Før man kan forstå hvorfor en anskaffelse er ulovlig, må man ha et klart bilde av hva som gjør en direkte anskaffelse lovlig. Det er lett å tenke at hovedregelen er kunngjort konkurranse, og at alt annet er unntak som skal tolkes strengt. Det er riktig så langt det rekker, men det sier lite om hvor mange og hvor ulike disse unntakene faktisk er. En oppdragsgiver kan gå direkte til én leverandør av minst fire helt forskjellige grunner: fordi anskaffelsen er for liten til å utløse kunngjøringsplikt, fordi den ikke omfattes av forskriften i det hele tatt, fordi et uttrykkelig unntak fra kunngjøringsplikten kommer til anvendelse, eller fordi det man gjør, rettslig sett ikke er en ny anskaffelse, men en lovlig justering av en allerede kunngjort kontrakt.
Dette kapittelet tegner kartet over disse fire veiene. Fremstillingen er bevisst oversiktlig – de fire temaene fortjener hvert sitt dybdekapittel senere i boken, og enkelte steder vil leseren oppdage at grensedragningen er mer usikker enn en første lesning av loven skulle tilsi. Poenget her er å gi et solid utgangspunkt: hvilke hovedregler gjelder, hvilke vilkår må være oppfylt, og hvor de mest markante grensesakene har satt merker i praksis.
Kunngjøringsplikten er knyttet til anskaffelsens verdi. Er verdien lavere enn den relevante terskelverdien, oppstår det ingen kunngjøringsplikt, og dermed heller ikke grunnlag for å konstatere en ulovlig direkte anskaffelse. Beregningen av denne verdien er derfor ofte den første – og noen ganger avgjørende – rettslige øvelsen.
FOA § 5-4 første ledd slår fast at oppdragsgiveren skal beregne kontraktens verdi «på grunnlag av et anslag over den samlede betalingen ekskl. mva., inkludert enhver form for opsjon som er fastsatt i anskaffelsesdokumentene». Eventuelle betalinger eller premier til leverandørene skal også tas med. Ordlyden viser to ting med en gang. For det første er dette et anslag – en prognose, ikke et fasitsvar man kan slå opp i etterkant. For det andre skal opsjoner tas med uansett hvor sannsynlig det er at de faktisk blir utløst; loven sondrer ikke mellom opsjoner man tror kommer til å bli brukt, og opsjoner man anser som lite realistiske [12-199839TVI-OTIR; KOFA 2021/369; KOFA 2020/202].
Etter § 5-4 annet ledd skal beregningen «være forsvarlig på tidspunktet for kunngjøringen av konkurransen». For anskaffelser som ikke krever kunngjøring, er det tilsvarende tidspunktet for igangsettelse av anskaffelsesprosessen som er avgjørende. Dette er en presisering med stor praktisk betydning: det er situasjonen før konkurransen, ikke fasiten i etterkant, som er gjenstand for den rettslige vurderingen.
Fjerde ledd formulerer selve omgåelsesforbudet direkte: oppdragsgiveren «skal ikke velge beregningsmåte eller dele opp en kontrakt med det formål å unnta kontrakten fra forskriften». Åttende ledd krever at dersom oppdragsgiveren planlegger å anskaffe tjenester, bygge- og anleggsarbeider eller ensartede varer ved separate delkontrakter, skal den samlede verdien av alle delkontraktene legges til grunn. Niende ledd utfyller dette for regelmessig gjentatte kjøp – temaer vi kommer tilbake til nedenfor.
Terskelverdiene følger av FOA § 5-3. For statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter og plan- og designkonkurranser er EØS-terskelverdien 1,63 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. For andre oppdragsgiveres vare- og tjenestekontrakter er den 2,5 millioner kroner. For bygge- og anleggskontrakter er terskelen 62,9 millioner kroner. For kontrakter om særlige tjenester og konkurranser om helse- og sosialtjenester er EØS-terskelverdien 8,7 millioner kroner.
Disse tersklene avgjør ikke bare om det er kunngjøringsplikt, men også hvilken del av forskriften som gjelder, og dermed hvor strenge prosedyrekravene er. For statlige myndigheter gjelder en lavere EØS-terskelverdi enn for øvrige oppdragsgivere, noe som betyr at staten raskere treffer kunngjøringsplikten i TED [KOFA 2016/134].
I tillegg til EØS-terskelverdiene opererer forskriften med en nasjonal terskelverdi for del II-anskaffelser. Anskaffelser over nasjonal terskelverdi, men under EØS-terskelverdi, skal kunngjøres i Doffin etter § 8-17. Anskaffelseslovens alminnelige anvendelsesgrense på 100 000 kroner er lovens nedre grense for når regelverket overhodet gjelder, men den er ikke en terskelverdi for kunngjøringsplikt. Denne distinksjonen er verdt å merke seg, fordi den er en gjenganger som kilde til misforståelse.
KOFA-sak 2021/0768 illustrerer poenget. Saken gjaldt en klage over at Applied Autonomy AS hadde inngått kontrakter om rådgivningstjenester uten kunngjøring. Klager la til grunn at beløpsgrensen i anskaffelsesloven § 2 på 100 000 kroner var avgjørende for kunngjøringsplikten. Klagenemnda slo imidlertid fast at kunngjøringsplikt – og dermed spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse – forutsetter at kontraktsverdien overstiger nasjonal terskelverdi, som på avgjørelsestidspunktet var 1,3 millioner kroner eksklusiv merverdiavgift. Klager anførte også at verdien av den kapitalen innklagede søkte å fremskaffe gjennom rådgivningen, burde legges til grunn for verdiberegningen, ikke selve honoraret. Nemndsleder avviste dette under henvisning til FOA § 5-4 første ledd, som tar utgangspunkt i hva oppdragsgiver betaler for kontraktsytelsen – uavhengig av hvilken underliggende verdi kontraktsgjenstanden knytter seg til. Saken viser både at 100 000-kronersgrensen ikke utløser kunngjøringsplikt, og at verdiberegningen gjelder vederlaget for ytelsen, ikke verdien av det formålet ytelsen tjener [KOFA 2021/0768].
Kravet om at anslaget skal være «forsvarlig» er ikke bare en formalitet. Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiveren bærer bevisbyrden for at verdiberegningen var forsvarlig [KOFA 2024/1828; KOFA 2024/1593; KOFA 2025/0668]. Dette er en logisk konsekvens av at det er oppdragsgiveren som har all informasjonen om markedet, behovet og tidligere erfaringer på anskaffelsestidspunktet.
Oppdragsgiveren kan benytte flere typer grunnlag for beregningen: tidligere mottatte tilbud, historiske anskaffelser, konkrete markedsvurderinger, sammenlignbare anskaffelser og annet erfaringsgrunnlag [LB-2016-75149; 16-075149ASD-BORG; KOFA 2014/130; KOFA 2007/90; KOFA 2018/233]. Det avgjørende er at grunnlaget gir et holdbart bilde av markedssituasjonen på beregningstidspunktet.
Samtidig er ikke ethvert avvik mellom anslag og virkelighet i seg selv bevis for at anslaget var uforsvarlig. I dette spørsmålet har klagenemnda og domstolene trukket en viktig grense mellom forsvarlige anslag som senere viser seg å bomme, og uforsvarlige anslag som aldri hadde et tilstrekkelig fundament.
KOFA-sak 2017/44 (Rødøy kommune) er en god illustrasjon av et anslag som ble akseptert selv om tilbudene ble høyere enn ventet. Saken gjaldt sprengningsarbeider og veibygging ved Selvågen, der kommunen hadde estimert verdien til 965 390 kroner eksklusiv merverdiavgift, basert på erfaringspriser fra tidligere prosjekter. Kommunen mottok to tilbud, begge godt over terskelverdien – det ene på nesten 1,24 millioner kroner, det andre på over 1,8 millioner kroner. Kommunen brukte imidlertid et kontraktuelt forbehold om å redusere prosjektomfanget og endte med en kontraktssum på 1 092 882 kroner. Klagenemnda vurderte ikke de faktiske tilbudsprisene som avgjørende, men tok i stedet utgangspunkt i kommunens verdivurdering på anskaffelsestidspunktet. Kommunen hadde fremlagt en datert kalkulasjon med enhetspriser og mengder, og klageren kunne ikke påvise konkrete feil ved beregningsmetoden. Klagenemnda konkluderte med at verdivurderingen var forsvarlig og at kunngjøringsplikt ikke forelå. Saken viser at det er estimatet i forkant, ikke sluttsummen i etterkant, som er avgjørende – og at oppdragsgiver kan oppfylle forsvarlighetskravet gjennom en dokumentert, kalkulasjonsbasert tilnærming [KOFA 2017/44].
Samme prinsipp fremgår av Borgarting lagmannsretts dom i sak 16-075149ASD-BORG (Kongsberg kommune). Saken gjaldt vårrengjøring og feietjenester. Kommunen hadde avlyst en første kunngjort konkurranse fordi tilbudene ikke var sammenlignbare, og gjennomførte deretter en ny, ikke-kunngjort konkurranse der de samme tre leverandørene ble invitert. Spørsmålet var blant annet om den nye konkurransen skulle ha vært kunngjort i Doffin. Lagmannsretten aksepterte at kommunen hadde et forsvarlig grunnlag for å anslå verdien under terskelverdien, nettopp fordi den kunne basere seg på priser mottatt i den første runden. Retten godtok også den korte tilbudsfristen, fordi leverandørene allerede kjente oppdraget fra den nylig avsluttede konkurransen. Dommen viser at verdivurderingen for en ny konkurranse lovlig kan bygge på konkret prisinformasjon fra en tidligere runde, og at korte frister kan aksepteres når leverandørene allerede har utarbeidet tilbud i en nært identisk konkurranse [16-075149ASD-BORG].
KOFA-sak 2014/101 (Statsbygg) trekker grensen ytterligere. Saken gjaldt totalentreprise for bygging av nytt tollsted med kontrollhall på Junkerdalen. Statsbygg estimerte verdien til 34,2 millioner kroner, under EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter på 40 millioner kroner. Samtlige tre innkomne tilbud oversteg imidlertid terskelverdien ved åpning, det laveste med 41,5 millioner kroner. Klagenemnda la til grunn at oppdragsgiver bærer bevisbyrden for at verdivurderingen er holdbar, men fant etter en konkret vurdering at estimatet her var forsvarlig. Det bygget på erfaringstall fra sammenlignbare tollstasjoner, justert for reguleringsplanendringer og prisstigning. Avviket fra det laveste tilbudet – omtrent 27 prosent – ble forklart med vanskelig tilgjengelig beliggenhet og klimatiske forhold som fordyret rigg-, drifts- og infrastrukturkostnader. Klagenemnda bemerket at avviket fra terskelverdien var under 4 prosent, noe som talte for at det opprinnelige estimatet hadde en forsvarlig kjerne. Det sentrale er at heller ikke et samlet avvik mellom alle tilbud og estimat automatisk diskvalifiserer verdiberegningen, så lenge oppdragsgiver kan dokumentere en konkret og etterprøvbar beregningsmetode med relevante justeringer [KOFA 2014/101].
KOFA-sak 2020/202 (Kristiansand, Birkenes og Vennesla kommuner) viser en beslektet situasjon med en viktig tilleggsnyanse. Kommunene gjennomførte en del I-konkurranse uten kunngjøring for en rammeavtale om kontroll av sprinkler- og vanntåkeanlegg, med anslått verdi på 900 000 kroner. Anslaget var basert på reelle erfaringstall fra en tilsvarende konkurranse i 2014, oppjustert for utvidet geografisk omfang. Bare én av tre inviterte leverandører innga tilbud, og tilbudsprisen oversteg terskelverdien med god margin. Klagenemnda fant verdiberegningen forsvarlig: kommunene hadde brukt konkrete erfaringspriser som utgangspunkt og lagt inn en rimelig sikkerhetsmargin. At det innkomne tilbudet sprengte terskelen, kunne ikke alene rokke ved dette. Nemnda bemerket imidlertid at den fant det «bemerkelsesverdig at innklagede ikke kan forklare det store avviket», og gikk videre til å konstatere brudd på det grunnleggende prinsippet om konkurranse i anskaffelsesloven § 4: kommunene burde ha forespurt flere leverandører og innhentet flere tilbud for å sikre reell konkurranse, selv om kunngjøringsplikten formelt sett ikke var utløst. Saken illustrerer at et forsvarlig verdianslag ikke fritar oppdragsgiver fra plikten til å reagere når tilbudene avslører at markedet ikke ble truffet som forutsatt [KOFA 2020/202].
