanter har gitt vitneforklaring til retten om prosessen. De seks leverandørene som oppnådde høyest poengsum ble invitert til å inngi tilbud.

Oslo kommune ga ved utvelgelsen 15. februar 2017 en kort begrunnelse for beslutningen. Etter klage fikk Transponder 21. februar 2017 en utfyllende begrunnelse. Ytterligere informasjon om de øvrige tilbydere er gitt etter at konkurransen ble avgjort 2. juni 2017. De øvrige tilbyderes tilbud inneholder forretningshemmeligheter, og har derfor vært sladdet. Kommunen har måttet forespørre tilbyderne før deler av denne informasjon kunne opplyses til Transponder. Transponder har samlet fått en tilstrekkelig begrunnelse.

Transponders angrep på kommunens anvendelse av kvalifikasjonskravene er i realiteten et spørsmål om kommunens innkjøpsfaglige skjønn.

Rettens kompetanse og kommunens innkjøpsfaglige skjønn Kommunen har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve. Det vises til Ot. prp. nr. 71 (1997-1998) side 67, Rt-2007-1783 i premiss 44 og LA-2012-85717.

LOA § 5 stiller opp grunnleggende krav det oppdragsgivers opptreden i en anskaffelses- prosess, deriblant at oppdragsgiver opptrer i samsvar med god forretningsskikk og at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandørene, samt at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet blir ivaretatt. Domstolene kan prøve om kommunen har overholdt disse prinsipper.

I denne sak er det ikke påberopt at kommunen har tatt utenforliggende hensyn. Kravet om vilkårlighet eller grovt urimelig viser til alminnelige forvaltningsmessige prinsipper ved forvaltningsskjønn. Det skal svært meget til før domstolene vil overprøve dette, se Rt- 2013-449 premiss 51. Avveiningsskjønnet er forvaltningens frie skjønn. Domstolene kan i praksis bare foreta overprøving ved manglende begrunnelse. Ved begrunnet skjønn må retten være svært tilbakeholden, se KOFA-2006-133 avsnitt 44.

Retten må ta utgangspunkt i faktum på det tidspunkt kommunen tok avgjørelsen, som var i februar 2017, se Rt-2012-2039, avsnitt 39. Grunnlaget for avgjørelsen er de opplysninger og den dokumentasjon som var tilgjengelige vurderingen da ble foretatt, se KOFA-2009- 272 avsnitt 37. Retten må begrense sin til de opplysningene som fremkommer i fore- spørselen og den dokumentasjonen som leverandørene hadde sendt inn i anbudsprosessen. Hensynet til likebehandlingen tilsier at kommunen ikke kan ta hensyn til annen informasjon.

Transponders hovedkrav Kommunen har tatt utgangspunkt i den dokumentasjonen som Transponder har innsendt. Transponder opplyste i forespørselen av 16. januar 2017 å levere to tjenester; Transponder SMS og Transponder Meldingsbok. Selskapet la selv til grunn at "Transponder Meldingsbok inneholder det kommunen virker å etterspørre av funksjonalitet". På

bakgrunn av kvalifikasjonskravet om erfaring med "tilsvarende leveranse var det da nærliggende å vente at Transponder la frem dokumentasjon på erfaring med tidligere leveranser av Meldingsbok. For slike erfaringer og referanser opplyser Transponder kun at det er levert produktet "Transponder", og intet om dette er SMS eller Meldingsbok. Kommunen har da lagt til grunn at Transponder ikke har levert meldingsbok i disse referanseprosjektene, og følgelig kun har lagt frem referanser som delvis dekker den funksjonalitet som etterspørres. I saksforberedelsen til nærværende sak har kommunen tatt kontakt med de oppgitte referansekommunene og fått tilbakemelding om at Transponder Meldingsbok ikke er tatt i bruk av noen av disse. I den etterfølgende korrespondanse med kommunen har Transponder gitt tydelig uttrykk for at referanseprosjektene vil omfatte Transponder Meldingsbok. Av Rt-2007-1783, premiss 43, fremgår det at det er leverandøren som har risikoen ved uklarheter i tilbudet. Dette er nå kodifisert i anskaffelsesforskriften av 2016 § 23-3 annet ledd.

