Rettslig kjerne
Domstolen tolker begrepet «kontrakter i deres løpetid» i artikkel 72 i direktiv 2014/24 strengt. Bestemmelsen om kontraktsendringer uten ny konkurranse gjelder bare så lenge kontrakten fortsatt er i kraft i den forstand at leverandørens kontraktsforpliktelser ennå ikke er fullt oppfylt. Når ytelsene er fullstendig levert, endelig mottatt av oppdragsgiver og sluttfaktura er utstedt, er kontraktens løpetid etter artikkel 72 avsluttet. Det gjelder selv om oppdragsgiver ennå ikke har betalt. Domstolen bygger dette på sammenhengen i direktivet, særlig at artikkel 72 er et unntak fra likebehandling og gjennomsiktighet og derfor må tolkes strengt. En motsatt løsning ville gi oppdragsgiver mulighet til ensidig å forlenge perioden hvor unntaket kan brukes ved å unnlate betaling. Dommen avklarer dermed at uoppgjort vederlag ikke i seg selv holder kontrakten «levende» for anskaffelsesrettslige endringsregler.
Faktum
Saken gjaldt elektriske installasjonsarbeider på en skolecampus i Salzburg. BIG gjennomførte en åpen anbudskonkurranse og tildelte i august 2022 en kontrakt til Fiegl for arbeider hovedsakelig i bygningsdel II. Kort tid før kontraktsinngåelsen oppsto en brann i bygningsdel I. Etter hvert ble lokal- og funksjonsplanen endret, og en betydelig del av de opprinnelig avtalte arbeidene ble avbestilt i mai 2023. Fiegl krevde erstatning for reduksjonen i kontraktsverdi, men kravet ble ikke tatt til følge. Etter at resterende arbeider i bygningsdel II var fullført, avtalte BIG og Fiegl i september 2023 at Fiegl skulle frafalle erstatningskravet mot å utføre enkelte av de avbestilte arbeidene i 2024 i bygningsdel I. Fiegl utstedte sluttfaktura 15. desember 2023. En ny kontrakt for arbeider i bygningsdel I ble tildelt Fiegl 22. desember 2023 uten kunngjort konkurranse. Strominator, som hadde vunnet en annen kontrakt knyttet til brannskadene, angrep denne fremgangsmåten.
Domstolens vurdering
Domstolen behandlet først sin kompetanse. Selv om den nye kontrakten lå under terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter i direktiv 2014/24, kunne spørsmålene besvares fordi den østerrikske loven etter det opplyste lot reglene om kontraktsendringer gjelde generelt, også for kontrakter under terskelverdiene. Ensartet tolkning hadde derfor interesse etter rettspraksis om nasjonal henvisning til EU-regler.
I realiteten omformulerte Domstolen det første spørsmålet til om en offentlig kontrakt fortsatt er «i løpetid» etter at leverandørens ytelser er fullt utført, oppdragsgiver har foretatt endelig mottak og leverandøren har utstedt sluttfaktura, når oppdragsgiver ennå ikke har betalt.
Domstolen konstaterte at artikkel 72 ikke selv definerer begrepet. Den tok derfor utgangspunkt i ordlyd, sammenheng og formål. Ordlyden ga ikke et klart svar. I sammenhengen viste Domstolen til at offentlige kontrakter er gjensidig bebyrdende, noe som isolert sett kunne tale for at kontrakten løper til begge parters ytelser, også betaling, er oppfylt. Men dette var ikke avgjørende.
Domstolen la større vekt på at artikkel 72, lest i lys av betraktning 107, gjelder kontrakter som fortsatt er i kraft. Uttrykket måtte forstås i sammenheng med direktivets øvrige bestemmelser, særlig om utførelse av kontrakten, teknisk og faglig kapasitet og kontraktsvilkår. Disse bestemmelsene knytter seg til leverandørens utførelse av bygge- og anleggsarbeider, varer eller tjenester, ikke til oppdragsgivers senere betalingsoppgjør.
På dette grunnlaget uttalte Domstolen at kontrakten bare kan anses å være i løpetid så lenge leverandørens ytelser ikke er fullt utført. Når ytelsene er endelig mottatt og sluttfaktura er utstedt, kan kontrakten ikke lenger endres etter artikkel 72. Manglende betaling er uten betydning.
Domstolen understreket videre formålet med artikkel 72: å sikre likebehandling og gjennomsiktighet, samtidig som bestemmelsen gir en viss fleksibilitet under kontraktsgjennomføringen. Siden artikkel 72 er et unntak fra hovedreglene, må den tolkes strengt. Etter endelig mottak og sluttfaktura finnes det ikke lenger et kontraktsgjennomføringsstadium som begrunner slik fleksibilitet. Dersom manglende betaling var nok til å holde artikkel 72 åpen, kunne oppdragsgiver ensidig forlenge unntaksperioden ved å unnlate å betale. Det ville stride mot en streng tolkning.
Henvisningen til direktiv 2011/7 om forsinket betaling endret ikke dette. Tvert imot viste betalingsreglene at sen betaling håndteres gjennom renter og betalingsfrister, ikke ved å forlenge anskaffelsesrettens adgang til kontraktsendringer. Etter svaret på første spørsmål var det ikke nødvendig å besvare spørsmålene om uforutsette omstendigheter og nødvendighet.
Konklusjon
Artikkel 72 i direktiv 2014/24 får ikke anvendelse når leverandørens ytelser er fullt utført, oppdragsgiver har foretatt endelig mottak og sluttfaktura er utstedt. At oppdragsgiver ennå ikke har betalt, innebærer ikke at kontrakten fortsatt er i sin løpetid. Domstolen avklarer dermed et tidsmessig ytterpunkt for lovlige kontraktsendringer uten ny konkurranse. De prejudisielle spørsmålene om uforutsette omstendigheter og om endringen måtte være nødvendig, ble ikke behandlet fordi de var betinget av et motsatt svar på det første spørsmålet.
Praktisk betydning
Dommen er praktisk viktig for vurderingen av når adgangen til kontraktsendringer etter artikkel 72 opphører. Oppdragsgivere kan ikke bygge på reglene om kontraktsendring bare fordi sluttoppgjøret ikke er betalt. Etter full utførelse, endelig mottak og sluttfaktura må nye ytelser som utgangspunkt vurderes som en ny anskaffelse, ikke som en endring av eksisterende kontrakt. For offentlige anskaffelser innebærer dette behov for klar kontraktsstyring og tidlig vurdering av endringsbehov mens kontrakten fortsatt gjennomføres. Dommen markerer også at betalingsmislighold håndteres etter betalingsregler og kontraktsrett, ikke gjennom en utvidet adgang til anskaffelsesrettslige endringer.