KOFA-sak 2022/1187 (Verdal kommune) bekrefter det samme fra en annen vinkel. Kommunen kjøpte ut fire bruktbiler fra en leasingleverandør etter endt leasingavtale, uten minikonkurranse, til en samlet verdi av 544 036 kroner. Innklagede erkjente i ettertid at fremgangsmåten var feil, men klagenemnda påpekte at den samlede verdien uansett lå under kunngjøringspliktens terskelverdi. Feil prosedyrevalg innenfor en korrekt kunngjort innkjøpsordning er ikke det samme som en ulovlig direkte anskaffelse – forutsetningen er at anskaffelsens verdi faktisk overstiger terskelen [KOFA 2022/1187].
Mot disse sakene står et klart mønster av saker der klagenemnda og domstolene har funnet verdiberegningen uforsvarlig. Fellesnevneren er at oppdragsgiveren har basert seg på et utilstrekkelig eller utdatert grunnlag, uten å supplere med oppdaterte markedsundersøkelser, usikkerhetsanalyser eller andre kvalitetssikrende tiltak. Jo tettere anslaget ligger opp mot terskelverdien, desto strengere blir kravene til dokumentasjon og notoritet.
KOFA-sak 2007/90 (Molde kommune) er en av de tidligste og mest instruktive avgjørelsene. Saken gjaldt eiendomsskattetakseringstjenester for 1 140 eiendommer. Kommunen baserte sitt verdianslag på tilbudsprisen fra Norsk Takstallianse i 2002, justert med konsumprisindeks og skjønn, og la til 20 prosent for spredt hyttebebyggelse. Resultatet ble 328 320 kroner – under den nasjonale kunngjøringsgrensen på 500 000 kroner. Kommunen kontaktet deretter tre lokale takstfirmaer direkte. Det eneste tilbudet som kom inn, fra Epro Eiendomsutvikling AS, lød på 880 000 kroner – hele 168 prosent over anslaget. Likevel inngikk kommunen kontrakt uten kunngjøring. Klagenemnda konstaterte at verdiberegningen ikke var forsvarlig. Det var lagt til grunn én enkelt referansepris som var fem år gammel, uten å innhente sammenlignbare priser fra andre kommuner eller leverandører. Nemnda understreket at konsumprisindeksen alene ikke nødvendigvis er tilstrekkelig indeksverktøy for tjenestekontrakter der lønnskostnader dominerer. Interessant nok fant nemnda etter en skjønnsmessig helhetsvurdering at vilkårene for overtredelsesgebyr likevel ikke var oppfylt: kommunen hadde faktisk gjennomført en viss konkurranse, og det forelå ingen tegn til bevisst omgåelse. Saken viser at en uforsvarlig verdiberegning i seg selv kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse, men at skyldkravet for gebyr er en separat vurdering [KOFA 2007/90].
KOFA-sak 2019/200 (Årdal kommune) viderefører denne linjen med et strengere utfall. Kommunen bevilget én million kroner til renovering av renseanlegget til friluftsbadet på Årdalstangen, basert på et prisoverslag fra en leverandør innhentet omtrent 15 måneder tidligere. Uten kunngjøring ble konkurransen sendt til to leverandører. Det eneste tilbudet som kom inn, lød på 2 681 800 kroner eksklusiv merverdiavgift inkludert opsjoner – to til tre ganger høyere enn anslaget. Etter forhandlinger ble kontrakten inngått til 2 002 000 kroner, klart over nasjonal terskelverdi. Klagenemnda fant verdiberegningen uforsvarlig. Prisoverslaget var gammelt, udatert og dekket en noe annen leveranse enn den som faktisk ble etterspurt – blant annet var elektro- og automasjonsarbeider ikke inkludert. Det var ikke gjennomført kvalitetssikring, markedsundersøkelse, prisstigningstillegg eller usikkerhetsanalyse. Nemnda la særlig vekt på at kommunen hadde hatt en «særlig foranledning til å vurdere holdbarheten av dette estimatet» da tilbudet kom inn langt over terskelen, uten at dette skjedde. Overtredelsen ble ansett grovt uaktsom, og kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 200 000 kroner, tilsvarende 10 prosent av kontraktssummen. Saken understreker at oppdragsgiver ikke bare må ha et forsvarlig anslag i forkant, men også må reagere når den faktiske markedsinformasjonen som kommer inn i løpet av prosessen, tydelig motbeviser estimatets holdbarhet [KOFA 2019/200; KOFA 2019/200].
KOFA-sak 2022/1039 og KOFA-sak 2022/103 (begge Hitra kommune) representerer det klareste eksempelet på at avstanden mellom estimat og virkelighet kan bli så stor at forsvarlighetskravet åpenbart ikke er oppfylt. Kommunen hadde behov for midlertidige barnehagefasiliteter og innhentet et prisoverslag på 750 000 kroner for brukte kontormoduler. Uten kunngjøring ble tilbudsforespørsel sendt til utvalgte leverandører. Det eneste tilbudet som ikke ble avvist, lød på 7 564 000 kroner, og kontrakten ble inngått til 8 319 000 kroner eksklusiv merverdiavgift – over seks ganger terskelverdien. Klagenemnda påpekte at prisoverslaget gjaldt kjøp av brukte kontormoduler fra 2013, uten at frakt, montering, elektro, ventilasjon og nødvendige tilpasninger til barnehageformål var inkludert. Det som faktisk ble anskaffet – et modulbygg etter permanent byggestandard – var aldri gjenstand for verdivurdering overhodet. Nemnda fant at det «nærmest [kunne] utelukkes» at totalkostnadene ville ligge under terskelverdi, selv ved bruk av brukte moduler. Grov uaktsomhet ble konstatert, og kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 998 280 kroner, tilsvarende 12 prosent av kontraktssummen. Sakene er blant de strengeste gebyrvedtakene i nemndas praksis og illustrerer at en markedsundersøkelse ikke kan begrense seg til prisen for den billigste tilgjengelige løsningen, men må reflektere markedets generelle prisnivå for det produktet oppdragsgiveren faktisk trenger [KOFA 2022/1039; KOFA 2022/103].
Hålogaland lagmannsrett i LH-2018-99424 er den mest inngripende domstolsavgjørelsen om uforsvarlig verdiberegning. Saken gjaldt totalentreprise for nytt helsehus og omsorgsboliger, kunngjort bare i Doffin med anslått verdi 41–43 millioner kroner, rett under EØS-terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter som da var 44 millioner kroner. Den sentrale kalkylen fra oppdragsgiverens rådgiver viste opprinnelig kostnader over terskelverdien, men poster for reserver, marginer, felleskostnader, generelle kostnader, prisstigning og geografisk merkostnad ble nedjustert eller fjernet etter møte med kommunen dagen før kunngjøringen. Disse endringene var ikke tilfredsstillende begrunnet eller dokumentert, og det var ikke foretatt usikkerhetsanalyse. Lagmannsretten fant at verdianslaget ikke var holdbart, og at konkurransen skulle ha vært kunngjort i TED og gjennomført etter forskriftens del I og III. Rett til å kunngjøre bare i Doffin forelå ikke. At sluttsummen senere ble betydelig høyere enn terskelverdien, underbygget dette ytterligere, men det var nedjusteringene i kalkylen – ikke sluttsummen – som var det avgjørende. Retten fant også at konkurransen var rigget i favør av én tilbyder gjennom inhabilitet og informasjonsfordeler. Kontrakten ble kjent uten virkning for fremtidige forpliktelser, og kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 6 897 211 kroner – 12 prosent av et gebyrgrunnlag som inkluderte tilleggsvederlag. Dommen illustrerer at oppdragsgiver må kunne dokumentere et forsvarlig og lojalt verdianslag, særlig når anskaffelsen ligger nær EØS-terskelverdien. Selektiv nedjustering av kalkyler og utelatte kostnadselementer kan føre til at feil kunngjøringsnivå anses som ulovlig direkte anskaffelse [LH-2018-99424].
Samlet tegner disse sakene et klart mønster. Forsvarlighetsvurderingen er strengere jo nærmere estimatet ligger terskelverdien. Et gammelt prisoverslag som ikke er oppdatert, en kalkyle som er nedjustert uten dokumentert begrunnelse, og et anslag som ikke reflekterer den ytelsen som faktisk etterspørres, vil typisk ikke oppfylle forsvarlighetskravet. På den annen side aksepteres et estimat som bygger på reelle erfaringstall, konkrete kalkulasjoner med enhetspriser og mengder, eller prisinformasjon fra en nylig gjennomført konkurranse – selv om tilbudene senere viser seg å overstige anslaget. Plikten er å gjøre en forsvarlig prognose med den informasjonen som er tilgjengelig på beregningstidspunktet, ikke å forutsi markedet perfekt.
Valget av regeldel og verdiberegningen er viktige beslutninger som må nedtegnes skriftlig for å oppfylle dokumentasjonsplikten [KOFA 2025/511; KOFA 2024/331].
Utover selve hovedbeløpet skal alle kostnadselementer knyttet til kontraktens ytelse medregnes: faste driftsutgifter, akontobetalinger, løpende vederlag og viderefakturerte kostnader som oppdragsgiveren faktisk betaler leverandøren [KOFA 2022/5; KOFA 2022/50; KOFA 2017/338]. Verdien beregnes eksklusiv merverdiavgift [KOFA 2021/2155], og det er betalingen fra oppdragsgiveren som er beregningsgrunnlaget – ikke verdien av det underliggende objektet en tjeneste knytter seg til [KOFA 2021/768; KOFA 2021/0768]. Inntekter som ikke er betaling fra oppdragsgiveren – for eksempel renteinntekter leverandøren oppebærer – skal ikke medregnes [KOFA 2023/1101].
Ved provisjonsbasert vederlag eller verdiintervall skal den øvre rammen legges til grunn ved kunngjøringsvurderingen [KOFA 2024/331; KOFA 2024/0331]. Det innebærer at det ikke er anledning til å basere seg på den mest optimistiske (laveste) verdien dersom vederlaget kan variere.
Ved bygge- og anleggskontrakter skal oppdragsgiveren etter § 5-4 syvende ledd ta hensyn til verdien av både bygge- og anleggsarbeidene og alle varene og tjenestene oppdragsgiveren stiller til leverandørens rådighet, og som er nødvendige for å utføre arbeidene [KOFA 2017/44].
En opsjon som bare er en uklar fremtidig mulighet – og ikke en reell rett eller plikt for en av partene – skal derimot ikke nødvendigvis tas med i verdiberegningen [KOFA 2012/170]. Denne nyansen kan ha praktisk betydning der kontrakten inneholder generelle formuleringer om mulige fremtidige utvidelser uten bindende forpliktelser.
Forskriften inneholder en rekke spesialregler for bestemte kontraktstyper som praktikeren bør kjenne til.
For rammeavtaler gir § 5-4 femte ledd en egen regel: det er den maksimale verdien av alle kontrakter oppdragsgiveren forventer å inngå i løpet av avtalens varighet, som skal legges til grunn. Oppdragsgiveren må angi både anslått mengde/verdi og maksimal mengde/verdi ved kunngjøring. Når den maksimale mengden og/eller verdien er nådd, har rammeavtalen uttømt sine virkninger [EU-domstolen Case C-274/21; EU-domstolen Case C-23/20; EU-domstolen Case C-216/17].