Transponder har anført at det er uklart hva som ligger i dokumentasjonskravet "viktigste leveranser". Kommunen viser til at "viktigste leveranser" er et vanlig dokumentasjonskrav. Hva som er viktig må sees i sammenheng med hva anskaffelsen skal dekke; som av kommunen er opplyst å være: digital meldingsbok, oppslagstavle, oversikter og registrering av oppmøte og henting. Etter kommunens oppfatning kan det ikke ha vært tvilsomt at referansene ville bli bedømt ut fra relevansen for kvalifikasjonskravet "tilsvarende leveranser". Av hensyn til likebehandling av de andre leverandørene må kommunen legge til grunn den forståelse av kravet som fremstår som mest nærliggende.

Transponder har bare referanseprosjekter hvor det er SMS-løsningen som faktisk er levert, og hvor implementering av Meldingsbok ligger frem i tid. Kommunens vurdering er basert på dette faktum, og er således korrekt.

Etter FOA § 20-16 annet ledd skal oppdragsgiver gi melding om resultatet med en "kort begrunnelse". Dette kravet oppfylte kommunen i brevet av 15. februar 2017. Etter klage fikk Transponder ved kommunens brev av 21. februar 2017 en utfyllende begrunnelse. I tillegg har kommunen gitt ytterligere opplysninger om de øvrige leverandørers søknader etter at konkurransen ble avgjort. I rettsmøtet har de to vitnene fra Oslo kommune redegjort for prosessen og vektingen av Transponders tilbud i forhold til de andre leverandørene. Kommunen har også fremlagt et hjelpedokument, regneark med en tabell over poengene som alle leverandørene, deriblant Transponder, har fått på de enkelte punkter.

Vurderingen av de innsendte forespørslene ble foretatt av en gruppe på fire personer; to fra Byrådsavdeling for oppvekst og kunnskap og to fra Utviklings- og kompetanseenheten, hvorav en jurist, med etterfølgende kvalitetskontroll fra etatsleder. De hadde alle fire gjennomgått forespørslene og diskuterte seg i møte frem til enighet om poenggivning og rekkefølgen av leverandørene. Prosessen og den konkrete vurderingen er forsvarlig.

Konkret har Transponder ikke fått fullt score for referanseprosjektene, da de bare viser til SMS-systemet og ikke meldingsbok, og heller ikke fullt score for kapasitet da selskapet bare hadde fire medarbeidere, mens for eksempel Truegroups AS i tillegg til sine fire medarbeidere hadde en utviklingsavdeling på 8 personer, og fikk derfor ett poeng mer enn Transponder. Dette er en saklig vurdering basert på korrekt faktum.

Kommunen har ikke gjort feil i saksbehandlingen mv. som kan ha innvirket på avgjørelsens innhold.

Kommunen bestrider videre at vilkårene i konkurransen er så uklare at konkurransen må avlyses. Kvalifikasjonskravene skal sikre at leverandørene er egent til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres, jf. FOA § 17-4 annet ledd. Det er oppdragsgiver som fastsetter kvalifikasjonskravene, og denne fastsettelse er en del av det innkjøpsfaglige skjønnet, hvor domstolenes prøvingsrett er begrenset.

De kvalifikasjonskravene som ble fastsatt er relevant og ikke urimelige. Det er gode grunner for de fastsatte kvalifikasjonskravene. Det er helt vanlig å sette krav til erfaring fra tilsvarende prosjekter og be om dokumentasjon/beskrivelse av referanse-prosjekter, samt å kreve at leverandørene har tilstrekkelig kapasitet og kompetanse. Disse kravene er ikke uklare, men bør være klart forståelige for leverandørene. Transponder skriver selv i klagen av februar 2017:

"Ettersom dette er en prekvalifisering er naturlig nok behovsbeskrivelsen svært tynn. …. Allikevel har oppdragsgiver evnet å gi en forholdsvis oversiktlig overordnet beskrivelse av hva de vil etterspørre i kommende anbud."

I advokat Sandvigs utfyllende klage av 17. februar 2017 heter det:

"Kommunens behovsbeskrivelse inneholder ingen detaljert kravspesifikasjon. Det fremgår imidlertid tydelig hvilke overordnede behov kommunen har, herunder funksjonalitet for digital meldingsbok, oppslagstavle, oversikt over oppmøte og henting, samt varslingsmuligheter."

Transponder går således langt i å erkjenne at kvalifikasjonskravene var presise nok.

Når det gjelder kontraktens lengde på inntil ti år, er den konkret begrunnet ut fra muligheten til å koble denne leveranse til et annet prosjekt.

Kommunen bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn dersom saksøker sannsynliggjør et hovedkrav. Kommunen vil ikke påberope seg at en midlertidig forføyning er uforholdsmessig tyngende, jf. tvisteloven § 34-1annet ledd. Kommunen vil dog påpeke at konsekvensene av en midlertidig forføyning vil være en ny utlysning av konkurransen,

som vil være uheldig på grunn av forsinkelsen det medfører og den svekkede forhandlingsposisjon kommunen får ved en ny utlysning.

Kommunen har krav på saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-2. Det er ikke grunnlag for unntak, da det ikke foreligger tungtveiende grunner og kommunen ikke er å bebreide. Kommunen har hatt gode grunner for å unnlate å gi ut informasjon.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune ved ordføreren frifinnes.
2. Oslo kommune ved ordføreren tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel et hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Da Oslo kommune ikke har bestridt at det foreligger sikringsgrunn og ikke vil påberope seg uforholdsmessighet, vil retten først vurdere om Transponder har sannsynliggjort et hovedkrav. Transponders prinsipale anførsel er at kommunens avgjørelse om selskapet ikke ble ansett for å være blant de seks leverandørene som ble prekvalifisert er ugyldig. Dette er en feil som kan ha innvirket på resultatet av konkurransen og den må derfor avlyses. Subsidiært anfører Transponder at vilkårene i konkurransen er så uklare at konkurransen må avlyses.

Det er ubestridt at kommunen som oppdragsgiver kan gjennomføre en todelt konkurranse, hvor man først avgjør hvilke leverandører som anses som kvalifiserte og kan begrense antallet deltagere i konkurransen, jf. FOA § 17-6. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 2.4 at kommunen vil velge ut 3 – 6 av de leverandørene som best oppfyller de tekniske/faglige kvalifikasjonskravene i punkt. 3.3.3 til å inngå tilbud, slik at kravet i FOA § 17-6 annet ledd er oppfylt. Spørsmålet er om kommunen har fastsatt kriterier som er objektive og ikke-diskriminerende, samt at kriteriene ikke er så uklare at dette leder til ugyldighet, samt om utvelgelsen er skjedd på en måte som tilfredsstiller de grunnleggende kravene til oppdragsgivers saksbehandling i anskaffelsesregelverket.

I LOA § 5 er det angitt grunnleggende krav til oppdragsgivers opptreden og bestemmelsen lyder slik: "Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse."

I konkurransegrunnlaget er det i punkt 3.3.3 stilt krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Det er stilt krav om "erfaring fra tilsvarende leveranser" og at "leverandøren skal ha tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å utføre oppdraget". Kommunen har funnet at Transponder oppfyller kvalifikasjonskravene, men selskapet ble ikke ansett å være blant de seks beste.

Marianne Dragsten skriver om fastsettelse av kvalifikasjonskrav på side 323:

"Oppdragsgiver må ved fastsettelsen av kvalifikasjonskravene forholde seg til rammene fastsatt i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften. Ut over det har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet i forhold til hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å skape sikkerhet for kontraktsmessig oppfyllelse, herunder hvor strenge dokumentasjonskravene skal være. … Klagenemndas kompetanse til å overprøve oppdragsgivers skjønnsutøvelse er begrenset til tilfeller hvor skjønnet fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. … Det er i utgangspunktet opp til oppdragsgiver å velge hvorvidt det skal oppstilles kvalifikasjonskrav, jf. "kan" i anskaffelsesforskriften … del III § 17-4 (1)."

Ved bedømmelse av om kvalifikasjonskravene er i henhold til det fastsatte konkurranse- grunnlaget og om det var forutberegnelig, må man ta utgangspunkt i en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene skal utformes slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å fortolke dem på samme måte.

Fastsettelsen av de konkrete kvalifikasjonskravene hører inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, hvor domstolenes prøvingsrett er begrenset.

Retten vil vise til Ot. prp. nr. 71 (1997-1998) side 67 hvor det først gjengis en uttalelse fra Regjeringsadvokaten:

"Det er ikke domstolenes oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var innkjøper. Domstolenes kompetanse må på dette felte være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak".

Til dette uttaler departementet:

"Departementet er enig i regjeringsadvokatens merknader på dette punkt. Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene."

Høyesterett har i Rt-2007-1783 i premiss 44 uttalt:

"Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet."

Prøvelsesretten er oppsummert i LA-2012-85717, hvor lagmannsretten uttalte:

"Staten har vidare vist til fleire lagmannsrettsavgjerder om offentlege anskaffingar, der det er lagt til grunn at domstolane ikkje kan overprøve sjølve det innkjøpsfaglege skjønet til oppdragsgjevaren, nemleg LB-2010-68992, LB-2011-36129 og LA-2011-100800. Domstolane kan derimot prøve, som det heiter i den fyrstnemnde avgjerda, «om skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig, er sterkt urimelig, og om det støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 ... », ved sidan av å prøve om det er lagt eit rett faktum til grunn. Lagmannsretten legg denne rettsoppfatninga til grunn for si avgjerd."