KOFA-sak 2014/50 (Tjøme kommune) illustrerer hvordan rammeavtalens verdiberegning kan slå ut i praksis. Kommunen kunngjorde en åpen anbudskonkurranse i Doffin for rammeavtaler om konsulenttjenester knyttet til bygg- og anleggsprosjekter, fordelt på opptil 16 fagområder. Rammeavtalenes samlede verdi ble i anskaffelsesprotokollen anslått til inntil 12 millioner kroner over fire år. Kunngjøring i TED-databasen ble ikke foretatt. Klager anførte at konkurransen skulle ha vært kunngjort i TED fordi de påklagede rammeavtalene oversteg EØS-terskelverdien for prioriterte tjenester. Klagenemnda var enig. Med utgangspunkt i kommunens egne opplysninger om planlagte vann- og avløpsprosjekter på 70 millioner kroner, og erfaringstall for konsulentandel på 6–8 prosent, tilsa forventet avrop klart at verdien ville overstige EØS-terskelen. Kommunen anførte at den kunne reparere feilen ved å begrense rammeavtalens varighet slik at total verdi ikke nådde terskelen, men nemnda avviste dette kontant: «Innklagede kan ikke avhjelpe unnlatt kunngjøring ved å begrense omfanget av avtalen i ettertid.» Beregningen er bundet til kunngjøringstidspunktet, jf. § 5-4 annet ledd. Konkurransen måtte avlyses. Saken tydeliggjør at oppdragsgiver ikke kan «nedskrive» en rammeavtale i etterkant for å omgå EØS-kunngjøringsplikten [KOFA 2014/50].
For tidsubegrensede kontrakter og kontrakter med varighet over 48 måneder der det ikke er fastsatt en samlet pris, gir § 5-4 tolvte ledd en beregningsregel: verdien beregnes på grunnlag av den månedlige verdien multiplisert med 48 [KOFA 2011/161; KOFA 2017/56; KOFA 2010/361; KOFA 2015/136]. Det kan her reises spørsmål om beregningsmodellen som ble utviklet under den tidligere forskriften er videreført fullt ut under gjeldende FOA, ettersom ordlyden nå er mer differensiert. Det nærmere forholdet mellom de ulike beregningsmodellene er imidlertid ikke fullt ut avklart i praksis.
For kontrakter om leasing, leie eller avbetalingskjøp av varer gir § 5-4 tiende ledd særskilte beregningsregler avhengig av kontraktens varighet. Ved tidsbegrensede kontrakter med varighet over tolv måneder skal kontraktens samlede verdi, inkludert anslått restverdi, legges til grunn [KOFA 2015/1]. Leasingavtaler er i denne sammenheng varekontrakter og skal verdiberegnes tilsvarende [KOFA 2019/697].
Terskelverdiene i § 5-3 avgjør ikke bare om det er kunngjøringsplikt, men også hvordan konkurransen skal kunngjøres. Etter § 8-17 skal konkurransen kunngjøres i Doffin. Overstiger verdien EØS-terskelverdien, skal den i tillegg kunngjøres i TED-databasen, jf. § 21-1. Etter § 21-1 femte ledd skal kunngjøringen eller opplysningene i den ikke publiseres nasjonalt eller på annen måte gjøres kjent før den dagen de publiseres i TED-databasen, med mindre TED-databasen ikke har publisert kunngjøringen innen 48 timer etter mottaksbekreftelse.
Dette tosporede systemet er ikke bare en formalitet. En anskaffelse kan være korrekt kunngjort nasjonalt i Doffin, men likevel utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse dersom den skulle vært kunngjort i TED og ikke ble det. Hålogaland lagmannsrett i LH-2018-99424, gjennomgått ovenfor, er en illustrasjon: kommunens kunngjøring i Doffin var ikke tilstrekkelig når verdien lå over EØS-terskelverdien. Klagenemnda har konstatert det samme i en rekke saker. I KOFA-sak 2014/50 (Tjøme kommune) var det nettopp den manglende TED-kunngjøringen – ikke manglende Doffin-kunngjøring – som utgjorde bruddet [KOFA 2014/50]. Tilsvarende mønster finner vi i andre saker der kunngjøring bare i Doffin ble ansett utilstrekkelig [KOFA 2016/134; KOFA 2022/922; 15-085663TVI].
Et estimat som i seg selv spenner over terskelverdien, kan utløse kunngjøringsplikt i TED når den øvre enden av anslaget overstiger EØS-terskelen [KOFA 2016/26].
Kunngjøring i lokalavis, på egen nettside eller ved direkte henvendelse til utvalgte leverandører er ikke likestilt med kunngjøring i Doffin eller TED der regelverket krever slik kunngjøring.
KOFA-sak 2010/187 (Tjeldsund kommune) er den klassiske avgjørelsen som fastslår dette. Kommunen annonserte brøyting og sandstrøing av kommunale veier i lokalavisen Harstad Tidende i juni 2009, mottok tre tilbud, og inngikk kontrakt for tre sesonger til en samlet verdi av 945 000 kroner eksklusiv merverdiavgift. Anskaffelsen ble aldri kunngjort i Doffin. Klagenemnda presiserte at forskriften «krever kunngjøring i Doffin-databasen», og at annonsering i lokale medier ikke er tilstrekkelig. Vilkåret om grov uaktsomhet ble ansett oppfylt uten særlig tvil – offentlige oppdragsgivere «forutsettes å ha god oversikt over regelverket», og intern omorganisering og vakante stillinger ga ikke grunnlag for å anse unnlatelsen som unnskyldelig. Gebyret ble satt til 100 000 kroner, tilsvarende omtrent 10 prosent av kontraktsverdien. Saken viser at det faktum at en viss konkurranse faktisk ble gjennomført lokalt, bare tillegges begrenset vekt som formildende omstendighet ved gebyrutmålingen [KOFA 2010/187].
Tilsvarende resultat finner vi i saker der utsendelse av tilbudsforespørsel per e-post til utvalgte leverandører ikke oppfylte kunngjøringsplikten [KOFA 2022/103; KOFA 2022/1039; KOFA 2007/15].
Frivillig kunngjøring av en anskaffelse under terskelverdien skaper ikke i seg selv kunngjøringsplikt, og endrer heller ikke spørsmålet om kunngjøringsplikt forelå [KOFA 2011/145].
Den kanskje viktigste grensesonen i dette temaet er spørsmålet om når flere kontrakter i realiteten er én anskaffelse som må ses samlet ved terskelvurderingen, og når de lovlig kan behandles som selvstendige anskaffelser.
Utgangspunktet følger direkte av § 5-4 fjerde ledd: oppdragsgiveren «skal ikke velge beregningsmåte eller dele opp en kontrakt med det formål å unnta kontrakten fra forskriften». Etter åttende ledd skal den samlede verdien av alle delkontraktene legges til grunn dersom oppdragsgiveren planlegger å anskaffe tjenester, bygge- og anleggsarbeider eller ensartede varer ved separate delkontrakter.
Klagenemnda har utviklet en helhetsvurdering – ofte omtalt som Sydev-momentene etter EU-domstolens avgjørelse i sak C-16/98 – der relevante momenter er funksjonell sammenheng mellom kontraktene, deres innbyrdes avhengighet, om de dekker samme tekniske og økonomiske behov, tidsmessig sammenheng, om ytelsene er ensartede, og om leverandørene er de samme [veileder: DFØ Veileder – 5.3.3 Oppdeling av kontrakter ; KOFA 2008/85; KOFA 2009/55; KOFA 2025/738; KOFA 2021/967].
Vurderingen er ikke mekanisk. I to saker fra 2008 kom klagenemnda til at flere kontrakter måtte anses som én anskaffelse fordi de dekket samme behov og hadde klar funksjonell sammenheng [KOFA 2008/81; KOFA 2008/85]. I andre saker kom nemnda til motsatt resultat fordi kontraktene ikke dekket samme tekniske og økonomiske behov – for eksempel der ulike sakkyndige oppdrag hadde individuelle mandater og tjente ulike formål [KOFA 2011/76; KOFA 2008/55].
Bygge- og anleggsarbeider har en egen dimensjon her. Etter EU-domstolens avgjørelse i sak C-16/98 avgjøres det om flere arbeider utgjør ett samlet «arbeid» ut fra om resultatet av arbeidene har en felles økonomisk og teknisk funksjon [EU-domstolen Case C-16/98]. Dette prinsippet er fulgt opp i en rekke norske saker: delarbeider i ett bygge- og anleggsprosjekt ble ansett å måtte vurderes samlet [KOFA 2013/123; KOFA 2012/76], og verdien av delkontrakter innenfor ett samlet prosjekt ble aggregert selv om delene formelt tilhørte ulike fagområder [KOFA 2003/8]. Motsatt kan geografisk eller teknisk atskilte arbeider unntaksvis behandles separat dersom oppdelingen er objektivt begrunnet, for eksempel ved ulike tekniske eller geografiske funksjoner [KOFA 2014/40; KOFA 2016/16].
Geografisk eller praktisk oppdeling fritar ikke fra samlet verdiberegning når delkontraktene gjelder samme type tjeneste og inngås tilnærmet samtidig. En serie saker om oppdeling av brøyte- og vintervedlikeholdskontrakter i roder eller delområder viser dette tydelig: der den samlede verdien av alle rodene oversteg terskelverdien, utgjorde manglende kunngjøring en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2012/44; KOFA 2011/253; KOFA 2011/256; KOFA 2021/1604; KOFA 2021/967; KOFA 2015/136].
Oppdragsgiveren er i utgangspunktet det samlede rettssubjektet – typisk kommunen. Reelt selvstendige driftsenheter som har eget ansvar for behovsidentifikasjon, gjennomføring, kontraktsinngåelse og budsjettmessig finansiering av sine anskaffelser, kan likevel verdiberegne sine anskaffelser isolert [KOFA 2025/1082; KOFA 2025/0225]. Samme juridiske person er ikke alene nok til å kreve aggregering, og felles regnskapsføring er ikke avgjørende dersom de materielle selvstendighetsmomentene taler mot sammenslåing [KOFA 2007/79]. Grensedragningen mellom slike reelt selvstendige driftsenheter og kunstig oppsplitting mellom kommunale enheter er imidlertid ikke fullt ut avklart.
Oppdragsgiveren har et innkjøpsfaglig skjønn til å avgjøre om en anskaffelse skal deles opp eller gjennomføres samlet, men vurderingen av markeds- og konkurranseforholdene må være saklig og forsvarlig [KOFA 2012/118]. Etappevis gjennomføring av et prosjekt av budsjettmessige årsaker fritar ikke fra plikten til å aggregere verdien av funksjonelt sammenhengende tjenester – oppdragsgiverens budsjett eller tilgjengelige midler er ikke avgjørende for verdiberegningen [EU-domstolen Case C-574/10; KOFA 2009/55; KOFA 2012/24].
Åttende ledd tredje punktum inneholder en særregel som kan ha stor praktisk betydning: selv om den samlede verdien av alle delkontraktene overstiger en EØS-terskelverdi, gjelder bare del I for delkontrakter om varer og tjenester med en anslått verdi under 932 000 kroner og bare del II for delkontrakter om bygge- og anleggsarbeider med en anslått verdi under 11,6 millioner kroner, forutsatt at verdien av de respektive delkontraktene ikke overstiger 20 prosent av den samlede verdien av alle delkontraktene anskaffelsen er delt opp i. Unntaket er altså dobbelt begrenset – både av en absolutt verdigrense for den enkelte delkontrakten og av en relativ grense målt mot hele anskaffelsen [KOFA 2022/158; KOFA 2021/967].
En egen regel gjelder for vare- og tjenestekontrakter som oppdragsgiveren inngår regelmessig eller som fornyes innenfor et bestemt tidsrom. Etter § 5-4 niende ledd skal verdien da beregnes på grunnlag av den samlede faktiske verdien av «liknende kontrakter» tildelt i løpet av de foregående tolv månedene eller det foregående regnskapsåret, om mulig justert for forventede endringer, eller den samlede anslåtte verdien av kontraktene som vil bli tildelt i løpet av tolv måneder fra den første leveransen.