Retten finner det klart at kvalifikasjonskravene om erfaring fra tilsvarende leveranser og at leverandøren skal ha tilstrekkelig kapasitet og kompetanse til å utføre oppdraget, er relevante krav. De er begge helt vanlige krav i slike anbudskonkurranser og beskriver på en god måte de krav kommunen kan sette for å sikre at den leverandør som velges, vil være i stand til å gjennomføre oppdraget. Disse krav kan ikke anses å være vilkårlige eller sterkt urimelige eller støte an mot de grunnleggende kravene i LOA § 5.

Retten finner videre at dokumentasjonskravet til disse kvalifikasjonskravene i form av en beskrivelse av de tre viktigste leveransene de tre siste årene inkludert opplysninger om art/type, verdi, tidspunkt eller mottager for å dokumentere erfaring fra tilsvarende leveranser, eller et krav om å beskrive leverandørens tekniske personell eller tekniske enheter leverandøren disponerer over, ikke er vilkårlige eller sterkt urimelige krav, eller at kravene støter mot de grunnleggende prinsipper i LOA § 5. Retten viser blant annet til KOFA-2010-276 avsnitt 58 hvor det heter:

"På bakgrunn av overstående bemerker klagenemnda at det foreligger et kvalifikasjonskrav ved at det skal sendes inn dokumentasjon på selskapets «viktigste leveranser de siste 5 årene, inkludert deres verdi, tidspunkt og mottaker». Når det ikke er uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget hvilket nivå eller hvilken karakter de oppgitte referansene må ha for at en leverandør anses som kvalifisert til å delta i konkurransen hører det inn under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Innklagede har i dette tilfelle lagt til grunn et krav om at leverandørene må ha gjennomført prosjekt av tilsvarende størrelse og art for å anses kvalifisert. Klagenemnda kan ikke se at innklagede skjønnsutøvelse er uforsvarlig eller i strid med kravet til forutberegnelighet. Klagers anførsel fører derfor ikke frem."

Dokumentasjonskravet om "viktigste leveranser" må åpenbart vise til de tidligere oppdrag som er mest relevante for den leveranse konkurransen gjelder, og leverandøren må forstå at kommunen vil bedømme leverandørenes kvalifikasjon til å levere den tjeneste som etterspørres ut fra de referanseprosjekter som leverandøren opplyser om.

Retten kan heller ikke se at kravene er vanskelig å forstå. Erfaringene som etterspørres er erfaring fra å levere den tjenesten som beskrives i punkt 1.2, hvor det opplyses at det skal være "en ferdigutviklet tjeneste" med en "helhetlig digital løsning" og som skal dekke funksjonalitet for "digital meldingsbok", "oppslagstavle", "oversikter og registrering av oppmøte og henting", samt "varslingsmuligheter". Transponder har forstått det korrekt når selskapet i søknaden av 16. januar 2017 skriver: "Transponder Meldingsbok inneholder det kommunen virker å etterspørre av funksjonalitet og det vil nødvendigvis ikke være skreddersøm". Det relevante vil derfor være erfaring/gjennomførte prosjekter med Transponder Meldingsbok.

Det neste spørsmål er kommunens evaluering av søknadene.

Marianne Dragsten uttaler på side 503 – 504:

"Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring, prekvalifikasjonsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle krav til deltagelse i konkurransen, hører det inn under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene … Spørsmålet om hvorvidt den innleverte dokumentasjonen sannsynliggjør at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, hører også innenfor oppdragsgivers skjønn, . … Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom det fremstår som usaklig vilkårlig eller kvalifisert urimelig eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5… Oppdragsgivers skjønnsfrihet begrenses av den konkrete utformingen av kvalifikasjons- kravene og tilhørende dokumentasjonskrav."

Evalueringen er således også omfattet av kommunens innkjøpsfaglige skjønn, se KOFA- 2011-388 avsnitt 51, hvor det heter:

"Ved vurderingen av hvorvidt kvalifikasjonskravene er oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan bare prøve om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag, om den er vilkårlig, usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 5."

Domstolenes prøvingsrett er begrenset. Slik som redegjort for ovenfor kan retten bare prøve om skjønnet er vilkårlig eller sterkt urimelig, bygget på feil faktum eller støter an mot kravene i LOA § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. Rt-2007-1783 (44).