Dette er praktisk viktig, og en serie saker om politiets og andre etaters kjøp av tolketjenester viser hvordan regelen fungerer. I Øst, Oslo, Nordland, Finnmark, Agder og Sør-Øst politidistrikt kom klagenemnda gjennomgående til at løpende kjøp av tolketjenester fra flere ulike leverandørtyper – tolkeformidlere, enkeltstående tolker og kjøp gjennom andre kanaler – måtte ses samlet fordi kontraktene dekket det samme behovet [KOFA 2020/400; KOFA 2020/405; KOFA 2020/406; KOFA 2020/407; KOFA 2020/404; KOFA 2020/403; KOFA 2020/402; KOFA 2020/401].
Terskelen for hva som regnes som «liknende» kontrakter er etter nemndas praksis ikke høy. Vurderingen skal gjøres ut fra et leverandørperspektiv, og det avgjørende er om kontraktene dekker samme behov på samme måte – ikke hvilken leverandørtype eller innkjøpskanal som er brukt [KOFA 2019/295; KOFA 2025/1698]. Tjenestens karakter, ikke innkjøpsformen, er styrende [KOFA 2020/400; KOFA 2020/405].
Borgarting lagmannsrett har lagt til grunn at ulike språk ved tolketjenester ikke i seg selv utelukker at tjenestene er «liknende», når leveransefunksjonen er den samme [21-036870ASD-BORG]. Samtidig understreket lagmannsretten at aggregeringsspørsmålet på tidspunktet var rettslig uavklart nok til at skyldkravet for gebyr ikke var oppfylt – et poeng vi kommer tilbake til i senere kapitler om sanksjoner [20-049134TVI-TOSL].
Tjenester som tilhører et annet leverandørmarked og dekker andre behov – for eksempel tegnspråktolking versus vanlig tolking – kan derimot holdes utenfor aggregeringen [KOFA 2020/404; KOFA 2020/403]. Likeledes faller sporadiske kjøp som ikke inngås med regelmessige mellomrom, utenfor aggregeringsregelen [KOFA 2020/402; KOFA 2020/401; KOFA 2016/87].
Kunngjøringsplikten vurderes i praksis løpende med utgangspunkt i de foregående tolv månedene når kontrakter inngås regelmessig; terskelverdien vurderes samlet over tolvmånedersperioden, ikke per enkelt bestilling [KOFA 2020/406; KOFA 2020/407; KOFA 2017/59].
Klassifiseringen av kontraktstype – tjenestekontrakt, varekontrakt, bygge- og anleggskontrakt, tjenestekonsesjon, leie av fast eiendom – er avgjørende for om anskaffelsesregelverket og kunngjøringsplikten gjelder, og for hvilken terskelverdi som kommer til anvendelse. Feilklassifisering som fører til manglende kunngjøring eller feil terskelvurdering kan i seg selv utgjøre ulovlig direkte anskaffelse.
KOFA-sak 2022/1582 (Tysvær kommune) er en av de klareste illustrasjonene. Kommunen gjennomførte anskaffelse av skoleskyss for elever med nedsatt funksjonsevne etter konsesjonskontraktforskriften, uten kunngjøring i Doffin. Begrunnelsen var at kontrakten ble ansett som en tjenestekonsesjon. Klagenemnda undersøkte kontraktsstrukturen og fant at leverandørene fakturerte kommunen per gjennomført tur etter fastsatte enhetspriser, at fravær varslet etter klokken 16 dagen før likevel kunne faktureres, og at vederlaget utelukkende besto av direkte betaling fra kommunen. Verken etterspørsels- eller leveringsrisiko var overført til leverandøren. At volumestimatet var uforpliktende og elevtallet variabelt, ble ikke ansett å utgjøre den «reelle eksponeringen for svingningene i markedet» som konsesjonskontraktforskriften krever. Kontraktene var dermed alminnelige tjenestekontrakter underlagt anskaffelsesforskriften. Samlet verdi for delkontraktene oversteg EØS-terskelverdien. Kommunen ble ilagt overtredelsesgebyr på 211 000 kroner, tilsvarende 8 prosent av anskaffelsens verdi. Nemnda la noe formildende vekt på at konkurransen trolig primært var av interesse for lokale leverandører, og at tre av fem inviterte faktisk leverte tilbud. Saken viser at skillet mellom tjenestekonsesjon og tjenestekontrakt er skarp og beror på kontraktens vederlagsmekanisme og risikofordeling, ikke på om volumet er usikkert [KOFA 2022/1582].
KOFA-sak 2022/5 (KODE Kunstmuseer og komponisthjem) belyser samme grensedragning fra en annen vinkel. KODE inngikk en femårig driftsavtale om rutebåt til Lysøen uten kunngjøring, under den oppfatning at det dreide seg om en tjenestekonsesjon. Leverandøren mottok imidlertid full kostnadsdekning gjennom akontobetaling av direkte driftsutgifter samt en fast månedlig driftsrate, mens samtlige billettinntekter tilfalt KODE. Klagenemnda konstaterte at det ikke var overført noen driftsrisiko til leverandøren. Avtalestrukturen – med garantert kostnadsdekning og fast profittmargin – var kjennetegnende for en alminnelig tjenestekontrakt. Driftskostnadene for én sesong oversteg alene terskelverdi, og samlet over kontraktens varighet var verdien vesentlig over kunngjøringspliktens grense. KODE ble ilagt overtredelsesgebyr på 350 000 kroner for grovt uaktsom ulovlig direkte anskaffelse. Saken presiserer at alle løpende driftsutgifter oppdragsgiver forplikter seg til å dekke, uansett om dekningen skjer som akonto eller etterskuddsvis, skal medregnes i verdiberegningen etter FOA § 5-4 [KOFA 2022/5].
Samme spørsmål kan oppstå ved blandede kontrakter med flere ytelsestyper. Her er det kontraktens hovedformål, fastlagt ved en objektiv vurdering av hele kontraktens gjenstand, som avgjør hvilket regelsett og dermed hvilken terskelverdi som gjelder [EU-domstolen Case C-412/04; EU-domstolen Case C-107/98; EU-domstolen Case C-411/00; KOFA 2016/72].
I forsyningssektoren inntrer kunngjøringsplikt først ved EØS-terskelverdien; under denne gjelder kun del I uten kunngjøringskrav. En anskaffelse som er omfattet av forsyningsforskriften, er derfor ikke kunngjøringspliktig selv om den overstiger anskaffelsesforskriftens nasjonale terskelverdi [KOFA 2021/1614; KOFA 2022/104]. Feil regelverksvalg – for eksempel at oppdragsgiveren bruker anskaffelsesforskriften i stedet for forsyningsforskriften – kan imidlertid påvirke terskelvurderingen. Dersom en anskaffelse feilaktig henføres til forsyningsforskriften og verdiberegningen dermed blir uforsvarlig, kan det utgjøre brudd [KOFA 2024/1828; KOFA 2024/1593].
Grensen mellom lovlig og ulovlig i dette temaet kan oppsummeres slik: En anskaffelse med et forsvarlig verdianslag under terskelverdien er lovlig uten kunngjøring, selv om det senere viser seg at faktisk kontraktssum eller tilbudspriser overstiger terskelen [KOFA 2017/44; LB-2016-75149; 16-075149ASD-BORG; KOFA 2016/16; KOFA 2011/339]. Motsatt er en anskaffelse ulovlig dersom oppdragsgiveren har lagt til grunn et uforsvarlig lavt anslag for å komme under terskelen [KOFA 2007/90; KOFA 2019/200; KOFA 2019/200; KOFA 2021/1136], eller dersom flere delkontrakter som reelt dekker samme behov er splittet opp nettopp for å unngå kunngjøring [KOFA 2008/85; KOFA 2012/44; KOFA 2021/1604].
Selv om en anskaffelse har en verdi godt over terskelverdiene, kan den likevel falle helt utenfor forskriftens virkeområde. FOA §§ 2-1 til 2-7 lister opp en rekke slike unntak. Blant disse er anskaffelser knyttet til utøvelsen av forsyningsaktiviteter (§ 2-1 første ledd bokstav a), anskaffelser på forsvars- og sikkerhetsområdet (bokstav b), konsesjonskontrakter (bokstav c), sikkerhetsgraderte anskaffelser (§ 2-2), tjenestekontrakter inngått med en annen oppdragsgiver som har enerett (§ 2-3), og en rekke navngitte tjenestekategorier (§ 2-4) – herunder erverv eller leie av fast eiendom, kringkasting, voldgifts- og meklingstjenester, visse juridiske tjenester, visse finansielle tjenester og ansettelser. Videre er forsknings- og utviklingstjenester (§ 2-5) og elektronisk kommunikasjon (§ 2-6) unntatt på nærmere vilkår.
Fellestrekket er at dette ikke er «unntak fra kunngjøringsplikten» i snever forstand – det er situasjoner der forskriften i det hele tatt ikke gjelder. Konsekvensen er at det ikke kan foreligge en ulovlig direkte anskaffelse dersom kontrakten faktisk faller innenfor en av disse kategoriene. Men nettopp fordi konsekvensen er så vidtgående, er terskelen for å plassere en kontrakt i en av kategoriene ofte høy, og klagenemnda og domstolene har lagt vekt på at unntakene skal tolkes restriktivt og at oppdragsgiveren har bevisbyrden [EU-domstolen Case C-57/94; EU-domstolen Case C-157/06; EU-domstolen Case C-187/16; EU-domstolen Case C-337/05]. Oppdragsgiveren har en aktivitetsplikt for å undersøke og verifisere om vilkårene faktisk foreligger – antagelser er ikke tilstrekkelig [KOFA 2024/0796; KOFA 2023/812; KOFA 2023/0812].
Det mest komplekse unntaket i praksis er læren om egenregi, som EU-domstolen etablerte i Teckal-dommen (C-107/98): en kontrakt mellom en oppdragsgiver og en rettslig atskilt enhet faller utenfor anskaffelsesreglene dersom oppdragsgiveren utøver kontroll over enheten tilsvarende kontrollen med egne tjenestegrener (kontrollvilkåret), og enheten utfører hoveddelen av sin virksomhet for den eller de kontrollerende oppdragsgiverne (aktivitetsvilkåret). Privat kapitaldeltakelse utelukker unntaket. Vilkårene er kumulative og må være oppfylt løpende i hele kontraktsperioden [EU-domstolen Case C-107/98].
Kontrollvilkåret er ikke oppfylt ved formelt eierskap alene. EU-domstolen har presisert at det avgjørende er reell, strukturell og funksjonell kontroll med bestemmende innflytelse over strategiske mål og viktige beslutninger [EU-domstolen Case C-340/04; EU-domstolen Case C-458/03; EU-domstolen Case C-337/05]. Vidtgående selvstendige fullmakter i styret taler mot at kontrollkriteriet er oppfylt. Ren etterfølgende eller overordnet kontroll er ikke tilstrekkelig [EU-domstolen Case C-15/13].
Privat kapitaldeltakelse i det kontrollerte selskapet – selv en minoritetsandel – avskjærer i utgangspunktet muligheten for egenregi, fordi privat eierskap forfølger andre interesser enn allmennhetens [EU-domstolen Case C-337/05; EU-domstolen Case C-29/04; EU-domstolen Case C-573/07; KOFA 2023/0147]. En rent hypotetisk mulighet for senere privat kapital er imidlertid ikke nok til å avskjære egenregi; det kreves konkrete og nært forestående holdepunkter for åpning for private investorer [EU-domstolen Case C-573/07].
Ved felles kontroll (etter direktivets artikkel 12 nr. 3) må alle deltakende oppdragsgivere være representert i den kontrollerte enhetens besluttende organer, men avgjørelser i kollegiale organer med flertall utelukker ikke egenregikontroll, og lav eierandel utelukker heller ikke egenregi hvis kontrollen samlet sett er reell [EU-domstolen Case C-383/21; EU-domstolen Case C-324/07; EU-domstolen Case C-295/05; KOFA 2023/0755].
Aktivitetsvilkåret krever at leverandørens eksterne aktivitet bare har marginal karakter. EU-domstolen har slått fast at aktivitet utført for offentlige myndigheter som verken eier eller kontrollerer enheten, skal regnes som aktivitet for tredjepart ved beregningen av hvor stor andel av virksomheten som går til de kontrollerende eierne [EU-domstolen Case C-553/15]. Direktivets terskel er satt til over 80 prosent av virksomheten for de kontrollerende myndighetene. En klagenemndsak illustrerer konsekvensen: der et selskap hadde ekstern omsetning som klart oversteg det akseptable i et konkurranseutsatt marked, ble egenregivilkårene ikke ansett oppfylt, og direkte tildeling utgjorde ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2010/338].
Egenregi er ikke et unntak man kan «sette seg inn i» én gang for alle. Vilkårene må være oppfylt løpende gjennom hele kontraktsperioden; faller de bort underveis – for eksempel fordi selskapet privatiseres eller fusjoneres inn i en ekstern aktør – kan videre bruk av kontrakten måtte behandles som en ny anskaffelse [KOFA 2013/99; EU-domstolen Case C-719/20; EU-domstolen Case C-452/23; KOFA 2023/0147; KOFA 2023/143].
Et samarbeid mellom to eller flere offentlige oppdragsgivere om felles oppgaveløsning kan i visse tilfeller falle utenfor kontraktsbegrepet. Etter direktivets artikkel 12 nr. 4 og FOA § 3-3 er vilkårene at samarbeidet gjelder reell utførelse av felles offentlige tjenester, at det utelukkende er styrt av hensyn i allmennhetens interesse, og at det utelukkende skjer mellom offentlige enheter uten privat deltakelse [EU-domstolen Case C-796/18; EU-domstolen Case C-606/17].
Grensen mot en ordinær anskaffelse mellom to offentlige enheter er imidlertid trang. Ren kostnadsdekning for en tjeneste den ene parten leverer til den andre, uten et reelt felles ansvar for oppgaveløsningen, vil normalt være en kunngjøringspliktig anskaffelse [EU-domstolen Case C-159/11; EU-domstolen Case C-429/19; KOFA 2017/107]. Alle parter må delta i fellesskap; en parts eneste bidrag kan ikke være å godtgjøre utgifter eller betale vederlag [EU-domstolen Case C-429/19].
Kompetanseoverføring mellom offentlige myndigheter kan falle utenfor kontraktsbegrepet når den mottakende myndigheten faktisk overtar organisasjonsansvaret, har selvstendig organisasjonsmyndighet og tilstrekkelig finansiell autonomi [EU-domstolen Case C-328/19]. En ordinær leverandøranskaffelse fra et offentlig eid selskap som opererer i markedsmessig konkurranse er derimot ikke offentlig-offentlig samarbeid [EU-domstolen Case C-220/05].
Et beslektet, men rettslig atskilt unntak gjelder tjenestekontrakter som en oppdragsgiver inngår med en annen oppdragsgiver som har en enerett til å utføre tjenesten, jf. FOA § 2-3. Vilkåret er at eneretten er tildelt ved lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak som er forenlig med EØS-avtalen.
En serie saker om kommunal avfallshåndtering fra 2012 – Askøy, Os, Osterøy, Sund, Fusa og Kvam kommuner – viser hvordan dette unntaket fungerer i praksis. Kommunene hadde tildelt renovasjonstjenester til egne eller interkommunale selskaper med hjemmel i lokale forskrifter fastsatt etter forurensningsloven. Klagenemnda kom i samtlige saker til at kontraktene falt utenfor kunngjøringsplikten, fordi eneretten var lovlig etablert gjennom kunngjort forskrift, og fordi selskapene ivaretok allmennhetens behov [KOFA 2012/158; KOFA 2012/159; KOFA 2012/160; KOFA 2012/161; KOFA 2012/163; KOFA 2012/165; KOFA 2012/181].
Tildeling av enerett må etter nemndas praksis være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, egnet til å ivareta disse hensynene, og ikke gå lenger enn nødvendig – den alminnelige EØS-rettslige proporsjonalitetsvurderingen [KOFA 2012/160; KOFA 2012/161; KOFA 2012/163]. En lovlig tildelt enerett kan delegeres videre ved kontrakt til heleide datterselskaper, forutsatt at kontrakten inngås etter at eneretten er etablert [KOFA 2012/158; KOFA 2012/165].
Den viktigste grensen for dette unntaket ble trukket allerede i to saker fra 2008: en enerett må foreligge på tildelingstidspunktet og kan ikke etableres som en del av selve kontraktstildelingen [KOFA 2008/7; KOFA 2008/8]. Dersom eneretten er etablert for å unngå konkurranseutsetting, er vilkårene ikke oppfylt. Med andre ord: man kan ikke først bestemme seg for å tildele en bestemt aktør kontrakten, og deretter opprette en formell enerett for å legitimere valget i etterkant.
Et faktisk monopol i markedet uten formell enerett er for øvrig ikke tilstrekkelig for dette unntaket – da er det eventuelt eneleverandørunntaket etter § 13-4 bokstav b som må vurderes [KOFA 2008/56].
Etter § 2-4 bokstav a er kontrakter om «erverv eller leie av jord, eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom» unntatt fra forskriften. Unntaket er praktisk viktig, men har en klar begrensning: det faller bort dersom kontrakten i realiteten er en bygge- og anleggskontrakt.
EU-domstolen har i sak C-536/07 lagt til grunn at klassifiseringen av en kontrakt som bygge- og anleggskontrakt er et unionsrettslig spørsmål som avgjøres etter avtalens reelle innhold, ikke partenes betegnelse [EU-domstolen Case C-536/07]. Terskelen for omklassifisering er høy, og det avgjørende kriteriet er om oppdragsgiveren har hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging – typisk knyttet til bygningens arkitektoniske struktur, ikke bare ordinære innvendige tilpasninger som enhver leietaker kan forvente å be om [KOFA 2022/109; KOFA 2025/1435; KOFA 2025/1433; KOFA 2024/1784; EU-domstolen Case C-213/13].
En rekke saker trekker grensen mellom unntakets ytre og indre side. I en sak der kommunen hadde formalisert et kjøp som eiendomserverv, fant klagenemnda at oppdragsgiverens krav i realiteten formet utformingen av bygget, slik at avtalen måtte klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt [KOFA 2009/1]. I en annen sak ble en kontrakt om oppføring av et nytt bygg ansett som en kunngjøringspliktig bygge- og anleggskontrakt og ikke et eiendomserverv, fordi oppdragsgiveren hadde hatt avgjørende innflytelse [KOFA 2009/170]. En leieavtale for bygninger som ikke eksisterte på avtaletidspunktet falt utenfor eiendomsunntaket fordi den i realiteten gjaldt oppføring av nye bygg etter oppdragsgiverens behov [KOFA 2016/125; KOFA 2008/4].
Motsatt resultat finner vi i saker hvor vilkårene for å anse kontrakten som en bygge- og anleggskontrakt ikke var oppfylt. I en sak om leie av eksisterende kontorlokaler med ordinære innvendige tilpasninger ble eiendomsunntaket ansett å gjelde [KOFA 2022/109; KOFA 2009/230]. Nyere praksis viser at eiendomsunntaket etter omstendighetene også kan omfatte kjøp av bygninger som ennå ikke er oppført på kontraktstidspunktet, forutsatt at oppdragsgiveren ikke har hatt avgjørende innflytelse på selve byggeprosjektet [KOFA 2025/1435; KOFA 2025/1433]. Fravær av kjøpsopsjon og at utleier beholder full risiko og bygget har private leietakere, trekker mot reelt leieforhold [KOFA 2012/35].
Grensedragningen kan oppsummeres slik: Detaljerte krav til innvendig planløsning og romfordeling er normalt ikke nok til å utløse omklassifisering. Krav som styrer bygningens bærende struktur, fasade eller grunnleggende arkitektoniske løsning, trekker derimot klart i retning av at kontrakten reelt er en bygge- og anleggskontrakt som skal kunngjøres etter de langt høyere terskelverdiene i § 5-3 første ledd bokstav c. Leiekontrakter for fast eiendom faller utenfor regelverket, og terskelen for å omklassifisere en leieavtale til bygge- og anleggskontrakt er høy [KOFA 2018/131].
En annen praktisk viktig grensesone gjelder skillet mellom ordinære tjenestekontrakter, som er fullt ut omfattet av forskriften, og tjenestekonsesjonskontrakter, som faller utenfor anskaffelsesforskriften (men reguleres av konsesjonskontraktforskriften). Etter § 2-1 første ledd bokstav c er konsesjonskontrakter unntatt fra anskaffelsesforskriften. Avgjørende er om leverandøren overtar en reell driftsrisiko, og om vederlaget helt eller delvis består i retten til å utnytte tjenesten [KOFA 2019/293; EU-domstolen Case C-382/05; EU-domstolen Case C-274/09].
Driftsrisiko anses overført når leverandøren under normale driftsforhold ikke er garantert å tjene inn investeringer eller få dekket kostnader [KOFA 2019/293; KOFA 2022/158; EU-domstolen Case C-382/05]. Direkte betaling fra oppdragsgiver taler for tjenestekontrakt, ikke konsesjon, men begrenset driftsrisiko kan etter omstendighetene være nok [EU-domstolen Case C-274/09; EU-domstolen Case C-486/21].
Skoleskyss-saken og KODE-saken – begge gjennomgått ovenfor under klassifisering av kontraktstype – er de klareste eksemplene på at direkte betaling fra oppdragsgiver uten reell risikooverføring medfører at kontrakten er en tjenestekontrakt, ikke en konsesjon [KOFA 2022/1582; KOFA 2022/5].
Motsatt eksempel finner vi der en leverandør overtok en vesentlig og reell økonomisk driftsrisiko, slik at avtalen falt utenfor forskriftens virkeområde som tjenestekonsesjon [KOFA 2011/167; KOFA 2005/24; KOFA 2005/86]. Selv kontrakter som faller utenfor anskaffelsesdirektivene, er imidlertid underlagt traktatens grunnleggende regler om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet når de har klar grenseoverskridende interesse [EU-domstolen Case C-410/04; EU-domstolen Case C-324/98].
Det praktiske spørsmålet oppdragsgivere gjentatte ganger sliter med, er å skille mellom «ren risiko for volumsvikt» – som ikke er nok til å konstituere en konsesjon – og reell kommersiell risiko der leverandøren kan tape penger på avtalen dersom markedet svikter. Bare det siste peker mot konsesjon. Hovedformålet ved avtalen er avgjørende for klassifisering, ikke avtalens betegnelse [KOFA 2019/293; KOFA 2022/158].
Anskaffelsesregelverket gjelder bare ved tildeling av gjensidig bebyrdende kontrakter. Tilskudd uten direkte økonomisk fordel for oppdragsgiver, gaver, ensidig myndighetsutøvelse og ordninger uten kontraktskarakter faller utenfor [KOFA 2020/0238; EU-domstolen Case C-367/19].
Et tilskudd uten direkte økonomisk fordel for oppdragsgiver og uten spesifiserte ytelseskrav faller utenfor regelverket [KOFA 2020/0238; KOFA 2024/0804]. Åpne autorisasjons- eller godkjenningsordninger der alle kvalifiserte aktører tas opp uten utvelgelse, rangering eller sammenligning av tilbud, utgjør ikke en offentlig kontrakt i direktivets forstand [EU-domstolen Case C-9/17; EU-domstolen Case C-410/14].
Skriftlighetskravet i kontraktsbegrepet kan forstås funksjonelt: et formelt signert avtaledokument er ikke nødvendigvis avgjørende dersom det foreligger en bindende ordning med gjensidig ytelse og vederlag. Et skriftlig tilbud som aksepteres ved konkludent atferd kan utgjøre skriftlig kontrakt [KOFA 2010/1]. Løpende fakturapraksis uten formell kontrakt kan etter omstendighetene oppfylle kontraktsbegrepet [KOFA 2024/0331; KOFA 2024/331].