Rettens prøving av kommunens evaluering skal skje på grunnlag faktum på avgjørelses- tidspunktet, som var i februar 2017, se Rt-2012-2039 avsnitt 39. Det er de opplysninger som var tilgjengelige for kommunen da vurderingen ble foretatt, se KOFA-2009-272 avsnitt 37. Det vil i praksis si at kommunens avgjørelse skal skje på grunnlag av de opplysninger som fremgår av leverandørenes søknader med tilhørende dokumentasjon.

Ved kommunens evaluering av søknaden har Transponder ikke fått fullt score hverken for erfaring eller for kapasitet. Av det fremlagte hjelpedokument med tabell over poeng for de rangerte tilbyderne, som kommunen har fremlagt, fremgår det at Transponder for begge kategorier har fått 3 av 5 mulige poeng. Kommunen har i brev av 21. februar 2017 begrunnet nærmere hvorfor Transponder ikke har fått fullt score. Kommunen har lagt vekt på at Transponder har opplyst at produktet Transponder leveres som to separate løsninger, Transponder SMS og Transponder Meldingsbok, og at selskapet selv oppfatter at Transponder Meldingsbok inneholder det kommunen etterspør av funksjonalitet. For å beskrive sin erfaring viser selskapet til referanseprosjekter hvor det ikke eksplisitt fremgår hvilken type av produktet Transponder som er levert, men kommunen oppfatter det slik at Transponder Meldingsbok ikke er levert i noen av de tre referanseprosjektene. I ettertid er det fremkommet at dette er korrekt, selv om Transponder for flere av prosjektene planlegger leveranse av Transponder Meldingsbok. Dette var ikke levert per februar 2017.

Kommunen har derfor lagt til grunn at ingen av de tre referanseprosjektene gjelder leveranser hvor Transponder faktisk har erfaring med gjennomført leveranse av en kommunikasjonsplattform med de nødvendige funksjonaliteter som konkurransen omfatter, det vil si Transponder Meldingsbok. Retten finner at kommunen her har lagt til grunn korrekt faktum, basert på den beskrivelse som er gitt i Transponders egen dokumentasjon. Retten kan heller ikke se at kommunens skjønnsutøvelse ved å legge størst vekt på gjennomførte prosjekter med den teknologi som etterspørres, dvs. meldingsbok-funksjonen, er vilkårlig eller sterkt urimelig.

Transponder har særlig anført at den relative bedømmelsen i forhold til Truegroups AS er feilaktig. Transponder fått 3 poeng, mens Truegroups AS fått 3,333 poeng for erfaring fra tilsvarende prosjekter. Truegroups AS har i sin søknad listet opp fire referanseprosjekter, mens kommunen ba om tre referanseprosjekter. Kommunen opplyser å ha sett helt bort fra referanseprosjekt nr. 4. Retten finner at dette er korrekt saksbehandling. Kommunen har ansett at Truegroups AS' tekniske plattform som er benyttet i referanseprosjektene er en relevant teknisk plattform for den leveransen kommunen har etterspurt. Dette gir i utgangs- punktet høyere score enn for Transponder, hvor referansene ikke gjelder prosjekter hvor Meldingsbok er faktisk levert. Truegroups referanse nr. 1, en barnehage, er relevant da leveransen til kommunen gjelder barnehager. En poenggivning på fire poeng for denne referansen er ikke usaklig eller vilkårlig mv. De to andre referanseprosjektene gjelder to idrettsklubber, og det er mindre relevant enn leveranser til barnehager. På den annen side er en relevant teknisk plattform benyttet.

En poenggivning på tre poeng for disse to referansene er etter rettens skjønn heller ikke usaklig eller vilkårlig mv. Dette gir samlet en poenggivning på 3,333 poeng som er ikke er usaklig eller vilkårlig mv.

Når det gjelder kapasitet og kompetanse, uttaler kommunen at:

"Oppdragsgiver bestrider ikke at Sorned Media [Transponder] har kompetanse og faglig tyngde, men sammenliknet med de beste er kapasiteten vurdert som noe lav da det kun er

fire ansatte i virksomheten. Oppdragsgiver kan heller ikke se at Sorned Media [Transponder] har dokumentert rådighet over ressurser ut over egen virksomhet.

Det er korrekt faktum at Transponder bare har dokumentert fire ansatte og ikke har dokumentert rådighet over eksterne ressurser. I forhold til de fleste av de seks beste, bestrider heller ikke Transponder å besitte lavere kapasitet, men har anført at det ikke er tatt hensyn til at selskapet faktisk har gjennomført flere store prosjekter uten kapasitets- problemer. Transponders hovedinnsigelse gjelder imidlertid den relative bedømmelsen i forhold til den konkurrerende leverandøren Truegroups AS, som har fått fire poeng (mot Transponder tre poeng). Truegroups AS har også bare fire ansatte, men hadde opplyst å i tillegg disponere over åtte programmere. Retten finner at det er saklig og forsvarlig saksbehandling ved kommunens vurdering av kapasiteten å legge til grunn antall ansatte og øvrige ressurser som leverandørene disponerer over. Når kommunen ber leverandørene beskrive det tekniske personell og tekniske enheter leverandøren disponerer over, er det forutsigelig at dette er forhold som vil være sentrale ved kommunens evaluering.

Hvilken forskjell de ekstra ressurser som Truegroups AS dokumenterer, skal gi i poeng- givningen, ligger i utgangspunktet innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Et helt poengs forskjell kan synes mye, men retten finner at det ikke er urimelig eller vilkårlig mv. Retten viser til KOFA-sak 2008-46 premiss 44, hvor KOFA uttaler:

"I tilfeller hvor tilbudene stort sett er ganske like, må det kunne aksepteres at det kreves mindre forskjeller for å gi ett poengs differanse enn i tilfeller hvor forskjellene mellom tilbudene er store".

Retten vil også kort bemerke at Truegroups AS samlet har fått 1,333 høyere poengsum enn Transponder, slik at selv om denne forskjellen i ressurser bare hadde blitt satt til 0,25 eller 0,5 – eller til 0 – ville det ikke hatt betydning for utfallet av rangeringen mellom Transponder og Truegroups AS.

Også vektingen mellom erfaring på den ene side og kapasitet på den annen side, er en del av det innkjøpsfaglige skjønn. Retten finner det klart at kommunens vekting ved å gi erfaring/referanser og kapasitet like stor relativ vekt, er klart i samsvar med konkurranse- grunnlaget og forutberegnelig. Det er ikke vilkårlig eller sterkt urimelig mv.

Transponder har anført at kommunen ikke har gitt en tilfredsstillende begrunnelse for hvorfor Transponder ikke ble prekvalifisert og tatt med i gruppen på seks leverandører som fikk gå videre i konkurransen. Transponder peker på at det sentrale i den forbindelse er den relative plasseringen av Transponders søknad i forhold til de øvrige leverandørers søknad, og har særlig fokusert på forholdet til Truegroups AS. Retten vil vise til at vesentlige deler av dokumentasjonen av den relative vurderingen av leverandørene først ble fremlagt i prosesskriv dagen før rettsmøtet, og en utfyllende begrunnelse først fremkom ved vitneforklaringene i retten fra kommunens to representanter. Det helt sentrale dokumentet er en tabell med poengsettingen for alle leverandørene for hvert enkelt element

ved evaluering, og dette ble fremlagt som et "hjelpedokument" og fremstilt som et internt arbeidsdokument. Transponder anfører at et slikt hjelpedokument som fremlegges så sent og vitneforklaringene må tillegges liten vekt i forhold til de tidsnære bevis fremlagt rett etter evalueringen i februar 2017.

Retten har ingen grunn til å tvile på at dette "hjelpedokument" med tabell over poeng- settingen, sammen med vitneforklaringene fra kommunens to representanter, gir et korrekt uttrykk for kommunens faktiske vurderinger i februar 2017. Retten er enig med Transponder at det er uheldig at den nærmere begrunnelse av evalueringen av leverandørene først fremkommer ved fremleggelse av et slikt dokument dagen før rettsmøtet og i forklaringer for retten. Etter FOA § 20-16 annet ledd skal oppdragsgiver "snarest mulig gi skriftlig melding med en kort begrunnelse" når en leverandør blir forkastet der oppdragsgiver har satt en øvre grense for antall deltagere, jf. bokstav b). Kommunen har i og for seg fremlagt en slik "kort begrunnelse" i brevet av 15. februar 2017 og svaret på klagen den 21. februar 2017. Den begrunnelse som er gitt i disse to brevene gir et svar på hvorfor Transponder ikke har fått høyest poeng, men det gis intet svar på den relative bedømmelse av leverandørene. Svar på den relative bedømmelse får man først når man ser hvordan de øvrige leverandører er bedømt og får de relevante opplysninger fra deres søknader.