FOA § 2-2 gir unntak for anskaffelser som oppdragsgiveren kan unnta etter EØS-avtalen artikkel 123, eller som er erklært hemmelige eller bare kan utføres under særlige sikkerhetstiltak. Unntaket krever at de aktuelle vesentlige interessene ikke kan sikres gjennom mindre inngripende tiltak.
EU-domstolen har tolket dette strengt: det er ikke nok å vise at kontrakten gjelder sikkerhetskritiske eller sensitive dokumenter – det må godtgjøres at behovene ikke kan ivaretas innenfor en ordinær anskaffelsesprosedyre med for eksempel kvalifikasjonskrav, taushetsplikt, inspeksjoner og sikkerhetskrav [EU-domstolen Case C-187/16; EU-domstolen Case C-601/21; EU-domstolen Case C-337/05; EU-domstolen Case C-157/06]. Statlig eierskap eller kontroll over leverandøren er ikke i seg selv nok til å holde kontrakter utenfor anskaffelsesreglene av sikkerhetsgrunner [EU-domstolen Case C-601/21].
Traktatens sikkerhetsunntak (EØS-avtalen artikkel 123 bokstav b) gjelder bare varer bestemt spesielt til militære formål, ikke varer med både sivilt og militært formål uten nærmere dokumentasjon [EU-domstolen Case C-337/05; EU-domstolen Case C-615/10; EU-domstolen Case C-157/06].
Helse- og sosialtjenester (særlige tjenester) under EØS-terskelverdien på 8,7 millioner kroner er unntatt nasjonal kunngjøringsplikt. TED-kunngjøring inntrer først ved overskridelse av EØS-terskelverdien [KOFA 2017/121; KOFA 2017/118]. Klassifiseringen av tjenesten beror på om den faller inn under de relevante CPV-kodene i vedlegg 3 til forskriften.
Juridiske tjenester i form av representasjon ved advokat i tvistesaker og tilknyttet prosessnær rådgivning er unntatt etter § 2-4 bokstav d [EU-domstolen Case C-264/18]. Unntaket gjelder bare juridisk representasjon i saker og rådgivning som forbereder slike saker eller gis når tvist er høyst sannsynlig – ikke alle advokattjenester generelt.
Forsknings- og utviklingstjenester er etter § 2-5 første ledd unntatt fra forskriften, med mindre kontrakten gjelder bestemte CPV-koder og utbyttet fullt ut tilfaller oppdragsgiveren til bruk i sin virksomhet og oppdragsgiveren fullt ut betaler for tjenesten (§ 2-5 annet ledd). Unntaket forutsetter reell utvikling av ny kunnskap eller teknologi som hovedelement; ren innsamling og systematisering av data etter eksisterende metode er ikke tilstrekkelig [KOFA 2004/206; KOFA 2020/172; KOFA 2017/43]. Det er heller ikke tilstrekkelig at leverandøren kommer fra et forskningsmiljø eller at kontrakten er benevnt som FoU-kontrakt – det avgjørende er kontraktens reelle innhold [KOFA 2017/43].
Unntaket krever i tillegg at oppdragsgiver enten ikke fullt ut betaler for tjenesten, eller at utbyttet ikke fullt ut tilfaller oppdragsgiver til bruk i egen virksomhet [KOFA 2020/172; KOFA 2004/45]. Unntaket rekker ikke lenger enn det som er nødvendig for selve utprøvingen av teknologien; langvarig kommersiell drift kan ikke dekkes av FoU-unntaket [KOFA 2011/351].
Ansettelseskontrakter faller utenfor anskaffelsesregelverket etter § 2-4 bokstav f, men grensen mellom ansettelseskontrakt og konsulenttjeneste beror på en helhetsvurdering av instruksjonsrett, risikofordeling, vederlagsordning og personlig underordning [KOFA 2010/24; EU-domstolen Case C-260/17].
Der en anskaffelse ligger over terskelverdien og er omfattet av forskriftens virkeområde, er hovedregelen kunngjort konkurranse. FOA §§ 13-3 og 13-4 lister imidlertid opp en uttømmende rekke situasjoner hvor oppdragsgiveren likevel kan benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, eller gjennomføre anskaffelsen helt uten konkurranse. FOA § 5-2 gir tilsvarende unntak for anskaffelser under del II.
Fellesnevneren for alle disse hjemlene er at de er unntak fra hovedregelen, og at de derfor tolkes strengt, med bevisbyrden lagt på oppdragsgiveren [EU-domstolen Case C-337/05; EU-domstolen Case C-376/21; EU-domstolen Case C-323/96]. Unntakene er uttømmende oppregnet i direktivet og forskriften, og nasjonale regler kan ikke utvide prosedyreadgangen for anskaffelser over EØS-terskelverdiene [EU-domstolen Case C-337/05; EU-domstolen Case C-323/96]. Før et unntak kan påberopes, må oppdragsgiveren dessuten vise at mindre inngripende tiltak innenfor anskaffelsesregelverket ikke er tilstrekkelige til å ivareta det aktuelle hensynet [KOFA 2019/426; KOFA 2019/426; EU-domstolen Case C-187/16].
Etter FOA § 13-4 bokstav b kan oppdragsgiveren gjennomføre en anskaffelse uten konkurranse dersom anskaffelsen gjelder ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere, fordi formålet er å skape eller anskaffe et unikt kunstnerisk verk eller en unik kunstnerisk fremføring (nr. 1), konkurranse er umulig av tekniske årsaker (nr. 2), eller leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter (nr. 3). Nr. 2 og 3 gjelder bare når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør.
Tilsvarende gir § 5-2 første ledd bokstav a unntak under del II for kontrakter oppdragsgiveren bare kan inngå med en bestemt leverandør i markedet. Spørsmålet om det er et bredere nedslagsfelt for del II-unntaket enn for del III-unntaket er reist i praksis, men terskelen er uansett høy [KOFA 2023/137].
Dette unntaket er ett av dem der praksis har vist størst avstand mellom det oppdragsgivere tror er nok, og det som faktisk kreves. Det er tre sentrale krav som gjennomgående prøves:
For det første må oppdragsgiveren foreta positive, dokumenterbare og brede markedsundersøkelser. Uformelle erfaringer, udokumenterte søk eller en snever sammenligning med bare ett alternativ er ikke tilstrekkelig. Det relevante markedet er minst hele EØS-markedet [KOFA 2023/812; KOFA 2023/0812; KOFA 2024/796; KOFA 2024/0796; KOFA 2025/1082; KOFA 2021/706; KOFA 2021/1908].
For det andre kreves det at eksklusivitetssituasjonen ikke kan tilskrives oppdragsgiverens egen atferd. En eneleverandørsituasjon som oppdragsgiveren selv har skapt gjennom tidligere systemvalg, strategisk konsolidering hos én leverandør eller tilpasning av kravspesifikasjoner, kan ikke begrunne unntak fra konkurranse [EU-domstolen Case C-578/23; KOFA 2024/1727; KOFA 2024/0796; KOFA 2024/796; KOFA 2022/200].
For det tredje er det ikke tilstrekkelig at én leverandør kan levere mer effektivt, har lokalkunnskap eller har en eksisterende løsning. Det kreves at anskaffelsen bare kan foretas hos den aktuelle leverandøren. Teknisk umulighet må skilles fra praktisk ulempe eller høye kostnader [KOFA 2016/137; KOFA 2016/139; KOFA 2016/145; KOFA 2016/157; KOFA 2021/706; KOFA 2024/1727; KOFA 2022/200; EU-domstolen Case C-57/94].
I en sak fra 2022 kom klagenemnda til brudd fordi et strategisk valg om å samle flere systemer hos én leverandør ikke kunne begrunne unntak fra konkurranse, all den tid det fantes rimelige alternativer som ville gitt reell konkurranse [KOFA 2022/200].
Motstykket finner vi i en rekke saker der klagenemnda har akseptert unntaket fordi oppdragsgiveren faktisk hadde gjennomført en bred, dokumentert og oppdatert markedsundersøkelse. I saker om medisinsk utstyr la nemnda til grunn at direkte tildeling var lovlig fordi det var dokumentert at bare én leverandør kunne levere kompatible produkter til eksisterende system, og fordi risikoen ved leverandørbytte – herunder konkrete pasientsikkerhetshensyn – var grundig kartlagt [KOFA 2024/1067; KOFA 2025/0872; KOFA 2022/1069]. I en annen sak ble unntaket ansett oppfylt fordi oppdragsgiveren hadde gjort en tilstrekkelig markedsundersøkelse og publisert en intensjonskunngjøring som ga markedet mulighet til å komme med innsigelser [KOFA 2023/137]. Men i en senere sak mot samme oppdragsgiver kom nemnda til motsatt resultat fordi standardiseringsvedtak i en konsernstruktur ikke alene var tilstrekkelig til å påvise at bare én leverandør kunne levere [KOFA 2024/1727].
Patent alene er ikke nok til å etablere enerett i anskaffelsesrettslig forstand; oppdragsgiveren må sannsynliggjøre at det ikke finnes reelle alternative løsninger [KOFA 2016/157]. At oppdragsgiveren selv foretrekker én leverandør, eller at leverandøren har forhåndskjennskap til saken, er heller ikke i seg selv et unntaksgrunnlag [KOFA 2004/90; KOFA 2012/27].
Unntaket for unikt kunstnerisk verk kan brukes når kunstnerens identitet i seg selv bestemmer verkets karakter og verdi, og ordinære tildelingskriterier er uegnet [KOFA 2024/1555].
FOA § 13-3 bokstav e gir hjemmel for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring når det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring «som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». Kontraktens omfang «skal ikke være større enn strengt nødvendig». FOA § 5-2 første ledd bokstav c gir tilsvarende unntak under del II for kontrakter oppdragsgiveren «på grunn av uforutsette omstendigheter ikke kan utsette inngåelsen av i den tidsperioden det vil ta å få gjennomført en åpen eller begrenset tilbudskonkurranse».
Klagenemnda og domstolene har over lang tid utviklet en fast tredelt vilkårstest. Vilkårene er kumulative [KOFA 2021/1432; KOFA 2021/1342; KOFA 2010/24]:
For det første må det foreligge en uforutsett omstendighet utenfor oppdragsgiverens kontroll. Omstendigheten kan være en konkret hendelse som ulykke, naturkatastrofe, pandemi eller leverandørkonkurs [KOFA 2020/806; KOFA 2020/974; KOFA 2021/385], men den kan også ha utviklet seg gradvis på grunn av uforutsette forhold [KOFA 2021/385]. Kommunesammenslåing kan under visse omstendigheter oppfylle vilkåret [KOFA 2017/56].
For det andre må det være umulig å utsette anskaffelsen i den tid det ville ta å gjennomføre en ordinær konkurranse. Oppdragsgiveren må vurdere om forkortet prosedyre er mulig før hasteunntak brukes [KOFA 2010/24; EU-domstolen Case C-126/03]. Vurderingen av om anskaffelsen kan utsettes må ta hensyn til den konkrete ytelsens kompleksitet og tidsbehov, samt samlet tid til både konkurranse og leveranse [KOFA 2022/1807; KOFA 2022/180].
For det tredje må det foreligge årsakssammenheng mellom omstendigheten og behovet for hasteanskaffelse.
Unntaket gjelder ikke når behovet for hasteanskaffelse skyldes oppdragsgiverens egne feil, påregnelige forhold, manglende planlegging eller selvpålagt tidsnød. Tidspress i et prosjekt oppdragsgiveren selv har initiert er ikke i seg selv en uforutsett omstendighet [KOFA 2011/209; KOFA 2008/85; KOFA 2021/1601; KOFA 2021/1432; KOFA 2021/1342; KOFA 2010/249; EU-domstolen Case C-385/02; KOFA 2011/52; KOFA 2014/60; KOFA 2022/1807].
Hasteunntaket dekker bare den akutte fasen etter den uforutsette hendelsen. Når oppdragsgiveren har hatt tilstrekkelig tid til å gjennomføre en ordinær konkurranse, faller hjemmelen bort [KOFA 2014/60; EU-domstolen Case C-107/92; KOFA 2018/24]. Kontraktens omfang skal under enhver omstendighet begrenses til det som er strengt nødvendig for å dekke det akutte behovet [KOFA 2013/16; KOFA 2014/60; KOFA 2020/974].
Under del II (nasjonal terskelverdi) har klagenemnda antydet noe større handlingsrom enn det «strengt nødvendig»-kravet i del III-prosedyrer, men grensedragningen er ikke presist avklart [KOFA 2022/180; KOFA 2022/18].
Selv ved lovlig hasteunntak fra kunngjøring kan det foreligge en selvstendig plikt til å gjennomføre konkurranse med forhandling uten kunngjøring – terskelen for å hoppe over denne er strengere enn terskelen for å unnlate kunngjøring [KOFA 2018/556].
FOA § 13-3 bokstav a gir hjemmel for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom oppdragsgiveren i en forutgående åpen anbudskonkurranse eller begrenset anbudskonkurranse bare mottok uakseptable tilbud. Oppdragsgiveren skal invitere alle leverandørene som ga tilbud i den forutgående anbudskonkurransen, og bare dem, til forhandlinger. Oppdragsgiveren kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonene eller kontraktsvilkårene.
Bokstav b gir en tilstøtende hjemmel der oppdragsgiveren ikke mottok forespørsler om å delta i konkurransen eller tilbud, eller bare mottok forespørsler eller tilbud som skulle eller kunne avvises, eller bare mottok tilbud som åpenbart ikke oppfylte oppdragsgiverens behov.
En rekke saker belyser terskelen for hva som utgjør et «uakseptabelt» tilbud. Klagenemnda har akseptert at et tilbud kan anses uakseptabelt når prisen objektivt sett er vesentlig høyere enn forventet, forutsatt at oppdragsgiverens budsjettforventning er forsvarlig og dokumentert [KOFA 2012/93]. At tilbudene overstiger budsjettet betyr imidlertid ikke automatisk at de er «uakseptable»; estimert kontraktsverdi i kunngjøringen er ikke uten videre en bindende budsjettramme [KOFA 2010/325; KOFA 2013/65].
Budsjettvilkåret krever dokumentasjon, men det kreves ikke at budsjettet fremgår av ett samlet dokument – det er tilstrekkelig at de relevante bestanddelene kan dokumenteres og at budsjettet fremstår faglig holdbart og forsvarlig [KOFA 2023/55; KOFA 2013/65]. Et internt budsjett som ikke er kommunisert til leverandørene, kan ikke i etterkant brukes som bindende budsjettramme [KOFA 2013/65].
En vesentlig endring av konkurransegrunnlaget mellom den mislykkede og den nye konkurransen gjør at unntaket ikke kan brukes. En endring er vesentlig dersom den kunne ha gjort tidligere tilbud egnet eller gjort det mulig for andre leverandører å delta [KOFA 2012/149; KOFA 2008/63; EU-domstolen Case C-250/07; KOFA 2010/7].
En viktig grense i nyere praksis gjelder om FOA § 13-3 bokstav a også kan brukes etter en forutgående konkurranse med forhandling, ikke bare etter åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Klagenemnda har i tre saker fastholdt at ordlyden er begrenset til åpen eller begrenset anbudskonkurranse, og at bestemmelsen ikke kan tolkes utvidende – blant annet fordi forsyningsforskriftens tilsvarende regel (FORSYN § 9-2 bokstav a) uttrykkelig nevner forutgående konkurranse kunngjort etter § 17-2 (som omfatter flere prosedyretyper), mens FOA § 13-3 bokstav a bare viser til åpen og begrenset anbudskonkurranse [KOFA 2024/588; KOFA 2024/0558; KOFA 2024/558]. Etter gjeldende rett synes dette å være avklart i nemndspraksis, men spørsmålet er ikke behandlet av Høyesterett.
Anskaffelsens verdi i en ny konkurranse etter mislykket runde kan anslås på grunnlag av priser mottatt i den tidligere runden, og korte frister kan aksepteres når leverandørene allerede kjenner oppdraget. Borgarting lagmannsretts dom i sak 16-075149ASD-BORG (Kongsberg kommune), gjennomgått ovenfor, er en direkte illustrasjon av dette: kommunen brukte prisene fra den avlyste konkurransen som grunnlag for verdianslaget i den nye runden, og dette ble akseptert [16-075149ASD-BORG; LB-2016-75149].
FOA § 13-3 bokstav f gir hjemmel for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring for dekningskjøp som er nødvendige fordi en kontrakt er kjent uten virkning etter anskaffelsesloven § 13. Vilkåret er at det er umulig å overholde fristene for ordinær konkurranse, og at oppdragsgiveren ikke inngår kontrakten for en periode som er lengre enn nødvendig for å få gjennomført en ny konkurranse. Tilsvarende gir § 5-2 første ledd bokstav g hjemmel for dekningskjøp under del II.
Det er ikke nok at det er besværlig eller ressurskrevende å gjennomføre en kunngjort konkurranse – det kreves at dekningskjøpet er en nødvendig følge av den aktuelle situasjonen [veileder: DFØ Veileder – 18.2.7.1 Hva er et dekningskjø; veileder: DFØ Veileder – 18.2.7.2 Vilkår for å foreta e].
FOA § 13-4 bokstav e unntar anskaffelse av varer som noteres og kjøpes på en varebørs. Saker om kraftkjøp via Nord Pool viser at unntaket gjelder for reelle børskjøp, men ikke for direkte kjøp fra en leverandør uten et faktisk børsledd [KOFA 2024/425; KOFA 2024/595; KOFA 2024/408].
FOA § 13-4 bokstav c gir hjemmel for anskaffelse uten konkurranse ved vare-tilleggsleveranser med den opprinnelige leverandøren, forutsatt at et skifte av leverandør ville tvinge oppdragsgiveren til å anskaffe varer med uforenlige tekniske egenskaper eller gjøre drift og vedlikehold uforholdsmessig teknisk vanskelig. Varigheten av den opprinnelige kontrakten og kontrakten om tilleggsleveransene skal normalt ikke overstige tre år. En tilleggsleveranse forutsetter en naturlig sammenheng mellom den opprinnelige hovedleveransen og den nye; fullstendig utskiftning faller utenfor [KOFA 2009/131].
Bokstav d gir tilsvarende hjemmel for gjentatte tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, forutsatt at den tidligere kontrakten er inngått etter en kunngjort konkurranse, at de nye ytelsene er i samsvar med det opprinnelige prosjektet, og at oppdragsgiveren i de opprinnelige anskaffelsesdokumentene har angitt omfanget og forbeholdt seg retten til slik kontraktsinngåelse.
FOA § 21-5 (del III) og § 8-18 (del II) gir oppdragsgivere som mener de har hjemmel til å inngå en kontrakt uten å kunngjøre konkurransen, adgang til å publisere en intensjonskunngjøring etter at valget av leverandør er besluttet. Intensjonskunngjøringen er ikke en selvstendig hjemmel for direkte anskaffelse – den endrer ikke den materielle vurderingen av om anskaffelsen er lovlig.
Etter anskaffelsesloven § 12 annet ledd kan overtredelsesgebyr ikke ilegges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen. Intensjonskunngjøringen gir altså en viss prosessuell beskyttelse mot sanksjoner, men den kan ikke brukes som grunnlag for å omgå den materielle vurderingen av om direkteanskaffelsen faktisk er lovlig [veileder: DFØ Veileder – 11.13.5.2 Forhåndskunngjøring; KOFA 2019/741; KOFA 2023/0812].
FOA § 28-1 regulerer den fjerde og siste hovedveien til lovlig direkte anskaffelse: endring av en allerede kunngjort og lovlig inngått kontrakt, uten ny konkurranse. Bestemmelsen lister opp seks kategorier av tillatte endringer:
Bokstav a gjelder endringer som foretas etter en endringsklausul som er angitt i anskaffelsesdokumentene. Slike klausuler må angi klart hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Generelle og uforpliktende formuleringer om mulig fremtidig tilpasning er ikke tilstrekkelig [KOFA 2023/862; KOFA 2023/862; KOFA 2018/7; KOFA 2015/65; KOFA 2016/196].
Bokstav b gjelder mindre prisøkninger som er lavere enn terskelverdiene i § 5-3, og under henholdsvis 10 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter eller 15 prosent for bygge- og anleggskontrakter. Vilkåret er at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret. Ved flere endringer etter hverandre beregnes prisøkningen samlet.
Bokstav c gjelder nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten, der skifte av leverandør ikke kan skje av tekniske eller økonomiske grunner, og prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien.
Bokstav d gjelder endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse, forutsatt at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret og prisøkningen ikke overstiger 50 prosent.
Bokstav e gjelder visse tilfeller av leverandørskifte ved omstrukturering, fusjon, oppkjøp eller konkurs, forutsatt at den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene og det ikke foretas andre vesentlige endringer.
Bokstav f er en generell sikkerhetsventil for endringer, uavhengig av verdi, som ikke er vesentlige etter § 28-2.
FOA § 28-2 definerer vesentlig endring: en endring er alltid vesentlig dersom den gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør (bokstav a), dersom den endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren (bokstav b), dersom den utvider kontraktens omfang betydelig (bokstav c), eller dersom den gjelder skifte av leverandør i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 bokstav e (bokstav d).
Denne strukturen bygger direkte på EU-domstolens avgjørelse i Pressetext-saken (C-454/06), som fortsatt er selve fundamentet for vesentlighetslæren. Domstolen slo fast at en kontraktsendring i løpetiden er å anse som en ny kontraktsinngåelse når endringen er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige avtalen og viser at partene har reforhandlet avtalens grunnleggende elementer. Testen har tre alternative innfallsvinkler: om endringen kunne ha åpnet for andre tilbydere eller et annet vinnende tilbud, om avtalen utvides betydelig til nye ytelser, og om den økonomiske balansen forskyves til fordel for leverandøren [EU-domstolen Case C-454/06].
Finn Frogne-dommen (C-549/14) presiserte at vurderingen er objektiv – den avhenger ikke av om partene hadde til hensikt å omgå regelverket [EU-domstolen Case C-549/14]. Domstolen understreket også at objektive gjennomføringsvanskeligheter eller ønsket om en minnelig løsning ikke fritar oppdragsgiveren fra kravene til likebehandling og gjennomsiktighet. Også en betydelig reduksjon av kontraktens omfang kan være en vesentlig endring dersom den påvirker deltakerinteressen.
Norsk klagenemndspraksis har fulgt opp denne standarden. Nemnda har gjennomgående understreket at en endring er vesentlig dersom den ville ha påvirket deltakerinteressen, dersom avtalen utvides betydelig til ytelser som ikke opprinnelig var fastsatt, eller dersom den forskyver den økonomiske balansen [KOFA 2017/127; KOFA 2013/6; KOFA 2020/658].
Vurderingen tar utgangspunkt i kontrakten slik den ble inngått – tilbudet lest sammen med konkurransegrunnlaget. Forhold som allerede fremgikk av det vinnende tilbudet er del av den opprinnelige kontrakten og er ikke etterfølgende endringer [KOFA 2025/1124].
Endringer må vurderes samlet, ikke isolert. Flere etterfølgende endringer kan til sammen utgjøre en vesentlig endring, selv om ingen av dem isolert sett ville ha oversteget grensene [KOFA 2017/145; KOFA 2025/1227; KOFA 2025/1227; KOFA 2015/73; KOFA 2020/1].
Endringsadgangen etter FOA § 28-1 gjelder bare så lenge kontrakten er i kraft, det vil si så lenge leverandørens kontraktsforpliktelser ennå ikke er fullt oppfylt. Etter full levering, endelig mottak og sluttfaktura er kontraktens løpetid avsluttet; nye ytelser må behandles som ny anskaffelse [EU-domstolen C-820/24].