Ved rangering av hvem som er de seks beste, som går videre i konkurransen, og hvem som ikke går videre, er det avgjørende nettopp den relative bedømmelse. Leverandøren vil derfor ha et rettmessig krav på å få en begrunnelse hvor den relative vurderingen og plasseringen fremgår. Retten viser til KOFA-sak 2007-56 premiss 22, hvor det heter:

"Av forskriftens § 3-8

(1) følger det at oppdragsgiver snarest mulig skal gi en kort begrunnelse dersom en forespørsel om å delta i en konkurranse avvises. Etter bestemmelsens fjerde ledd skal det, dersom en leverandør anmoder om det, gis en nærmere begrunnelse for hvorfor en forespørsel om deltakelse er forkastet. Av kravet til nærmere begrunnelse, jf også kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5, følger det i denne forbindelse at begrunnelsen må være så utførlig at tilbyder kan etterprøve om avgjørelsen er basert på et saklig og forsvarlig grunnlag, om de alminnelige kravene i anskaffelsesloven § 5 er overholdt, om riktig faktum er anvendt, og om samtlige kriterier fastsatt for prekvalifiseringen er vurdert."

Den forskriften som avgjørelsen viser til er den tidligere forskriften, som ble avløst av FOA av 7. april 2006. I KOFA-sak 2009-143 premiss 25, hvor FOA av 2006 gjaldt, ble denne standard opprettholdt ved at KOFA uttalte: "Den nærmere begrunnelsen må være så utførlig at tilbyder kan etterprøve at avgjørelsen er basert på et saklig og forsvarlig grunnlag, om de alminnelige kravene i anskaffelsesloven § 5 er overholdt, om riktig faktum er anvendt, og om samtlige kriterier fastsatt for prekvalifi- seringen er vurdert, jf. klagenemndas sak 2007/56 (KOFA-2007-56) premiss (22)."

Retten er på denne bakgrunn av den oppfatning at kommunen burde ha utarbeidet et referat eller annet dokument fra avgjørelsesprosessen i februar 2017 med tabellen som fremgår av "hjelpedokumentet" og med den konkrete begrunnelsen, som så kunne fremlegges straks

konkurransen var avgjort 2. juni 2017. Retten har forståelse for at kommunen ikke ville fremlegge slik dokumentasjon mens konkurransen pågikk, da det kunne påvirke konkurransen. Men etter at konkurransen er avgjort, finner retten at muligheten for at konkurransen kan bli avlyst og må lyses ut på nytt, ikke er tilstrekkelig begrunnelse for å unnlate å gi slike opplysninger og begrunnelse.

Selv om retten er av den oppfatning at kommunens saksbehandling og manglende vilje til å gi tilstrekkelig begrunnelse og informasjon inntil kort tid før rettsmøtet ikke er i overens- stemmelse med anskaffelsesregelverket, er dette en mangelfull saksbehandling som ikke kan ha virket inn på resultatet av konkurransen og valget av de seks leverandørene ved prekvalifiseringen. Denne mangelfulle saksbehandling medfører således ikke at kommunens avgjørelse ved prekvalifiseringen er ugyldig og at konkurransen skal oppheves.

Transponder har også anført at det var feil å rangere selskapene Teletopia AS og Sopra Steria AS bedre enn Transponder. I kommunens oppstilling over rangeringen ved prekvalifiseringen ble Sopra Steria AS rangert som nr. 7 med 7 poeng og Teletopia AS rangert på en delt 8. plass (sammen med Transponder) med 6 poeng. Det er ikke nødvendig for retten å ta stilling til om det eventuelt foreligger feil ved bedømmelsen av disse selskapene i forhold til Transponder, da dette uansett ikke vil kunne virke inn på resultatet. Retten har ovenfor kommet til at det er feil ved kommunens vurdering og rangering av Truegroups AS, slik at Truegroups AS er rangert bedre enn Transponder. Rangeringen av de øvrige fem leverandørene blant de seks beste, er ikke bestridt av Transponder. Det er dermed klart at det er seks leverandører som er rangert bedre enn Transponder. Med andre ord vil ikke Transponder kunne bli rangert blant de seks beste, som går videre ved prekvalifiseringen, uansett hvordan Teletopia og Sopra Steria blir rangert.

Transponder har videre kommet med kritiske spørsmål til hvordan kommunens forut- gående markedsdialog er gjennomført. Retten har imidlertid intet grunnlag for å legge til grunn at den ikke er skjedd i overensstemmelse med anskaffelsesregelverket.

Transponder har således ikke sannsynliggjort å ha et hovedkrav om at kommunens avgjørelse hvor selskapet ikke ble valgt ut blant de seks leverandørene som fikk gå videre i konkurransen, er ugyldig.