Kontraktsforlengelse uten hjemmel i opprinnelig avtale (opsjon eller annen avtalehjemmel) er i realiteten inngåelse av ny kontrakt med kunngjøringsplikt [KOFA 2011/209; KOFA 2013/6; KOFA 2011/220; KOFA 2011/8]. Innløsning av opsjon i en kontrakt som selv er en ulovlig direkte anskaffelse, er selv en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/209; KOFA 2008/205].
En lovlig benyttet opsjon innenfor avtalens rammer er derimot ikke i seg selv en ny kontrakt [KOFA 2011/8]. En forsinket utløsning av opsjon er heller ikke uten videre en vesentlig endring, dersom kontraktens gjenstand, verdi og varighet er den samme som kunngjort [KOFA 2024/0396].
En kontraktsforlengelse som bare gjelder varighet uten endring i innhold, geografisk område eller prisstruktur, og som er begrenset til det strengt nødvendige i en overgangssituasjon mens ny konkurranse forberedes, kan etter omstendighetene være lovlig – men driftsmessig bekvemmelighet eller ønsket oppstartstidspunkt kan ikke uten videre begrunne lang forlengelse [14-168259TVI-OTIR; EU-domstolen Case C-57/94].
Langvarige kontrakter kan ha et visst rom for tilpasninger til endrede behov uten at det foreligger vesentlig endring, forutsatt at de grunnleggende elementene ikke endres [KOFA 2010/212].
Utskifting av kontraktspart er som hovedregel en vesentlig endring [EU-domstolen Case C-454/06; KOFA 2012/235; KOFA 2010/4]. Det avgjørende er hvem som er oppdragsgiverens kontraktsmotpart og hvem oppdragsgiveren kan holde ansvarlig ved mislighold, ikke hvem som utfører de operative oppgavene; bruk av underleverandør er ikke leverandørskifte [KOFA 2010/4].
Skifte av underleverandør er som utgangspunkt ikke en vesentlig endring dersom kontrakten åpner for det, men unntak kan foreligge hvis bruken av en bestemt underleverandør var en avgjørende faktor for kontraktstildelingen [EU-domstolen Case C-91/08; KOFA 2017/69].
I ekstraordinære situasjoner kan kontraktsoverdragelse til ny leverandør likevel være lovlig – for eksempel ved teknologilåsing, mislighold og beredskapshensyn der kvalifikasjonskrav er ivaretatt – men regelen er svært snever [KOFA 2012/235; KOFA 2011/259].
Manglende håndhevelse av kontraktsforpliktelser kan under visse vilkår likestilles med vesentlig kontraktsendring, men det kreves konkrete bevis for at avviket er så omfattende at kontraktens realitet er endret [KOFA 2025/0706; KOFA 2023/236; KOFA 2015/27]. Oppdragsgiveren har et visst spillerom i kontraktsoppfølging – aktiv reklamasjon, betalingstilbakehold og krav om erstatning taler mot at kontrakten er vesentlig endret gjennom passivitet [KOFA 2023/230; KOFA 2025/1866; KOFA 2022/548].
Spørsmålet om når manglende håndhevelse passerer grensen fra ordinær kontraktsrettslig mislighold til anskaffelsesrettslig vesentlig endring er ikke fullt ut avklart i praksis. KOFA har ikke formulert en generell test, og grensedragningen er sterkt faktumbundet.
Anvendelsen av § 28-1 bokstav b illustreres av en sak der flere etterfølgende endringer i en totalentreprise, som samlet utgjorde en beskjeden andel av en kontrakt på rundt 103 millioner kroner, ble ansett å holde seg innenfor de minimis-rammene uten å endre kontraktens overordnede karakter [KOFA 2024/1733].
Den viktige presiseringen fra § 28-1 annet ledd er at dersom det foretas flere endringer etter hverandre, skal prisøkningen beregnes samlet. Tre påfølgende kontraktsutvidelser ble i en sak ansett å samlet utgjøre en vesentlig endring, fordi de til sammen endret kontraktens kompetanseprofil, arbeidsoppgaver og omfang på en måte som gikk utover det den opprinnelige konkurransen dekket [KOFA 2025/1227; KOFA 2025/1227].
Prisøkningen som følge av endringer etter bokstav b til d beregnes netto (merkostnad ved endringen), og dersom kontrakten inneholder en prisindeksklausul, beregnes prisøkningen med utgangspunkt i den justerte prisen [KOFA 2023/0253].
En særskilt praktisk fallgruve gjelder avrop på rammeavtaler. Et avrop som ikke kan forankres i rammeavtalens kunngjorte og avtalte vilkår, sidestilles med en ny, ukunngjort anskaffelse.
I en sak om avrop på rammeavtale for IT-tjenester ble overgang fra on premise-løsning til skyløsning (PaaS) ansett som en kvalitativ endring av leveransens karakter som utgjorde vesentlig endring. Oppdragsgiverens anførsel om at utviklingen var naturlig teknologisk utvikling, ble ikke akseptert [KOFA 2018/7]. Avrop som ikke kan forankres i rammeavtalens kontraktsvilkår, og som forskyver den økonomiske balansen eller endrer kontraktens omfang, er ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2018/568; KOFA 2020/193].
Rammeavtaler må inneholde bindende prisvilkår for at avrop på det aktuelle sortimentet kan skje på grunnlag av avtalen; forbehold om å innhente tilbud er ikke likt fastsatte vilkår [KOFA 2019/593; KOFA 2019/367; KOFA 2022/291]. Å avtale en ny prisenhet ved det enkelte avrop kan i realiteten være å inngå en ny avtale om pris [KOFA 2024/0701; KOFA 2024/701].
Avrop på utløpt rammeavtale uten ny kunngjøring er ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2021/1601; KOFA 2021/2014; KOFA 2021/1432; KOFA 2021/1342; KOFA 2024/1934; KOFA 2023/517]. Rammeavtaler kan normalt ikke overstige maksimal varighet på fire år [KOFA 2021/2014; KOFA 2024/1934].
Manglende gjennomføring av minikonkurranse ved avrop er et eget regelbrudd, men ikke i seg selv en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2022/1126].
Fellesnevneren i denne rekken av saker er at rammeavtalens rekkevidde – art, omfang og prisvilkår – setter en ytre grense for hva som lovlig kan kjøpes med henvisning til den kunngjorte konkurransen. Går kjøpet utenfor denne rammen, er det den nye anskaffelsen, ikke den opprinnelige rammeavtalen, som må vurderes selvstendig opp mot kunngjøringsplikten.
En viktig presisering er at privatrettslige endringsklausuler – for eksempel den alminnelige 15-prosentrammen i NS 8405 – ikke i seg selv utgjør en anskaffelsesrettslig «safe harbour». NS-kontraktens endringsadgang er en privatrettslig regulering av partenes rettigheter og plikter. Spørsmålet om endringen er lovlig etter anskaffelsesreglene, beror på en selvstendig vurdering etter FOA §§ 28-1 og 28-2 [KOFA 2014/14; KOFA 2009/208; KOFA 2014/139; KOFA 2005/256].
Reglene om lovlige endringer i FOA kapittel 28 forutsetter at den underliggende kontrakten er lovlig inngått og kunngjort. En ulovlig ukunngjort kontrakt kan ikke repareres ved å påberope endringsreglene som hjemmel for senere tilleggsavtaler [KOFA 2023/0516; KOFA 2023/516].
Tabellen nedenfor oppsummerer de fire hovedveiene som er gjennomgått i dette kapittelet. Den er ment som et arbeidsredskap, ikke en uttømmende fremstilling – de nærmere vilkårene og grensesakene er behandlet i teksten foran, og enkelte av temaene får en grundigere behandling senere i boken.
Vei 1 – Under terskelverdien. Hjemmel: FOA § 5-3, jf. § 5-4. Kjernevilkår: forsvarlig verdianslag på tidspunktet for kunngjøring eller igangsettelse, som viser at anskaffelsen ligger under relevant terskelverdi. Alle kostnadselementer, opsjoner og forlengelser skal medregnes. Regelmessig gjentatte kjøp og ensartede delkontrakter skal ses samlet. Typisk fallgruve: kunstig oppdeling av én reell anskaffelse i flere formelt atskilte kontrakter, et anslag som ikke er godt nok dokumentert til å tåle etterprøving, eller manglende aggregering av likeartede kjøp over tid [KOFA 2008/85; KOFA 2019/200; KOFA 2020/400].
Vei 2 – Utenfor forskriftens virkeområde. Hjemmel: FOA §§ 2-1 til 2-7, jf. §§ 3-1 til 3-4 (egenregi og samarbeid). Kjernevilkår varierer med kategori: for egenregi kreves kontroll tilsvarende egne tjenestegrener, at hoveddelen av virksomheten (> 80 %) går til eierne, og fravær av privat kapitaldeltakelse [EU-domstolen Case C-107/98; EU-domstolen Case C-340/04; EU-domstolen Case C-553/15]; for enerett kreves formell enerett lovlig etablert før tildelingen [KOFA 2008/7]; for eiendom kreves at kontrakten ikke i realiteten er en bygge- og anleggskontrakt [EU-domstolen Case C-536/07]; for konsesjon kreves reell driftsrisiko hos leverandøren [KOFA 2019/293; EU-domstolen Case C-382/05]. Typisk fallgruve: å tro at formell klassifisering (selskapsstruktur, kontraktens tittel) er avgjørende, når det er den reelle økonomiske og funksjonelle virkeligheten som teller.
Vei 3 – Unntak fra kunngjøringsplikten. Hjemmel: FOA §§ 13-3, 13-4 og 5-2. Kjernevilkår: eneleverandørunntaket krever bred, dokumentert markedskartlegging i hele EØS-markedet og fravær av rimelige alternativer, og situasjonen må ikke være selvpålagt [KOFA 2024/0796; KOFA 2023/812; KOFA 2022/200]; hasteunntaket krever uforutsett omstendighet, umulighet til å utsette, årsakssammenheng, og kontraktens omfang begrenset til det strengt nødvendige [KOFA 2013/16; KOFA 2021/1432]; unntaket for mislykket konkurranse krever uakseptable tilbud i en forutgående åpen eller begrenset anbudskonkurranse, uten vesentlig endring av vilkårene [KOFA 2012/93; KOFA 2024/588]. Typisk fallgruve: å bruke unntaket som en generell løsning på tidspress eller markedsutfordringer oppdragsgiveren selv har skapt, i stedet for en snever nødløsning.
Vei 4 – Endring av eksisterende, lovlig inngått kontrakt. Hjemmel: FOA § 28-1, jf. § 28-2. Kjernevilkår: endringen må enten følge av en tilstrekkelig klar endringsklausul, holde seg innenfor de minimis-grensene uten å endre kontraktens overordnede karakter, eller oppfylle de særskilte vilkårene for tilleggsleveranser, uforutsette omstendigheter eller leverandørskifte ved omstrukturering [EU-domstolen Case C-454/06; KOFA 2024/1733; LE-2022-141058]. Grunnkontrakten må selv være lovlig inngått. Typisk fallgruve: å undervurdere den samlede effekten av flere små endringer over tid, å tro at privatrettslige endringsklausuler alene gir anskaffelsesrettslig hjemmel, eller å anta at et avrop på en rammeavtale automatisk er dekket av den opprinnelige kunngjøringen uavhengig av avropets reelle innhold [KOFA 2018/7; KOFA 2025/1227; KOFA 2014/14].
Disse fire veiene utgjør til sammen kartet over lovlig direkte anskaffelse. Det som gjenstår – og som er bokens egentlige tema – er hva som skjer når ingen av veiene er farbare, men oppdragsgiveren likevel går direkte til én leverandør. Da beveger vi oss fra dette kapittelets oversikt over det lovlige, til bokens kjerne: den ulovlige direkte anskaffelsen, dens vilkår, og de sanksjonene loven knytter til den.