Transponder har subsidiært anført at vilkårene i konkurransen er så uklare at de er i strid med de grunnleggende anskaffelsesmessige prinsipper konkurransen derfor må avlyses. Retten vil vise til den vurdering retten ovenfor har foretatt, hvor det fremgår at retten finner at vilkårene er relevante og utformet slik at alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å forstå vilkårene og kriteriene. Dette er normale krav som stilles for å sikre oppdragsgiver at leverandørene vil være i stand til å gjennomføre oppdraget. Kravene anses ikke å være vilkårlige eller sterkt i urimelige eller støte mot de grunnleggende

anskaffelsesmessige prinsipper, jf. LOA § 5. Heller ikke på dette punkt har Transponder sannsynliggjort et hovedkrav.

Da det ikke er sannsynliggjort et hovedkrav, behøver retten ikke vurdere om det foreligger sikringsgrunn eller forholdsmessighet.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Etter resultatet har Oslo kommune i utgangspunktet krav på saksomkostninger, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, da kommunen har vunnet saken. Retten vil vurdere om det er grunnlag unntak etter jf. § 20-2 tredje ledd bokstav a) om det var god grunn til å få saken prøvet og den ble bevismessig først avklart etter saksanlegget. Retten viser til drøftelsen ovenfor hvor retten finner at kommunens mangelfulle begrunnelse av den relative rangeringen av leverandørene og fremleggelse av sentral dokumentasjon først dagen før rettsmøtet er kritikkverdig. Det var først ved fremleggelse av tabellen med rangering av leverandørene og ved vitneforklaringene i retten fra kommunens to representanter at det ble gitt en tilstrekkelig begrunnelse for hvorfor Transponder ikke ble rangert blant de seks beste som gikk videre i konkurransen. Saken ble således først på dette tidspunkt, hvilket var i rettsmøtet til behandling begjæringen om midlertidig førføyning, bevismessig avklart. Dette var før dette tidspunkt tungtveiende grunner for at Transponder fremsatte begjæringen om midlertidig forføyning.

Retten finner å frita Transponder for ansvaret å dekke Oslo kommunes saksomkostninger.

Det er videre et spørsmål om Transponder skal tilkjennes saksomkostninger etter bestemmelsen i § 20-4 bokstav c). Saksanlegget fra Transponder skyldes en forsømmelse fra motparten, Oslo kommune ved at kommunen, som ovenfor drøftet, ikke har gitt Transponder en tilfredsstillende begrunnelse for rangeringen (den relative plasseringen) av leverandørene før hjelpedokumentet med poengtabellen ble fremlagt og den muntlige redegjørelse for hvordan de forskjellige leverandører ble bedømt i vitneforklaringene i retten. Retten finner skjønnsmessig å tilkjenne Transponder halvparten av selskapets saksomkostninger. Når retten begrenser ansvaret til halvparten, er det fordi Transponder har lagt opp begjæringen om midlertidig forføyning bredt og medtatt en god del punkter hvor det er klart at selskapet ikke kunne vinne frem uansett den dokumentasjon og nærmere begrunnelse som ble gitt fra kommunen. Omkostningene ved denne delen av saken må Transponder selv dekke.

Advokat Sandvig har fremlagt en saksomkostningsoppgave på kr. 195.300 for til sammen 63 timer. I tillegg kommer rettsgebyr på kr. 2.622, slik at samlede omkostninger blir kr. 197.922. Retten legger oppgaven til grunn, da retten finner omkostningene rimelige og nødvendige, med den begrensning som fremgår av avsnittet ovenfor, hvor omkostnings- ansvaret settes til halvparten. Beløpet er eksklusiv merverdiavgift da Transponder har

fradrag for inngående merverdiavgift. Halvparten av omkostningene avrundes til kr. 99.000.

Retten har besluttet at ankefristen også skal løpe i rettsferien, jf. domstolloven § 140 tredje ledd.

SLUTNING

1. Begjæring fra Transponder AS om midlertidig forføyning mot Oslo kommune angående kontrakt om digitalt kommunikasjonssystem for barnehage, tas ikke til følge.
2. Oslo kommune v/ordføreren skal betale kr. 99.000 i saksomkostninger til Transponder innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Leif Villars-Dahl

Avgjørelsen kan ankes til lagmannsretten. Anke må erklæres for Oslo byfogdembete innen en måned fra kjennelsen ble forkynt eller meddelt. Retten har besluttet at ankefristen også skal løpe i rettsferien, jf. domstolloven § 140 tredje ledd. Den som anker, må betale ankegebyr på kr. 6.294